República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ Referencia: Apelación de sentencia en proceso declarativo con pretensión de simulación, nulidad de contrato de sociedad y otras. Proceso No.: 520013103003 2021 – 00168 – 01 (246 – 24) Demandante: SERGIO DUARTE FIGUEROA Demandado: MARÍA CLARA COBOS DE DUARTE y otros.
San Juan de Pasto, diecisiete (17) de enero de dos mil veinticinco (2025). Procede la Sala a resolver el recurso de alzada interpuesto por el apoderado de la parte demandante, frente a la sentencia calendada a nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto en el marco del proceso verbal de la referencia, conforme a los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1. La demanda, pretensiones y sustento. a) El señor SERGIO DUARTE FIGUEROA a través de su apoderado judicial propuso demanda en contra de la señora MARÍA CLARA COBOS DE DUARTE, de los herederos indeterminados de quien en vida respondió al nombre de Sergio Ernesto Duarte Cobos y de la sociedad ERNESTO DUARTE & Cía S.C.S., con el fin de que se concedan sus pretensiones principales de simulación de contrato, subsidiarias de nulidad formal del Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 1 acto escriturario, en su defecto, de nulidad del contrato de creación de la mencionada sociedad, luego, de inexistencia del mismo y finalmente, de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad. b) Al respecto, comentó que el señor Sergio Ernesto Duarte Cobos falleció en la ciudad de Barcelona (E), el veinticinco (25) de octubre de dos mil quince (2015), al momento de su fallecimiento estaba casado con la señora Maritza Figueroa, de cuya unión nació el demandante SERGIO DUARTE FIGUEROA. c) Señaló que mediante escritura pública No. 2352 del doce (12) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996) de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Pasto se constituyó la sociedad “ERNESTO DUARTE & CIA. S.C.S., registrada en la cámara de Comercio de Pasto el diecinueve (19) de noviembre del mismo año, con el No. 6534, libro IX, matrícula mercantil No. 49323, y Nit. 901232850-8, advirtiendo que en la conformación del ente concurrieron el señor Sergio Ernesto Duarte Cobos como gestor principal, la señora María Clara Cobos de Duarte como gestora suplente y, sin que nadie lo representara, el señor SERGIO DUARTE FIGUEROA, quien para la fecha apenas tenía 3 años. d) Se precisó que una vez constituida la sociedad, el señor Sergio Ernesto Duarte Cobos transfirió a título de donación a la sociedad, a través de la escritura pública No. 705 del mes febrero del año 1997, un conjunto de bienes inmuebles inscritos a los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 2400056140, 240-0056141, 240-0056142, 240-0056143, 240-0056145 y 2400059836 de la Oficina de registro de instrumentos públicos de Pasto, cuyos linderos están contenidos en la prueba documental aportada, indicando que la causa de tal acto simplemente fue la de recurrir a una figura para administrar los bienes que tenía en Colombia. e) Así, como fundamento de la acción de simulación, indicó que a la fecha de formulación de la demanda los socios gestores no han realizado actos contemplados en los estatutos y constitutivos de su objeto social, el producido por la renta de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad simulada jamás ha ingresado a una cuenta a nombre de dicho Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 2 ente, no ha celebrado jamás una junta de socios, no tiene los libros sociales que el estatuto comercial vigente obliga, no lleva contabilidad, la parte demandante jamás ha recibido una citación, ni le han presentado los estados financieros de la sociedad, desconoce si la sociedad ha cumplido con sus obligaciones tributarias, la señora MARIA CLARA COBOS DE DUARTE a lo largo de la vigencia de la sociedad no ha ejecutado acto alguno de administración, estando en estado de liquidación por el incumplimiento denunciado de los deberes mercantiles y de la mera apariencia que ha cumplido la sociedad, pues no actualizó su registro desde el año 2009, resaltando que la intención de la constitución del ente era la de un manejo adecuado de los bienes bajo la necesidad de una administración, acudiendo a un mecanismo costoso desde lo fiscal y complejo desde lo jurídico, sin que jamás se haya actuado como sociedad, incumpliendo todas sus obligaciones legales, sin calcular que por el azar del destino, el padre del demandante muriera primero, quedando su abuela como administradora de la sociedad, y su tía, Gloria Duarte Cobos ha sido quien bajo la apariencia se ha lucrado de los bienes de su hermano fallecido. f) Luego, como fundamento de la nulidad formal de la escritura pública, señaló que el señor demandante para la fecha de constitución de la sociedad era un menor de edad representado legalmente por sus padres, y por ende incapaz para ejercer actos de comercio, siendo la constitución de sociedades precisamente uno de ellos.
Al respecto, se comenta que al acto de creación societaria no compareció la madre del ahora actor, y si bien compareció su padre lo hizo en su propio nombre, no como representante legal del señor SERGIO DUARTE FIGUEROA, de ahí que no pueda entenderse que compareció al contrato pero sí se afectó su patrimonio, en clara vulneración de lo dicho en el artículo 103 del Código de Comercio, aclarando que si bien la presencia del socio comanditario no es necesaria para la formación de la sociedad, dicho acto no debió ser autorizado por el Notario, afectándose de nulidad en los términos del artículo 99 numeral 2° del Decreto 960 de 1970, que es diferente a los vicios que pueden afectar la validez del contrato mismo.
Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 3 g) Por ello, en adición también fundamentó la nulidad sustancial del contrato de sociedad, la cual se configuró con la comparecencia de menor de edad al negocio jurídico contraviniendo lo establecido en el artículo 899 del C. de Co., en concordancia con lo provisto por el artículo 1741 del Código Civil. 2.
Trámite de Primera Instancia a) La demanda fue admitida y debidamente notificada en su oportunidad, y una vez notificada, se le dio contestación así: - La señora MARÍA CLARA COBOS DE DUARTE a través de su apoderado judicial se refirió a cada uno de los hechos, tachando la mayoría de falsos, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo las excepciones de mérito que denominó: i) Inexistencia de causa simulandi; ii) Falta de causa para demandar – Inexistencia de nulidad; iii) Saneamiento por prescripción; iv) Saneamiento tácito; v) Carencia de presupuestos para la desestimación jurídica de la sociedad; y, vi) La innominada. - El curador Ad Litem de los herederos indeterminados del señor Sergio Ernesto Duarte Cobos, hizo lo propio indicando frente a los hechos que la mayoría no le constaban, a las pretensiones refirió que se atenía a lo probado, proponiendo la excepción que denominó prescripción, además de la innominada. b) Luego, mediante auto del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) se convocó a las partes con el fin de que asistan a la audiencia inicial, misma que tuvo ocurrencia el veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
Con posterioridad, se llevó a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento ocurrida el nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), acto dentro del cual se profirió el fallo de primera instancia. 3. La sentencia objeto de apelación Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 4 a) El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, el nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018) profirió sentencia en la que adoptó las siguientes determinaciones: 1) NEGAR la totalidad de las pretensiones de la parte demandante consignadas en la demanda verbal de simulación propuesta por SERGIO DUARTE FIGUEROA en contra de MARÍA CLARA COBOS DE DUARTE, los HEREDEROS INDETERMINADOS DE SERGIO ERNESTO DUARTE COBOS y la sociedad ERNESTO DUARTE & CIA S.C.S.. 2) DECLARAR probadas las excepciones de “saneamiento por prescripción (art. 108 Co. de Co)” y “carencia de presupuestos para la desestimación jurídica de la sociedad”, presentadas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de dicha providencia. 3) SIN LUGAR a condenar en costas al demandante SERGIO DUARTE FIGUEROA por haber sido concedido a su favor el amparo de pobreza.
Y 4) ORDENAR el levantamiento y cancelación del registro de la medida cautelar de inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 2400056141, 240-0056142, 240-56143 y 240-0056145 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto. b) En consideración de lo anteriormente descrito, la parte demandante presentó el recurso de alzada. 4.
Trámite de segunda instancia a) Admitida la apelación, el extremo litigioso que la propuso procedió a sustentarla en los siguientes términos: En primer lugar, reprochó el apelante el hecho que la sentencia ya se encontraba elaborada desde momentos previos al inicio de la audiencia en donde se llevaron a cabo las pruebas y los alegatos de conclusión, reclamando que, para qué se preocupaban por probar y alegar, si la decisión ya se encontraba tomada de antemano. En segundo lugar, develó una inconsistencia del fallo, por cuanto para analizar la simulación, refirió el juzgador la ausencia de los requisitos necesarios para constituir la sociedad a través de apoderado, pues si bien el padre del demandante suscribió un poder, se denota que lo hace a Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 5 nombre propio, no como representante legal de su hijo que aportaba como socio comanditario, de ahí que varios cuestionamientos realizó el apoderado alzadista relacionados con la forma en cómo pudo un niño de dos años realizar aportes societarios sin que fuera a través de quien ejercía su patria potestad, poniendo de relieve que no existen presunciones sobre que los menores de edad puedan realizar actos de comercio.
En tercero, cuarto y quinto lugar, refirió que el juez de primera instancia validó actos que la sociedad no podía ejercer por estar disuelta, situación probada por la sanción impuesta de vieja data por la Cámara de Comercio en atención a que jamás cumplió con sus deberes mercantiles, prohibición legal del ejercicio de los actos de comercio que el juzgador de instancia pasó por alto, pues afirmó que el ente sí realizó actos relacionados con su objeto social, sin que obre prueba en el plenario que indique que la penalidad que los imposibilitaba haya sido solventada, agregando al respecto un punto adicional, relacionado con los cuestionamientos que hace el alzadista sobre el manejo que el socio gestor hacía de los recursos como si fueran propios en una cuenta a nombre de él, omitiendo los requisitos que rigen una sociedad ya disuelta, disolución cuyos efectos fueron desconocidos por el juez.
Luego, reprochó que la parte demandante cuando indicó que no existían libros de comercio, o la cuenta bancaria de la sociedad, se estaba haciendo una afirmación indefinida, de ahí que era la contraparte quien debía demostrar que dichos documentos existían, y no el actor, pues se invirtió la carga de la prueba en contra de quien tenía la posición más desfavorable para acreditar esos hechos.
Como séptimo argumento de reproche, enrostró al juez de instancia que lo solicitado por la parte actora era la nulidad del acto escriturario, no de su contenido, en otras palabras, no es la nulidad del contrato sino la nulidad del protocolo, de ahí que no había lugar a dar aplicación a la prescripción comercial, sino la civil. Sobre este tópico, en el ordinal 9° de la sustentación, insistió en que, demandando la nulidad del protocolo independientemente del contrato contenido, al respecto no se propuso excepción alguna, de ahí que se declaró la prosperidad de la prescripción Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 6 que no fue alegada por la parte demandada, y además, el fallo también se fundamentó en un hecho no propuesto por las partes, relativo a la representación a favor de un tercero, construcción del juzgador que no aparece en la escritura, así como tampoco en la contestación de la demanda.
Por lo demás, alegó que no existe la representación tácita, para efectos de realizar en nombre de otro una actividad mercantil, elemento que conduce con claridad a la ausencia de los requisitos necesarios para la existencia del contrato. b) Surtido el traslado a la contraparte, el apoderado judicial de la señora MARÍA COBOS DE DUARTE ejerció su derecho de réplica frente a la sustentación del recurso, oponiéndose a su prosperidad. c) Surtido como se avizora todo el trámite de segunda instancia, se procederá a resolver la apelación que nos ocupa con base en las siguientes: II.
Conforme a lo reseñado CONSIDERACIONES hasta aquí, precisa la Sala que los cuestionamientos jurídicos cuya respuesta deberá encontrarse son: ¿La minoría de edad del socio comanditario al momento de otorgamiento de la escritura pública constitutiva de la sociedad en comandita simple, se constituye en motivo para la declaratoria de inexistencia del acuerdo de voluntades, invalidez formal del acto escriturario o nulidad sustancial del contrato? En caso de encontrar una respuesta negativa al anterior interrogante, ¿Se encuentra acreditada la causa simulandi como el primer requisito necesario para la prosperidad de la pretensión de simulación, y sólo de ser así, aparecen acreditados los restantes? 1.
En ese orden de ideas, se resalta por la Sala que el apelante trata cuando menos de exóticas a la mayoría de las consideraciones del fallo de primera instancia. Sin embargo, el mismo adjetivo podría predicarse entonces del orden de las pretensiones que fueron expuestas por el Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 7 apoderado alzadista, en la medida que lo primero y principal fue la declaratoria de simulación del contrato de sociedad en comandita simple escriturado con el No. 2352 del doce (12) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996) de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Pasto, para luego, de manera subsidiaria deprecar la nulidad del protocolo y finalmente, la nulidad sustancial del acuerdo de voluntades.
Lo anterior consideración deviene, por cuanto tratándose de contratos o negocios jurídicos, lo primero, principal e ineludible es la verificación aún oficiosa de la existencia del acuerdo de voluntades, puesto que nada podría declararse respecto de un convenio inexistente a la luz del ordenamiento que lo regula; luego, y sólo superado el anterior análisis es perentorio el estudio de su validez, tema que también es de empresa oficiosa a menos que se tratara de la nulidad relativa, vedada para el juzgador a no ser que existiera pedimento propio de parte; y alcanzadas con éxito las anteriores etapas, se abre el ámbito considerativo y decisorio respecto de otras cuestiones como pueden ser el cumplimiento, la resolución o la simulación del pacto, entre algunos ejemplos.
Deviene lógico entonces que, siendo un contrato inexistente, nada podría indicarse respecto de su validez, y por consiguiente, encontrándolo existente pero inválido, no podría deprecarse su cumplimiento, resolución, o como en este caso su mera apariencia, pues éstas últimas hacen relación a los efectos, ya sea para exigirlos o para oponerse a ellos, pero es propio de la nulidad, precisamente la determinación de que el acuerdo no tiene consecuencia alguna, devolviendo las cosas al estado previo a la celebración. Por lo anterior, que la existencia, validez y oponibilidad se constituyan a modo de escalones por los que el juzgador asciende a efectos de ventilar asuntos que versen sobre cuestiones contractuales.
Aclarado lo anterior, podría decirse que también es exótico que el juzgador A quo haya procedido al análisis del contrato constitutivo de la sociedad en comandita simple objeto de controversia, en el orden planteado petitoriamente por el promotor del trámite, pues ello implicó un análisis que a la inversa largó por el epílogo y culminó por lo que debió ser el prólogo considerativo, pues inicialmente se apuntaló en argumentaciones Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 8 sobre la simulación, para luego, referirse a la nulidad del contrato, razonamientos que hubieran resultado completamente inanes si al final tal acuerdo simplemente no existiera. 2.
Entonces, en el orden que corresponde, en lo atinente a la existencia del acuerdo de voluntades, debe esta Sala apoyarse en la doctrina cuando explica: Los requisitos para la existencia de los actos jurídicos. Ciertas condiciones generales son indispensables para la formación de los actos jurídicos; sin ellas, estos no pueden nacer, no existen, son nada frente al derecho.
Tales condiciones son: la voluntad manifestada, el consentimiento, el objeto y la forma solemne. Sin la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por definición, acto jurídico. Lo propio ocurre cuando falta el objeto, porque también por definición, la voluntad que constituye la sustancia del acto debe encaminarse a un objeto jurídico que puede consistir en la creación, o en la modificación, o en la extinción de una o más relaciones de derecho.
En casos excepcionales, la ley prescribe la observancia de ciertas solemnidades para el perfeccionamiento de los actos jurídicos, lo que equivale a exigir que la voluntad se exprese en forma predeterminada para que se tenga por emitida. La falta de dichas solemnidades obstaculiza la formación o perfeccionamiento de tales actos jurídicos y conduce a que estos se reputen inexistentes.
Otro tanto ocurre cuando determinado acto reúne las condiciones esenciales de todo acto jurídico, inclusive la forma solemne cuando la ley la requiere, pero dicho acto carece de alguno de los elementos que también son esenciales según su especie, como lo son la cosa vendida y el precio en la compraventa, y sin los cuales este contrato no puede existir como tal (arts. 1501, 1865 y 1870)1.
Lo anterior, dicho en otras palabras, precisa que, para entender un acuerdo de voluntades como existente, debe compadecerse de los requisitos esenciales, generales a todos los actos jurídicos, y específicos del negocio jurídico en particular. Al respecto, refiere también la doctrina en cita: Los elementos esenciales (essentialia negotti).
Constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo. Así, en la compraventa son esenciales la determinación de la cosa que el vendedor debe tradir y la determinación o la forma de determinar el precio. Si los contratantes guardan silencio acerca de estos elementos, v. gr., si nada dicen acerca del precio, o bien no se producen los efectos de la compraventa, o bien, apareciendo de manifiesto el ánimo de liberalidad de parte del sediciente vendedor, tal compraventa degenera en donación2. 1 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 7ª Ed. TEMIS. Bogotá, 2009. p.83. 2 Ibidem. p. 36. Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 9 En ese orden de ideas, se verifica en el plenario sin que haya prueba en contrario que, en lo que respecta a los requisitos esenciales generales a todo negocio jurídico, se encuentra un contrato protocolizado en la escritura pública No. 2352 del doce (12) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996) de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Pasto, en el cual se observa que existió una la voluntad manifestada por los socios gestores MARÍA CLARA COBOS de DUARTE y quien se identificaba como Sergio Ernesto Duarte Cobos a través de su apoderado especial, Pedro Pablo Calvache Santander, ánimo que tuvo como objeto el de crear una situación jurídica concreta, cual fue la de conformar una sociedad en comandita simple.
Así, en cuanto se refiere a este específico tipo de sociedades, están reguladas por los artículos 323 y siguientes del C. de Co., primera de las normas mencionadas que indica con precisión que dicha persona jurídica se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes.
Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios. A partir de lo anterior, la doctrina afirma que la sociedad en comandita es una sociedad de tipo mixto, en lo que a la responsabilidad de los asociados hace referencia. En esta forma social algunos asociados responden única y exclusivamente hasta el monto de sus aportaciones, mientras que otros comprometen su responsabilidad en forma solidaria e ilimitada, de ahí que bien puede decirse que estas sociedades corresponden a un tipo que se encuentra entre las responsabilidades colectiva y de responsabilidad limitada, pues reúne características de ambas e incluso, la ley hace remisión expresa en eventos no previstos de manera particular.
Ahora, en cuanto a los requisitos esenciales para la existencia de la sociedad, la doctrina indica que son específicamente cuatro, relativos a la i) pluralidad de socios, ii) los aportes, iii) las utilidades sociales y iv) el Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 10 animus societatis o más precisamente denominado objeto social3.
Para el caso, según reza el protocolo escriturario aparece que la sociedad en comandita simple denominada ERNESTO DUARTE & CIA S. C. S., está conformada por un socio gestor principal, Sergio Ernesto Duarte Cobos, una socia gestora suplente María Clara Cobos de Duarte, y como socio comanditario al niño Sergio Duarte Figueroa; luego aparece que, en cuanto a los aportes, la sociedad se conformó con un capital de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.oo), dividido en doscientas cuotas de interés social del valor nominal de diez mil pesos cada una, iguales entre sí; en cuanto al reparto de utilidades, dicho tópico aparece a partir del denominado artículo 14 del acto, en donde se indica que para remunerar a los socios gestores se determina el 99% y para el comanditario el 1%, y; finalmente, literalmente se estableció que la sociedad tendría como objeto social el desarrollo de actividades, como por ejemplo, la inversión en bienes inmuebles urbanos y/o rurales y la adquisición, administración, arrendamiento, gravamen o enajenación de los mismos, la inversión en fondos propios, en bienes inmuebles, bonos, valores bursátiles y partes de interés en sociedades comerciales, así como la negociación de toda clase de derechos de crédito, el desarrollo de la actividad agrícola, pecuaria y forestal, en todas sus etapas, formas y modalidades, entre muchas otras.
En ese orden de ideas, aparece claro, que todos los requisitos esenciales, tanto generales (voluntad manifiesta, objeto y protocolo) y específicos del contrato de sociedad (pluralidad de socios, aportes, utilidades sociales y objeto social) se encuentran presentes en el contrato objeto de controversia, de ahí que la primera conclusión parcial a la que indefectiblemente se arriba es que el contrato existe. 3.
Ahora, de una detenida lectura del recurso de apelación, puede observarse que los argumentos relativos tanto a la inexistencia como a la invalidez del contrato de sociedad, tienen como fundamento un tópico común, cual es la edad del ahora demandante SERGIO DUARTE FIGUEROA para el doce (12) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), pues por tener apenas 3 años para dicha fecha de suscripción del 3 PEÑA NOSSA, Lisandro.
De las sociedades comerciales. Colegio de Abogados Rosaristas. Universidad del Rosario. 8ª Ed. ECOE Ediciones. p. 81. Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 11 contrato, se trataba de un incapaz para llevar a cabo la constitución de sociedades o para realizar aportes sociales o actos de comercio de similar talante.
Sin embargo, nótese que la participación del demandante en la escritura pública se configuró como socio comanditario, frente a lo cual, en cuanto respecta a las sociedades en comandita simple existe norma especial, que en su tenor literal dispone expresamente: Art. 337 C. de Co: La escritura pública de la sociedad en comandita simple será otorgada por todos los socios colectivos, con o sin intervención de los comanditarios; pero se expresará siempre el nombre, domicilio y nacionalidad de estos, así como las aportaciones que haga cada uno de los asociados.
Así, lo indicado por la norma acabada de citar, palabras más palabras menos, indica que, para el acto escriturario de constitución de la sociedad en comandita simple, es obligatoria la comparecencia de los socios gestores, mientras que los comanditarios pueden o no intervenir, pero que, en cualquier caso, basta con mencionarlos con su nombre, domicilio, nacionalidad y el valor de su aporte.
En ese orden de ideas, conforme a lo acabado de explicar y bajo la luz de lo expuesto en el artículo 337 del C. de Co., la pregunta que debe plantearse y responder esta Sala es: ¿el señor SERGIO DUARTE FIGUEROA, quien para el acto de creación de la sociedad en comandita simple apenas tenía 3 años, intervino en el otorgamiento de la escritura pública No. 2352 objeto del litigio? Y la respuesta no puede ser otra que negativa, pues no actuó a través de sus representantes legales, destacándose además que tampoco compareció al mencionado acto, no existe prueba de su presencia, pues como bien lo afirma el demandante insistentemente, se trataba de un incapaz.
Entonces, ¿la comparecencia o intervención del aludido menor de edad para el otorgamiento de la escritura pública No. 2352, varias veces mencionada, era obligatoria? En igual sentido que el anterior cuestionamiento, la respuesta es negativa, puesto que el mismo artículo 337 del C. de Co. señala que el otorgamiento del mencionado acto Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 12 escriturario puede realizarse “con o sin” la intervención del socio comanditario, que para el caso es el señor SERGIO DUARTE FIGUEROA.
Por consiguiente: ¿La escritura pública No. 2352 en cuanto corresponde al socio comanditario SERGIO DUARTE FIGUEROA cumple con la exigencia establecida en el artículo 337 del C. de Co., para su otorgamiento? Pues efectivamente sí, en la medida que se expresó su nombre, domicilio, nacionalidad y valor de su aporte. Entonces, ¿el acto protocolario contentivo del contrato de creación de la sociedad ERNESTO DUARTE & CIA S. C. S. adolece de la nulidad establecida en el numeral 2° del artículo 99 del Decreto 960 de 1990? Cuestionamiento que tiene una respuesta negativa por las razones fundamentales que pasarán a explicarse: La primera, por cuanto tal como lo dispone la mencionada norma, desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales entre otros casos, cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación. De lo dicho, salta a la vista que lo que genera el vicio capaz de invalidar el acto protocolario es la ausencia de uno de los otorgantes, ya sea directamente o por representación, de ahí que, nuevamente deba cuestionarse la Sala, ¿el señor SERGIO DUARTE FIGUEROA, quien para el momento de suscripción de la escritura pública No. 2352 objeto de censura, era menor de edad, fue uno de sus otorgantes? Y la respuesta es que no, pues no intervino en la creación del acto, ni directamente (pues no podía hacerlo) así como tampoco a través de representante, cosa distinta es que haya sido mencionado expresamente en ella como socio comanditario, pero sin intervención en el otorgamiento del acto.
La segunda, como se indicó, la ausencia de intervención en el acto de otorgamiento de la escritura pública del mencionado socio comanditario no afecta su protocolo, pues existe norma expresa y específica que indica que, tratándose de la sociedad en comandita simple, su escritura de constitución puede ser otorgada por los socios colectivos, aún sin la Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 13 intervención del comanditario, que se insiste, perfectamente puede ser apenas mencionado.
En pocas palabras, lo que genera la nulidad formal del acto escriturario es la ausencia directa o por representación de uno de los otorgantes. Sin embargo, si bien el señor SERGIO DUARTE FIGUEROA no compareció a través de sus representantes legales a la suscripción del acto, en primera medida debe mencionarse que él no fue uno de sus otorgantes, y en segundo lugar, dicha ausencia por tratarse de un socio comanditario estaba permitida por el ordenamiento jurídico que rige la materia, autorizando el otorgamiento del instrumento público de constitución sólo con la intervención de los socios gestores, en ausencia de los comanditarios cuya mera mención con sus atributos determinados y específicos basta.
Como segunda conclusión parcial, se encuentra entonces y también con claridad, que el acto protocolario contentivo del contrato de sociedad en comandita simple, no sólo existe, sino que además es válido desde el punto de vista formal. 4. Ahora, en cuanto a la validez sustancial del contrato de constitución de la sociedad ERNESTO DUARTE & CIA S. C. S., es decir, respecto de la alegada nulidad del contenido y no del protocolo continente, varias cosas podrían decirse, pero las que a continuación se abordarán resultarán suficientes para descartar la procedencia de los reproches que sobre el tema se enfilaron.
En primer lugar, las normas que regulan dicho contrato sustancialmente se encuentran contenidas en el Código de Comercio y no en el Civil, es decir, se trata de un convenio netamente mercantil. Atendiendo lo anterior, en segundo lugar, deberá considerarse que conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, la nulidad relativa del contrato de sociedad, y la proveniente de incapacidad absoluta, podrán sanearse por ratificación de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripción de dos Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 14 años.
El término de la prescripción empezará a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean estas las causales, o desde la fecha del contrato de sociedad en los demás casos. Aclara la norma que, las causales anteriores producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un número de socios que impida la formación o existencia de la misma, sin que puedan proponerse como acción ni alegarse como excepción sino por las personas respecto de las cuales existan, o por sus herederos.
En ese orden de ideas, nuevamente debe considerarse que la piedra angular sobre la cual se construye el muro argumentativo alzadista es la incapacidad del ahora demandante al momento de intervenir como socio comanditario al momento del otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad en comandita simple, situación que como él mismo insistentemente lo menciona, se constituiría en un motivo que invalida el acto en atención a la incapacidad absoluta de uno de los socios, por ostentar apenas 3 años.
Como puede observarse, para alegar dicha causal de nulidad fundamentada en el vicio de invalidez atinente a la incapacidad absoluta de uno de los socios, el demandante contaba con un interregno legamente establecido para ejercer la correspondiente acción, el cual se alarga por el término de apenas dos años, mismo que se resalta, la misma disposición normativa indica que debe contarse a partir de la fecha en que cese la incapacidad.
Entonces, según el registro civil de nacimiento del demandante, se encuentra que habiendo nacido el treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993), cumplió la mayoría de edad establecida por el Estado colombiano el mismo día y mes del año dos mil once (2011), de ahí que el término prescriptivo se vencía según la norma antes invocada el treinta (30) de enero de mil trece (2013).
En ese orden de ideas, si se observa la fecha de presentación de la demanda, con claridad aparece que la misma se interpuso el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), según consta en la correspondiente acta de reparto, de ahí que el término Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 15 de prescripción de la acción de nulidad del contrato de sociedad por incapacidad absoluta de uno de sus socios está más que vencido. 5.
Ahora, sobre el tema se plantea como censura alzadista que, habiéndose solicitado la nulidad del acto protocolario que contiene el acuerdo constitutivo societario, la excepción de prescripción se planteó frente al acuerdo de voluntades sustancialmente considerado, como si sólo se hubiera invocado un motivo de invalidez formal y civil, enrostrándole una prescripción de carácter sustancial y comercial, lo cual según el apelante no permite la congruencia del fallo de primera instancia, razón por la que depreca su revocatoria.
Frente a lo anterior, se aclara en primer lugar que, según el contenido de las pretensiones formuladas por el demandante, se invocaron unas tendientes a la nulidad de la escritura, como bien lo afirma ahora el alzadista, pero también se solicitó la nulidad sustancial del contrato constitutivo de la sociedad, es decir, existen sendos grupos de pretensiones que se catalogaron como subsidiarias.
Respecto del grupo relativo a la nulidad formal de la escritura, ya la Sala emitió sus correspondientes conceptos en los cuales no habrá de insistirse so pena de redundancia, que aparecen lo suficientemente claros para negar las pretensiones que en tal sentido se invocaron. Luego, respecto de la nulidad sustancial del contrato constitutivo de la sociedad por incapacidad absoluta, de la atenta lectura de la contestación de la persona natural demandada, puede observarse que efectivamente se formuló la pertinente excepción, mediante la cual se invoca el analizado artículo 108 comercial, como se avizora en la página 9 del archivo pdf No. 31, de ahí que frente a precisa pretensión se alegó expresa excepción que encontró prosperidad en el fallo de primera instancia y que en segunda se confirma.
Entonces, se arriba a una tercera conclusión parcial según la cual se encuentra que la acción de nulidad del contrato de constitución societaria por incapacidad absoluta de uno de los socios está prescrita. Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 16 6. Ahora, la acción de simulación del mencionado acuerdo de voluntades más allá de los argumentos esbozados por el juzgador de instancia para rechazar la prosperidad de las pretensiones, la Sala considera que ostenta un defecto fundamental para confirmar tal negativa, y es precisamente lo correspondiente a la causa simulandi o móvil para simular, tema que debió analizarse una vez más desde el principio, como lo recalca la máxima regente de la especialidad civil de la jurisdicción cuando explicó: Una antigua regla de la experiencia -perfectamente válida en la actualidadseñala que para demostrar la simulación es preciso poner de relieve, en primer lugar, la causa simulandi.
El punto de partida está dado por el motivo de la simulación, lo cual no es más que el interés serio e importante que condujo a las partes a realizar el negocio disfrazado. Por lo general se simula para sustraerse al cumplimiento de una obligación, evadir una disposición legal, guardar o aparentar una posición social o económica, etc., independientemente de que el fin sea lícito o no. Y como quiera que esa causa hace parte del fuero interno de los individuos, es solo por medio de sus manifestaciones externas o declaraciones de voluntad que logra inferirse el motivo que indujo a fingir el negocio.
Así, entendida entonces la causa simulandi como el móvil de la simulación, que según las reglas de la experiencia debe constituirse en el punto de partida para demostrarla, para acreditarse en aquella posición de privilegio al menos debió enunciarse en la demanda en qué consistió, es decir, cuál fue la motivación que tuvieron los contratantes para el fingimiento, para la protocolización de un contrato mendaz, requisito que de la lectura de la demanda aparece completamente ausente, e inclusive, precisamente se confiesa abiertamente lo contrario, es decir, que en ningún momento se tuvo una finalidad encubridora de su verdadera intención o de no querer convenio alguno. Al respecto, nótese cómo de la lectura de los hechos de la demanda pueden observarse las siguientes aseveraciones: “la causa real de esa transferencia no fue jamás desprenderse de su patrimonio, ni defraudar los futuros derechos herenciales de su hijo, sino recurrir a una figura para administrar los bienes que quedaban en Colombia” y más adelante: “En efecto, la intención al constituirse la sociedad Ernesto Duarte & Cía S.C.S. era que los bienes del Dr. Duarte Cobos en Colombia se manejaran de manera adecuada, bajo la necesidad de una administración, pero quien Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 17 asesoró para constituir la sociedad recurrió al mecanismo más costoso desde lo fiscal y más complejo desde lo jurídico”.
Conforme a lo expuesto, no aparece expreso un motivo para celebrar simuladamente un contrato de sociedad, por el contrario, aparece un móvil suficiente para realmente querer constituir el mencionado ente jurídico, cual fue encontrar una forma de administrar un conjunto de bienes. Ahora, si dicho acto era el correcto o incorrecto para lograr tal objetivo como lo expresa el apoderado demandante, ello no constituye causa simulandi, es decir, no es indicativo de una ausencia de voluntad de celebrar contrato.
Por lo demás, de la revisión del restante material documental o de declaración de parte obrante en el plenario, tampoco aparece el mencionado elemento de la simulación que debe ser acreditado en primer lugar, a tal punto que tampoco se menciona en el recurso de apelación argumento alguno que denote, entre tantos cuestionamientos, uno que debió plantearse y resolverse por el alzadista: ¿Cuál fue el motivo simulatorio?, situaciones que son suficientemente indicativas de que dicho elemento axiológico para la prosperidad de las pretensiones declarativas de simulación no existe.
En ese orden de ideas, si el mencionado elemento de tan encopetada relevancia, que según las reglas de la sana crítica debe ser acreditado en primer lugar por ser el punto de partida para deprecar la simulación, en la demanda ni siquiera se menciona, por ende, mucho menos se demuestra, como tampoco se alega en la sustentación del recurso, inane resulta entonces verificar otras cuestiones, mucho menos las relativas a la presunta inexistencia de actividades que denoten la realización del objeto social del ente jurídico, que, como también lo denota el apelante, tiene otro tipo de consecuencias, pero que no permiten inferir razonablemente que por ello, la constitución de la sociedad desde su génesis haya sido apenas aparente.
De ahí que, como cuarta conclusión parcial aparece claro que, ante la ausencia probatoria manifestada, el contrato tampoco puede declararse simulado. Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 18 7. Por lo demás, en cuanto se refiere al grupo de pretensiones subsidiarias relativas a la desestimación de la personería jurídica de la sociedad en cuestión, no aparece en la sustentación reparo alguno que se refiera a la negación de tales pedimentos, a partir de lo cual entiende la Sala que el demandante se encuentra conforme con tal determinación. 8.
Ahora, es verdad que el fallo de primera instancia adolece de unas inconsistencias, como por ejemplo, referirse a una presunción de representación, figura que como bien lo afirma el alzadista no existe, pues aquella, en caso de requerirse, debe aparecer manifiesta, expresa y clara. Sin embargo, tales desmanes no resultan de suficiente talante como para desvirtuar los postulados resolutivos del fallo, que apalancados en las consideraciones hasta aquí expuestas deberá ser confirmado.
Por último, resulta cierto que el juzgador de instancia una vez escuchados los alegatos, procedió de manera inmediata con la lectura de la sentencia que según se verifica en el registro aparecía escrita con anticipación a la realización de la audiencia. Sin embargo, debe aclararse que ciertos aspectos como antecedentes, presupuestos procesales, validez del proceso, naturaleza de la acción y sus presupuestos sustanciales, lo mismo que algunos apartes normativos, jurisprudenciales o doctrinarios, perfectamente pueden estar escritos previamente, sirviendo de estructura argumentativa para la sentencia a adoptarse.
Ahora, si bien lo ideal es que todo el pronunciamiento se emita de manera verbal, lo cierto es que la providencia objeto de alzada en efecto fue leída, pero también hizo referencia a apartes de lo ocurrido en la audiencia, haciendo valoraciones de la prueba practicada, e inclusive a lo manifestado en los alegatos de conclusión, frente a lo cual no puede proceder reproche alguno. 9.
Finalmente, en virtud de que el recurso de apelación se ha resuelto de manera desfavorable a quien lo interpuso, debería imponerse condena en costas de segunda instancia. Sin embargo, no habrá lugar a ello en atención a que el extremo litigioso vencido se encuentra bajo el amparo de pobreza. Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 19 III.
DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve:
PRIMERO. CONFIRMAR pero por las razones expuestas, el fallo proferido al interior del presente asunto, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto.
SEGUNDO. SIN LUGAR A CONDENAR en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante, por encontrarse bajo el amparo de pobreza.
TERCERO. ORDENAR, una vez en firme la presente decisión, el envío del expediente al Juzgado de origen, a fin de que se continúe con su trámite.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (En uso de permiso) MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA Magistrada Firmado Por: Gabriel Guillermo Ortiz Narvaez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Aida Monica Rosero Garcia Magistrada Sala 002 Civil Familia Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 20 Tribunal Superior De Pasto - Nariño Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1a199242987fab583955108a840ea152153fd55c925d0195d6d9a4e94 81da6eb Documento generado en 17/01/2025 04:14:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Apelación sentencia en proceso declarativo No. (246 - 24) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 21