REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Santiago de Cali, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticinco (2025) I.- OBJETO DE LA PROVIDENCIA Resolver el recurso de APELACIÓN formulado subsidiariamente por la apoderada judicial de la demandada Florencia Parra Correa contra el Auto Interlocutorio No. 963 del 16 de septiembre de 2024, por medio del cual la Juez 14° Civil del Circuito de Cali negó la nulidad que ella solicitó dentro del proceso divisorio impetrado por Yolanda Parra de Correa en contra suya y de Otros.
II.- ANTECEDENTES 1.- Por auto de febrero 29 de 2024 se programó -para septiembre 19 de 2024- diligencia de remate del bien objeto de división1; decisión frente a la cual, la aquí recurrente, formuló recurso de apelación argumentando que, anotada una acreencia hipotecaria y un embargo personal en el folio de matrícula del inmueble2, no se podía programar la subasta hasta que no se vincularan a los acreedores que tienen interés en el proceso, recurso que fue negado por improcedente, al igual que el recurso de queja que, en contra de ésta última decisión, impetró también la demandada3. 2.- En firme tales decisiones la misma litigante solicitó declarar la nulidad de dicho auto del 29 de febrero, por no tener en consideración los argumentos del recurso, esto es, que no se habían convocado a las personas -acreedores- interesadas según lo registrado en el certificado de tradición del inmueble, lo que, insiste, impide la fijación de tal fecha y por tanto invoca la causal 8 del art. 133 del CGP. 3.- De la solicitud de nulidad se corrió traslado a la demandante quien solicitó su rechazo de plano. 4.- Mediante el auto apelado, la Juez a quo NEGÓ la nulidad deprecada; al efecto indicó que la causal invocada -No. 8- que refiere a la indebida notificación o emplazamiento, solo puede ser alegada por el afectado según el art. 135 ibidem, para el caso los acreedores interesados, no la demandada quien, por tanto, no está legitimada para invocarla, más cuando el acreedor hipotecario tiene la potestad de perseguir el bien sin perjuicio de su titularidad, luego no se evidencia afectación alguna a sus intereses. 5.- Inconforme la Sra. Parra Correa ataca la decisión en reposición y en subsidio apelación, insistiendo en que no han sido convocados los dos acreedores al presente trámite de conformidad con lo dispuesto 1 Doc. 59 del C1.
Anotaciones Nos. 8 y 11 del Certificado de Tradición MI 370-251763 de la ORIP de Cali: hipoteca abierta sobre los derechos de cuota de la demandante a “Juan Zamarriego Mu/oz” y embargo ejecutivo con acción personal de “Carlos Arturo Villafañe Jaramillo” por acreencia contraída por Florencia Parra Caro 3 Ver Doc. 63 a 67 ibidem 2 Divisorio de Yolanda Parra de Correa Vs. Florencia Parra Correa y otros 76001-31-03-014-2018-00175-02 (25-069) en los artículos 455 y 488 del CGP, que la juzgadora alude a la carencia de legitimación en la causa para actuar sin tener en cuenta la gravedad de no sanear las irregularidades antes del remate, lo que interesa a todas las partes, además que con lo dicho no se resuelve de fondo lo pedido sino que se limita a un formalismo, pero lo que llama poderosamente su atención es “la citación de la Sentencia de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002 de la Sala de Casación Civil” de la que vuelve a transcribir el aparte mencionado, pero sin indicar porque “llama su atención”. 6.- Al descorrer el traslado, la parte demandante se ciñe a los argumentos esgrimidos sobre la solicitud de nulidad y añade a los mismos la falta de legitimación expuesta por el despacho. 7.- La Juzgadora confirma la decisión, señala que tratándose de nulidades procesales debe tenerse en cuenta, de una parte, la causal de nulidad y de otra la legitimación para pedirla; y según el art. 135 ib., la falta de notificación o emplazamiento, referidos en la causal invocada -No. 8- sólo puede ser alegada por aquéllas personas que no fueron llamadas al proceso -acreedores-, por ser las directamente afectadas y por tanto, la recurrente no tiene legitimación ni interés, para pedirla al no sufrir lesión o menoscabo, destacando que “para el acreedor hipotecario es indiferente quién sea el propietario de la cosa, es decir no tiene interés en desconocer al propietario reconocido en la sentencia, puesto que la ley le ha otorgado el derecho de perseguir el bien, pertenezca a quien pertenezca” III.- CONSIDERACIONES 1.- Conforme a los antecedentes descritos, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar, si le asistió razón a la Juez A-quo, al negar la nulidad solicitada. 2.- Dispone el artículo 406 del CGP que todo comunero puede pedir la división material o la venta de la cosa común y la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros.
Y en cuanto al trámite de la venta de un bien común se rige por el artículo 411 siguiente, según el cual, en la misma providencia en la que se decrete la venta del bien se ordena el secuestro y una vez realizado este se procederá a su remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo, esto es, en pública subasta y bajo las pautas que este señala para esa diligencia considerando las situaciones excepcionales que contempla aquella norma como que “Ni la división ni la venta afectaran los derechos de los acreedores con garantía real sobre los bienes objeto de aquellas” Y conforme a lo dispuesto en el artículo 590 de la misma codificación, en los procesos declarativos desde la presentación de la demanda podrá decretarse la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro cuando aquella verse sobre dominio u otro derecho real principal, medida esta que no pone fuera de comercio al bien, pero tiene como consecuencia que quien lo adquiera con posterioridad a la inscripción o realice algún negocio sobre el bien o lo grave, quedara sujeto a los efectos de la sentencia. 3.- En el anterior contexto, son partes en el proceso de venta de bien los comuneros y son estos y sus causahabientes en su caso, los que deben citarse y participar en él, no terceros acreedores a los que un comunero le hubiere hipotecado sus derechos – anotación 008 matrícula inmobiliaria 370-251763Divisorio de Yolanda Parra de Correa Vs. Florencia Parra Correa y otros 76001-31-03-014-2018-00175-02 (25-069) pues como lo dispone el artículo 411 citado, la venta no afectará los derechos de esos acreedores con garantía real, que nada tienen que hacer en el proceso pues sus derechos continuarán vigentes y quien adquiera el bien lo recibirá con el mismo gravamen.
E igual sucede cuando se embargan los derechos de un comunero – anotación 011 de la matrícula citada registrado el 19-04-2023-, en casos como este en el que existe en la matrícula inmobiliaria desde el 0412-2018 inscripción de la demanda de proceso divisorio comunicada por el juzgado. Ese acreedor en el ejecutivo que embargó la acción personal de uno de los comuneros no es parte del proceso divisorio, lo que sucede es que queda sujeto a lo que se decida favorable al demandante en este proceso como consecuencia de aquella inscripción. 4.- Las causales de nulidad son las taxativamente señaladas por la normatividad y la invocada aquí la 8ª del art. 133 íbidem, refiere a “8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…), que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
(…)” Conforme se indicó, ninguno de los acreedores referidos, ni el hipotecario Juan Zamarriego Muñoz (qepd) sus herederos o cesionarios, ni el acreedor personal señor Carlos Arturo Villafañe Jaramillo por el embargo inscrito a favor de su proceso, acreencia a la que no se refirió el A-quo, deben ser citados como parte en el proceso de venta de bien común de que se trata, este proceso se tramita entre los comuneros ellos son las partes en el mismo, por tanto, la nulidad alegada no se configura pues la causal en que se fundamenta hace relación a la falta de notificación de quien deba ser citado como parte y se reitera, aquellos acreedores no lo son.
Pero, es más, como lo indica la funcionaria, el artículo 135 ibidem señala como requisitos para formular esa causal que “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, ( ) La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada”. (Resaltado fuera de texto).
Por tanto, en el hipotético caso de que debieran citarse como parte los indicados acreedores, que no lo son como se explicó, serían ellos los legitimados para proponerla, no la comunera que la formula quien carece de legitimación para hacerlo. Y aunque las anteriores son razones suficientes para mantener el auto objeto de alzada, no sobra indicar a la parte recurrente que, como ya se les había señalado en oportunidad anterior4, no es aceptable la utilización del incidente de nulidad y los recursos de ley para pretender reabrir un debate que ya había sido clausurado, frente a lo cual la Corte Constitucional ha expresado que “No cabe entender el incidente de nulidad como una nueva instancia procesal, en la cual se reabran debates y discusiones culminados en relación con los hechos y la apreciación de las pruebas, sino tan sólo como un mecanismo encaminado a 4 Ver auto del 29 de enero de 2024 proferido dentro del radicado interno de este Despacho 23-264 Divisorio de Yolanda Parra de Correa Vs. Florencia Parra Correa y otros 76001-31-03-014-2018-00175-02 (25-069) salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso.
De allí el carácter excepcional que ofrece dicho incidente y la carga que tiene el accionante de enmarcar adecuadamente su petición dentro de alguna de las causales reconocidas por la jurisprudencia constitucional, ( )”5. (subrayado fuera de texto). En consecuencia, se, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 963 del 16 de septiembre de 2024, por medio del cual la Juez 14° Civil del Circuito de Cali le negó la nulidad reclamada por la señora Florencia Parra Correa, dentro del proceso divisorio que en contra suya y de Otros impetró la señora Yolanda Parra de Correa.
SEGUNDO: Condenar en costas a la recurrente en esta instancia. Como agencias en derecho inclúyase la suma de $2.000.000.00 conforme al numeral 3° del artículo 365 del CGP.
TERCERO: Devuélvase las actuaciones al juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE, ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Magistrada 76001-31-03-014-2018-00175-02 (25-069) 5 Corte Constitucional, Auto A068 de 2007 Divisorio de Yolanda Parra de Correa Vs. Florencia Parra Correa y otros 76001-31-03-014-2018-00175-02 (25-069)