Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: LILLY YOLANDA VEGA BLANCO Radicado No. 47-001-31-05-003-2023-00032-01 Veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) RECURSO DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE LA SENTENCIA PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT CONTRA COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. Procede la Sala Tercera de Decisión Laboral a emitir sentencia escrita con la finalidad de resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta que se surte a favor de la parte demandada COLPENSIONES y el recurso de apelación presentado por este mismo extremo procesal y por la demandada PORVENIR S.A a través de sus apoderadas judiciales, respecto de la sentencia de fecha 22 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES La parte demandante funda la demanda de la referencia aduciendo que: Nació el 27 de enero de 1962 y ha cotizado más de 1390 semanas al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, tanto en el RPMPD como en el RAIS. Su afiliación inicial al Sistema de Seguridad Social fue en el año 1985 en el RPMPD, no obstante, para el año 1994 asesores del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. lo contactaron con el fin de obtener su traslado al RAIS, indicándole que el ISS iba a desaparecer y nadie se iba a responsabilizar del pago de su pensión de vejez, por lo que tomó la decisión de trasladarse de régimen. A inicios del año 1995 asesores del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., lo contactaron informándole que podría obtener mejores beneficios que en el fondo en el que se encontraba, por lo que, confiando en la palabra de éstos, decidió trasladarse. El 05 de enero de 2023 radicó ante COLPENSIONES una petición de ineficacia de traslado, la cual fue negada mediante oficio del 08 de enero de 2023.
Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 El 06 de enero de 2023 radicó ante PROTECCIÓN S.A. solicitud de ineficacia de traslado, la cual fue negada mediante respuesta de fecha 17 de enero de 2023. El 08 de enero de 2023 radicó ante PORVENIR S.A. solicitud de ineficacia de traslado, la cual fue respondida el 18 de enero de 2023, indicándole que accedían a efectuar el traslado de régimen. Con base en la anterior respuesta, el 09 de febrero de 2023 solicitó a COLPENSIONES la reactivación de la afiliación en el RPMPD, sin embargo, la misma fue respondida de forma negativa.
En este orden, pretende el extremo activo de la Litis que se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos sus frutos e intereses como dispone el artículo 1746 del Código Civil, que reposan en su cuenta de ahorro individual.
Así mismo solicita se condene a COLPENSIONES a volver al estado en que se encontraba su afiliación en el RPMPD. LA ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida 1 mediante auto de fecha 02 de marzo de 2023, disponiéndose la notificación a las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. La demandada COLPENSIONES contestó la demanda 2 oponiéndose a lo pretendido y señalando que el traslado efectuado por la parte demandante del RPMPD al RAIS se realizó de manera voluntaria, ajustado a derecho y conforme a las disposiciones reglamentarias aplicables al caso en concreto, por lo que no puede realizar un pronunciamiento respecto a la legalidad de la afiliación, en virtud que no se ha probado que se haya incurrido en estrategias desleales con las que incentiven a sus afiliados a escoger el régimen de ahorro individual.
Por su parte, la demandada PROTECCIÓN S.A. contestó la demanda 3 oponiéndose a lo pretendido y señalando que en 1994 el demandante solicitó de manera libre y voluntaria afiliación ante esa AFP, régimen al cual se encuentra válidamente afiliado; por ello, las afirmaciones del actor no tienen sustento probatorio alguno, pues no acreditó mediante prueba ninguna de los señalamientos efectuados.
Además, señaló que la afiliación que realizó el actor fue de manera libre y voluntaria, hecho que se acredita con el formulario diligenciado y firmado 1 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “04AutoAdmiteDemanda.pdf” del expediente digital. 2 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “11ContestacionDemandaColpesiones.pdf” del expediente digital. 3 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “13ContestacionProteccion.pdf” del expediente digital Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 por el actor, cumpliendo las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, ofreciéndole una asesoría acompañada de profesionalismo y transparencia, pues se le explicó la forma detallada de todas las particularidades del RAIS. También se observa que la demanda fue contestada por PORVENIR S.A. 4, quien se opuso a las pretensiones del libelo señalando que el demandante registra vinculación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con afiliación Inicial al RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, tal como se observa en el registro de migraciones del aplicativo SIAFP expedido por ASOFONDOS.
Además, señaló que el señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT registra Traslado de régimen Pensional desde el RPMPD hacia el RAIS por medio de la AFP PROTECCIÓN S.A., con fecha de solicitud el día 18 de j ulio de 1994 y registra traslado horizontal desde la AFP PROTECCIÓN S.A., hacia PORVENIR S.A. con solicitud de fecha 01 de marzo de 1995. Del mismo modo, señaló que el demandante registra Traslado de régimen Pensional desde el RAIS al RPMPD administrado por COLPENSIONES con solicitud adiada 05 de agosto de 1997 y que luego, mediante formulario No. 00626300 firmado el 16 de julio de 1998 solicitó traslado hacia la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. producto de una decisión libre, espontánea e informada de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del CGP y el parágrafo 54 del CPT y de la SS.
Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2024 5 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta tuvo por contestada la demanda por parte de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN, procediendo a fijar como fecha para la celebración de las audiencias contenidas en los artículos 77 y 80 del CPT y la SS, el día 15 de abril del 2024, la cual fue reprogramada 6 para el 22 de abril de 2024.
Llegado el día y la hora señalada 7, se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 77 del CPT y la SS, agotá ndose las etapas de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento del proceso, fijación del litigio y decreto de pruebas. Posteriormente, y en la misma diligencia, se practicaron las pruebas, se escucharon los alegatos de conclusión y se dictó sentencia de primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 80 del CPT y la SS. 4 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital.
Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “25AutoTieneContestadoFijaFecha.pdf” del expediente digital. 6 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “31AutoRepogramacionFecha.pdf” del expediente digital 7 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “49ActaAudsArt77-80CorregidaFecha.pdf” del expediente digital. 5 Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en sentencia 8 de fecha 22 de abril de 2024, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por el señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., a trasladar la AFILIACION a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPÉNSIONES con todos los aportes efectuados por el actor, junto con sus rendimientos financieros e intereses habidos en su cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, gastos de administración y sumas adicionales de las aseguradoras con sus intereses, referidos al demandante, conforme a lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los gastos de administración que hubiere tomado durante el tiempo de permanencia del señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT en su fondo, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCION S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., se fijan las mismas en la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una.
QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCION S.A, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Si esta sentencia no fuere apelada, enviar en consulta ante la Sala Laboral Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado 49ActaAudsArt77-80 CorregidaFecha.pdf” del expediente digital. 8 Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 Marta”. Para fundamentar la anterior decisión, el Juzgado de primera instancia determinó que PROTECCIÓN no cumplió con la carga de demostrar que le dio la información necesaria, transparente al demandante, para que él tomara una correcta decisión de trasladarse al RAIS.
Lo único que fue aportado fue el formulario de afiliación, sin embargo, sobre esto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que este documento en sí no es la única prueba con la que se pueda validar que se dio la información transparente, necesaria y de la calidad. Es decir, es un formato escrito que no detalla cómo fue en realidad la asesoría. Por otro lado, el a quo señaló que, si bien se le endilgó al demandante las consecuencias jurídicas por su inasistencia al interrogatorio de parte, lo cierto es que tal presunción admite prueba en contrario.
De manera que, el comportamiento del fondo demandado no fue el propio para desvirtuar ese dicho, no hay una prueba idónea que pueda contrarrestar esta situación y, por ende, la Juez de primer grado asumió que no se le dio la información que necesitaba. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión pretende la apoderada judicial de la parte demandada PORVENIR S.A. se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, argumentando que el demandante al momento del traslado era una persona capaz y por ende tenía conocimientos que lo llevaron a tomar la decisión libre, voluntaria e informada, de trasladarse a PORVENIR S.A., además, indicó que para el año 2004 la AFP realizó la publicación a través de la cual informaba a los afiliados que podían trasladarse de régimen si así lo quisieran.
También señaló que al demandante le aplica la restricción contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y es por esto por lo que no comparte la decisión de declarar la ineficacia del traslado, ni los efectos jurídicos que se le dio a esta ineficacia, por cuánto en este asunto no se alegó ni probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad relativa o absoluta del acto jurídico de traslado.
Aunado a lo anterior, manifestó también que el demandante realizó cambio de régimen de forma voluntaria, en el cual se le suministró una información oportuna y completa al suscribir el formulario de afiliación, permitiendo también inferir su conocimiento por la conducta del afiliado en el RAIS, concluyéndose que la intención del actor era permanecer en este régimen y que nunca se preocupó por conocer aspectos para él relevantes que ahora echa de menos pese a los diferentes canales de atención con que contaba PORVENIR, lo que denota negligencia de su parte y que ahora Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 pretende sanear a través de un proceso que adelanta con el argumento que no se le brinda una información necesaria. Ahora, en el hipotético caso de considerarse que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que el artículo 113 literal B de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se debe trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es, el saldo de una cuenta individual, incluido los rendimientos, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferente a la referida a esta norma.
En consecuencia, no se va a ordenar la devolución de sumas diferentes a las citadas, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado, por lo que la condena a pagar valores adicionales configura un enriquecimiento sin causa a su favor o dentro del negocio jurídico celebrado entre la parte demandante y PORVENIR.
Pero, además, determinar que se deben reintegrar los gastos de administración o las primas de seguro es también como ordenarle a una compañía de seguros que, si no se presenta el siniestro amparado, se devuelva el valor de la póliza. Por otro lado, la apoderada judicial de COLPENSIONES presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando que en el presente proceso existe una orfandad probatoria, la cual no puede resultar en beneficio del demandante, toda vez que, de las documentales no se extrae de forma clara y concisa que el actor cumplió con los deberes que le asisten impuestos por la Superintendencia. Además, resaltó que el demandante no se vinculó al proceso y si bien es cierto, se le impusieron unas cargas, las cuales son ob jetos de prueba en contrario, no es menos cierto, que en el presente proceso no se cumplió por parte del demandante con los deberes que le asiste respecto a la audiencia celebrada.
También indicó que, si bien se ordenó a PORVENIR y a PROTECCIÓN a retornar todos los emolumentos, lo cierto es que se omitió mencionar que los mismos deben retornar a COLPENSIONES de forma indexada, tal cual como lo establece la sentencia CSJ SL4360 del 9 de octubre del 2019, para evitar afectar la estabilidad financiera de la entidad. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Surtido lo anterior, esta Sala mediante auto del 16 de octubre de 2024 admitió el recurso de apelación propuesto por las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta que se surte en favor de esta última.
Por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022, se ordenó correr traslado a los apelantes por el término común de cinco (5) días para que presentaran sus alegaciones, vencido el cual, se otorgó el mismo tiempo a los demás sujetos procesales para que presentaran sus alegaciones Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 de considerarlo pertinente. ALEGATOS Mediante memorial de fecha 23 de octubre de 2024 la apoderada judicial de PORVENIR presentó sus alegatos señalando que en este caso se cumplió con el deber de suministrar la debida información en atención a la aplicación de las normas vigentes para la época en que se surtió el traslado de régimen pensional.
Agregando que no se hizo un análisis objetivo de las pruebas arrimadas por la AFP, y la decisión solo está guiada con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. A través de memorial de fecha 23 de octubre de 2024 el Procurador Judicial II para asuntos del trabajo y seguridad social intervino en esta instancia señalando que, en las pruebas documentales obrantes en el plenario, no se observa ningún elemento de prueba que permita concluir que la AFP demandada hubiere cumplido con su deber de brindar información cierta, suficiente y oportuna al demandante en todo lo que conllevaba su traslado de régimen pensional, por lo que la resolución dada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho.
El 25 de octubre de 2024 la apoderada judicial de COLPENSIONE S también presentó sus alegatos manifestando que en el presente asunto no se da el vicio del consentimiento alegado por error, toda vez que el mismo no tiene la fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado entre el demandante y el Régimen Privado donde se trasladó, por no tratarse de un error dirimente o error de nulidad, que es aquel que, por esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o rescisión judicial.
Por último, PROTECCIÓN mediante memorial de fecha 28 de octubre de 2024 presentó sus alegatos señalando que el demandante estuvo afiliado de manera libre y voluntaria al RAIS con la AFP PROTECCIÓN S.A hecho que se acredita con el formulario diligenciado y firmado por el actor, cumpliendo las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que señala los requisitos para que un formulario de afiliación a una Administradora de Fondos de Pensiones sea considerado válido.
Además, señaló que PROTECCIÓN S.A, le ofreció al demandante toda la información necesaria sobre la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales. CONSIDERACIONES En virtud de los antecedentes expuestos y en consecuencia con lo dispuesto en el literal B, numerales 1° y 3° del artículo 15 del CPT y de la SS, modificado por el artículo 10 de la ley 712 de 2001, es competente esta Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 Sala para conocer del recurso de apelación presentado por las apoderadas judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, así como el grado de consulta que aquí se surte en favor de este último extremo procesal, con fundamento en el artículo 69 del CPT y de la SS., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, al resultar la sentencia de primera instancia adversa a sus intereses.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL Como premisas normativas y jurisprudenciales se citan los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015, el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 1604 del Código Civil, el artículo 365 del Código General del Proceso; así como las Sentencias CSJ SL 1084-2023, CSJ SL1113-2023, CSJ SL5595-2021, CSJ SL1729-2022, reiterada en sentencia CSJ SL2685-2023, CSJ SL1236-2024, CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL4664-2021, CSJ SL1475-2021, CSJ SL2044-2023, CSJ SL1702-2024, CSJ SL1048-2022, CSJ SL2787-2022, CSJ SL610-2023, CSJ SL1932-2024, CSJ SL2999-2024, CSJ SL3464- 2019 de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral y la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional.
PROBLEMA JURÍDICO El aspecto para dilucidar por esta Sala de Decisión Laboral se circunscribe en determinar si dentro del presente asunto se dan los requisitos para declarar la ineficacia del traslado efectuado por el señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT del RPMPD al RAIS, y en caso afirmativo, determinarse qué conceptos deben ser devueltos o trasladados al RPMPD.
CASO EN CONCRETO En el caso en concreto, no es materia de discusión que el demandante OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT se encontraba afiliado al RPMPD desde el 12 de septiembre de 1985 según consta en la historia laboral expedida por COLPENSIONES 9. Tampoco es materia de discusión, que el demandante solicitó el traslado del RPMPD al RAIS administrado por ING hoy PROTECCIÓN S.A. el 18 de julio de 1994 10.
Mucho menos se discute que el demandante dentro del mismo RAIS, se trasladó a la AFP PORVENIR, efectuado el 01 de marzo de 1995 11, con 9 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 64 del archivo denominado “02Demanda.pdf” del expediente digital. 10 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 51 del archivo denominado “13ContestacionProteccion.pdf” del expediente digital. 11 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 efectividad a partir del 01 de abril de ese mismo año. Posteriormente, regresó a COLPENSIONES el 05 de agosto de 1997 12, con efectividad a partir del 01 de octubre de ese mismo año. Sin embargo, volvió a trasladarse al RAIS, específicamente a la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. el 16 de agosto de 1998 13 con efectividad a partir del 01 de octubre de ese mismo año 14, AFP en la cual se encuentra actualmente;
Tal como se desprende del historial de vinculaciones emitido por ASOFONDOS 15: Importa memorar que, a través de la creación del Sistema General de Seguridad Social se configuró un modelo pensional ecléctico; de libre competencia entre los sectores públicos y privados, con el que se buscaba dispensar una mayor cobertura a la población de las contingencias de la vejez, invalidez y muerte, e igualmente, un modelo dual conformado por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que difieren en las formas de su financiación, administración de los recursos y requisitos para acceder a la presta ción pensional de sus afiliados.
En el RPMPD, administrado por la ADMINISTRAD ORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, es necesario que sus afiliados hayan sufragado a lo largo de su historia laboral un mínimo de semanas cotizadas, que asciende hoy a 1.300 semanas, y haber alcanzado la edad requerida, que en la actualidad se mantiene en los 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.
Por su parte, en el RAIS la posibilidad de acceder a la prestación de vejez estará determinada por el capital ahorrado a lo largo de la vida del cotizante, en su cuenta individual de ahorro p ensional constituida a título personal. En ese sentido, si bien la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, los usuarios del Sistema General de Pensiones tienen derecho a escoger voluntaria y libremente el régimen al cual desean pertenecer, y que mejor se acople con su situación particular e intereses; cuya decisión no podrá ser obstruida por el empleador, so pena de la imposición de las 12 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 13 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 176 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 14 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 15 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital.
Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 sanciones que correspondan, tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Acorde a ello, desde la creación del Sistema General de Seguridad Social, la jurisprudencia laboral regló que dicha garantía va de la mano de la obligación por parte de los fondos administradores de pensiones de otorgar la información suficiente, oportuna y transparente a sus afiliados.
Bajo ese entendido, la normatividad sobre el tema ha evolucionado conforme al momento histórico cursado, para ampliar progresivamente el margen garantista de los derechos de los usuarios del sistema, así como el nivel de exigibilidad de ese compromiso por parte de los fondos de pensiones, que a modo ilustrativo se puede dividir en tres etapas: La primera, regida por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, el cual establece en cabeza de las administrador as de pensiones, que al encontrarse en una posición de preeminencia frente al usuario, recae en la obligación de suministrarle la información suficiente, fidedigna, clara y oportuna que le permita, a este último, tomar la opción más conveniente en el mercado, fruto de un ejercicio intelectivo ponderado de las implicaciones inherentes de transitar de un esquema pensional a otro.
Con la segunda, reglamentada por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se genera el deber de asesoría y buen consejo por parte de los agentes pensionales frente al consumidor financiero. Ello implica la obligación de dar a conocer de forma precisa y oportuna, la totalidad de sus derechos, obligaciones, y costos en las relaciones que establece con los regímenes del Sistema General de Pensiones.
Es de destacar, que en este estadio normativo se eleva a categoría de derecho del usuario la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio. La tercera etapa, se suma a los anteriores avances normativos, el derecho a la doble asesoría, no solo por parte de la administradora adscrita al régimen pensional al que se migra, sino que además por parte de la administradora de pensiones de la que se parte, lo anterior en consonancia con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera.
De lo expuesto en precedencia, es claro que el legislador al permitir que nuevos actores económicos incursionaran en el campo de las pensiones, no los liberó del deber de otorgar la información suficiente al afiliado de los beneficios y posibles riesgos derivados con el cambio de régimen; por tratarse de una elección de consecuencias vitales transversales.
Por ello, que en desarrollo del artículo 48 de la Carta Política, la Seguridad Social en su doble connotación de derecho irrenunciable y servicio público de carácter obligatorio, se inspira en los postulados de solidaridad, buena fe y transparencia, que inescindiblemente va aparejado con el respeto de la Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 dignidad humana, y protección al mínimo vital de los sectores más vulnerables de la población. En el sub examine, el convocante migró del RPMPD al RAIS a partir del 18 de julio de 1994 16 y posteriormente realizó otros traslados horizontales entre administradoras del RAIS, como anteriormente se detalló, regresando al RPMPD para el 05 de agosto de 1997 17.
Sin embargo, volvió a trasladarse al RAIS, específicamente a la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. el 16 de agosto de 1998 18, por lo que para determinar la eficacia de la afiliación en el RAIS deberá establecerse si existió una libertad informada por parte de los asesores de cada una de las administradoras que componen este régimen y en las cuales ha estado afiliado el actor, conforme a lo esbozado en la primera etapa.
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Sentencia CSJ SL 1084-2023 se ha referido en los siguientes términos: “(…) es necesario que previamente la administradora privada de pensiones brinde a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar al que se encontraba vinculada, como era la pérdida del régimen de transición. Así, tal y como se acotó en la sede extraordinaria, la AFP accionada tenía el deber inexcusable de proporcionar una ilustración tal a la actora que le permitiera tomar una decisión consciente, por lo que ante la solicitud de ineficacia del traslado corresponde a esta última demostrar su cumplimiento”.
Bajo tales parámetros, es indudable que la carga probatoria recae sobre las administradoras de fondos de pensiones, conforme a que el legislador ha exigido que su actuar sea íntegro y acorde con su compromiso social. De suerte que el artículo 1604 del Código Civil prescribe que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, por tanto, al usuario le bastará manifestar que el traslado fue falaz, en la medida en que se efectuó sin su conse ntimiento informado; negación indefinida en la que estará la administradora del fondo de pensiones, mejor calificada para desvirtuar tal aserto.
En el evento que ocupa a la Sala, las AFP PROTECCION S.A., y PORVENIR S.A. sostienen que cumplieron con sus obligaciones de brindar información al demandante, sin embargo, dentro del plenario no milita prueba alguna de que si hayan dado la información necesaria al 16 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 51 del archivo denominado “13ContestacionProteccion.pdf” del expediente digital. 17 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 18 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 176 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital.
Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 accionante para realizar su traslado de régimen o los traslados entre administradoras del RAIS. Aunado a lo anterior, señala que en la solicitud de vinculación suscrita por el demandante fue producto de una decisión libre e informada, tal como se aprecia en los distintos formularios de afiliación: Frente al texto que aparece en el formulario de inscripción donde se hace la anotación referenciada, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL1113-2023, reiteró lo señalado en CSJ SL5595-2021, cuyo texto dice: “(…) Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…)”.
Frente a esta posición, debe señalarse que lo que torna en eficaz el traslado, es que la AFP hubiera cumplido con su deber de información, a efectos de que el usuario pudiera adoptar una decisión autónoma y consciente, sin que ello pueda pregonarse de la firma de un formulario preimpreso, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL1729-2022, reiterada en sentencia CSJ SL2685-2023.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL1236-2024, respecto a la procedencia de la ineficacia del cambio de régimen pensional por la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida (artículo 2° de la Ley 797 de 2003), punto apelado por COLPENSIONES y COLFONDOS, ha considerado que tal disposición no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de traslación, lo cual es justamente el punto de debate en el sub examine (CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL4664-2021).
Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 En otras palabras, en perspectiva de pretensiones como las que hoy se estudian, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, entrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos.
Ahora bien, ha determinado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL2044-2023 que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal de cierre en esta materia.
Ahora, debe precisarse que el demandante no asistió a rendir el interrogatorio que previamente había sido decretado en favor de las demandadas COLPENSIONES, PROTECCIÓN y PORVENIR, por lo que la Juez de primera instancia le endilgó las consecuencias jurídic as establecidas en el artículo 205 del CGP, presumiendo como ciertas las contestaciones realizadas a los siguientes hechos de la demanda 19: Al respecto debe indicarse que en sentencia CSJ SL1702 -2024 la Corte Suprema de Justicia ha considerado que “(…) la confesión ficta constituye una mera presunción legal o “iuris tantum”, la que admite prueba en contrario, como también lo dijo recientemente la Sala en la sentencia antes mencionada, en la que precisó: “si la Sala la tuviera por válida también es de 19 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “49ActaAudsArt77-80CorregidaFecha.pdf” del expediente digital.
Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 resaltar que de conformidad con el artículo 201 ibidem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL 28398, 6 mar. 2007, CSJ SL 39357, 13 feb. 2013, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL38652017), en la medida que el juez de trabajo está prevalido del principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarle mayor valor a unas en perjuicio de otras y, por tanto, la prueba de confesión ficta no impide, de forma definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas (CSJ SL 28398, 6 mar. 2007, reiterada en la CSJ SL1357-2018 SL 4323-2021)”.
En dicha decisión también se indicó que “(…) se requiere que aquella sea declarada por el juez en el momento preciso que se genera el hecho que le da origen, es decir, una vez se advierte la ausencia de la parte que está obligada a asistir, el juzgador de manera puntual debe proceder a señalar sobre cuáles supuestos fácticos recae la presunción de certeza, en aras de velar por el derecho de contradicción de la parte afectada, pues por tratarse de una presunción legal que admite prueba en contrario, el litigante ausente tiene derecho a saber sobre cuáles hechos debe proceder a hacer el esfuerzo por desvirtuar.
Si se carece de tales elementos, no existe forma de derivar una confesión ficta, y mucho menos, que se tenga en cuenta en la sentencia, pues tal alegato será considerado extemporáneo (CSJ SL170-2021)”. Además, en sentencia CSJ SL1048-2022 se consideró que “ En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos”.
En asuntos de semejantes circunstancias la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL2787-2022 consideró que: “(…) la eventual confesión solo acreditaría que la elección fue libre, mas no informada, requisito este último que es el requerido para considerar que en el traslado medió un consentimiento informado”.
De modo tal que resulta improcedente declarar la confesión ficta por la inasistencia del actor al interrogatorio de parte sin justificación previa. Esto es especialmente relevante en cuanto al cumplimiento del deber de información, toda vez que en las contestaciones de la demanda se advierte que PORVENIR y PROTECCIÓN afirmaron que en el formulario de afiliación el demandante manifestó que la selección del RAIS la hacía en fo rma libre, espontánea y sin presiones.
No obstante, en modo alguno se aseguró que se hubiera suministrado una asesoría debida, sino que se remitieron al texto contenido en el formulario de afiliación, correspondiente a la leyenda sobre la selección del régimen según el Decreto 692 de 1994 y la indicación de que fue libre, espontánea y sin presiones. En este sentido, se tiene que, con la solicitud de trasladarse del Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 RPMPD al RAIS, esta imponía la obligación a las administradoras de fondos de pensiones de estudiar la viabilidad del traslado, así como de informarle a la persona sobre dicha solicitud. En el presente caso, el silencio implicó una afectación al derecho de elegir libremente el régimen pensional, como a su vez, desconocimiento del principio de información, pues OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT no conocía las ventajas y desventajas de su traslado y, en consecuencia, el traslado se hizo bajo una situación de asimetría de la información. El operador judicial de primera instancia declaró la ineficacia d el traslado efectuado por el señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT al RAIS administrado por AFP PROTECCION y PORVENIR, con efectos ex tunc, es decir, bajo la ficción legal de que el demandante se mantuvo afiliado al RPMPD desde el principio.
Por lo que, se confirmará este punto de la sentencia recurrida. Sin embargo, resulta necesario aclarar que la ineficacia del traslado efectuado recaerá sobre aquel realizado por el actor el 18 de julio de 1994 20, desde el RPMPD al RAIS, administrado por ING hoy PROTECCIÓ N S.A., y por ende de aquel que de forma horizontal realizó dentro de ese mismo régimen a la AFP PORVENIR, efectuado el 01 de marzo de 1995 21, con efectividad a partir del 01 de abril de ese mismo año; en donde estuvo hasta el 01 de octubre de 1997 22 cuando decidió regresar al RPMPD.
Asimismo, se debe aclarar que dicha ineficacia también recae respecto de aquel traslado realizado por la parte demandante desde el RPMPD al RAIS, específicamente a la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. el 16 de agosto de 1998 23 con efectividad a partir del 01 de octubre de ese mismo año 24, AFP en la cual se encuentra actualmente; Tal como se desprende del historial de vinculaciones emitido por ASOFONDOS 25.
Lo anterior, teniendo en cuenta que al momento de realizar los traslados del RPMPD al RAIS de fechas 18 de julio de 1994 y el 16 de agosto de 1998 26 con efectividad a partir del 01 de octubre de ese mismo año, l os anteriores fondos de pensiones privados no brindaron la debida asesoría al actor, como se ha vendido señalando a lo largo de la presente decisión, motivo por el cual se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, toda vez que en aquella oportunidad no se hizo la aclaración respecto de los extremos temporales de la ineficacia que se 20 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 51 del archivo denominado “13ContestacionProteccion.pdf” del expediente digital. 21 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital 22 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 23 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 176 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 24 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 25 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 118 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital. 26 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 176 del archivo denominado “15ContestacionPorvenir.pdf” del expediente digital.
Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 declara. Ahora bien, si en gracia de discusión se pudiera establecer que el actor, debido a que realizó traslados horizontales entre administradoras del RAIS, lo convertía en conocedor de las consecuencias y funcionamiento del RAIS, lo cierto es, que tales circunstancias no pueden ser consideradas como un indicio del conocimiento que pudiera tener el demandante sobre sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demostrara la voluntad del actor para permanecer en el RAIS.
Así, como se ha venido diciendo, las pruebas documentales obrantes en el plenario no dan cuenta de que él tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a confirmar la decisión de declarar la ineficacia del traslado efectuado entre regímenes.
Reiterándose que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relacio nes asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales.
Adicionalmente, respecto a la condena de trasladar todos los saldos habidos en la cuenta de ahorro individual pensional del demandante, incluidas las cuotas de administración; se ha de indicar que, en principio, las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado de régimen, es la de devolver las cosas al estado anterior y tener por hecho que el acto de traslado jamás existió, por lo cual, se deben restituir la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, como se plasmó en la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL610-2023, y que expuso: “Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y el bono pensional si hubiere lugar.
De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL22292022 y CSJ SL3188-2022)”. Lo anterior fue reafirmado recientemente por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL1932 del 24 de julio de 2024 al señalar que: “( ) importa memorar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia del traslado, genera la obligación de reembolsar los gastos de administración y las comisiones cobradas, debidamente indexadas con cargo a sus recursos, pues desde su nacimiento el acto es ineficaz; también, debe devolver a Colpensiones el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL31992021).” En atención a lo anterior, en la referida sentencia la Corte Suprema de Justicia decidió casar la decisión materia de estudio, y en su lugar, dispuso declarar ineficaz el traslado de régimen pensional y condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos durante el tiempo en que la demandante de aquel proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Asimismo, se determinó que, al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberían discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por otro lado, en la más reciente sentencia CSJ SL2999-2024 del 13 de noviembre, el Tribunal de Cierre de esta materia consideró que: “(…) la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen”.
No obstante, en la sentencia de primera instancia el a quo determinó que a PORVENIR únicamente le correspondía trasladar a COLPENSIONES “los aportes efectuados por el actor, junto con sus rendimientos financieros e intereses habidos en su cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, gastos de administración y sumas adicionales de las aseguradoras con sus Rad.
Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 intereses, referidos al demandante, conforme a lo advertido en la parte motiva de esta sentencia” sin realizar pronunciamiento alguno respecto a lo recaudado por comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales.
Del mismo modo, el a quo ordenó a PROTECCION S.A., que trasladaran los gastos de administración, pero nada dijo sobre las comisiones de los valores utilizados para el pago de primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, todo ello incluso con cargo a su propio patrimonio y utilidades, por el tiempo que estuvo afiliado el demandante a dicho fondo de pensiones, pues no puede desconocerse que el demandante, al haber estado afiliado a esos fondos, también se generaron tales emolumentos que, a raíz del acto ineficaz de traslado, estos recursos han debido ingresar al RPMPD.
Ahora, COLPENSIONES en su apelación también señaló que, si bien se ordenó a PORVENIR y a PROTECCIÓN a retornar todos los emolumentos, lo cierto es que se omitió mencionar que los mismos deben ser devueltos a COLPENSIONES de forma indexada para evitar afectar la estabilidad financiera de la entidad; al respecto, advierte la Sala que, le asiste razón al apelante, pues el a quo en su decisión omitió, no solo pronunciarse respecto de la totalidad de los emolumentos que deben ser devueltos a COLPENSIONES, sino que también omitió pronunciarse respecto a la indexación de los mismos, indexación que debe ser reconocida en la medida que estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPMPD administrado por COLPENSIONES y por ende se encuentran afectados por la devaluación de la moneda.
Razón por la cual, esta Sala también modificará los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, ordenar a PORVENIR y a PROTECCIÓN que trasladen a COLPENSIONES todos los valores y conceptos referidos, debidamente indexados y, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo en que OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique n. Lo anterior, con base en lo dispuesto en la sentencia CSJ SL3464 2019: “Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.
Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”.
(Negrillas por fuera del texto original). Bajo esta tesis, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Sobre el particular la suscrita Magistrada Ponente aclara, que aunque en sentencias anteriores con otra Sala de Decisión de otro Tribunal Superior de Distrito Judicial, acogió la tesis expuesta en la Sentencia SU – 107 de 2024 emitida por la Corte Constitucional, un nuevo estudio del tema hace variar el criterio jurídico para continuar aplicando lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, como Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, en lo referente a la devolución de gastos de administración o comisiones, aportes destinados al fondo de garantía de la pensión mínima y, seguros previsionales de invalidez y sobrevivenci a, debidamente indexados.
Ahora bien, teniendo en cuenta que COLPENSIONES apela la condena emitida por el a quo, señalando que la misma constituye una pérdida de la integridad del músculo financiero con que se respaldaría el pago de una prestación económica, debe esta Sala precisar que el traslado ordenado no implica una afectación a la sostenibilidad financiera de l sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral, de manera que en nada se ve afectado el pago de las prestaciones que en futuro concederán a otros afiliados, pues la condena emitida en su contra va dirigida únicamente a recibir los valores y conceptos que serán trasladados del RAIS al RPMPD y que pertenecen al demandante.
Se resalta que las decisiones anteriores que toma esta Corporación se dan en razón al grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES. Frente a los recursos de apelación, respecto a la no procedencia de la ineficacia del traslado, con el análisis precedente queda claro que al no Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 proporcionarse por parte de las AFP demandadas la información clara, completa, adecuada acerca de las ventajas, desventajas y características de cada régimen pensional, se torna ineficaz la mutación inicial que conll eva a las ocurridas subsiguientemente, quedando explicito, que la ineficacia del traslado no deviene de ningún vicio del consentimiento, que generaría una nulidad, sino, de la omisión de informar al demandante las características propias de cada régimen pensional y los efectos reales del paso que estaba por dar, como también el exponer las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, que es lo que se echa de menos, tanto en la decisión de primera instancia como en esta oportunidad.
COSTAS En atención a la desfavorabilidad del recurso interpuesto por PORVENIR S.A., a través de su apoderada judicial, esta Sala condenará en costas de segunda instancia, por lo tanto, se fijan agencias en derecho en cuantía de un (1) SMMLV, con fundamento a lo dispuesto en el Acuerdo No PSAA16- 10554 del cinco de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
Por otro lado, al estudiarse la sentencia de primer grado por vía de consulta a favor de COLPENSIONES por ministerio de la Ley, se abstendrá la Sala de condenarla en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia de fecha 22 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por el señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por ING hoy PROTECCIÓN S.A., el 18 de julio de 1994 y por ende de aquel que de forma horizontal realizó dentro de ese mismo régimen a la AFP PORVENIR, efectuado el 01 de marzo de 1995, con efectividad a partir del 01 de abril de ese mismo año; en donde estuvo hasta el 01 de octubre de 1997 cuando decidió regresar al RPMPD.
Y la ineficacia del traslado efectuado por el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por a la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. el 16 de agosto de 1998 con efectividad a partir del 01 de octubre de ese Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 mismo año.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., última entidad a la cual estuvo vinculado el demandante, transferir la AFILIACION a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPÉNSIONES con el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del señor OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT, con los rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales; así como lo recaudado por gastos de administración, seguros previsionales y, porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT permaneció afiliado a dicho fondo privado.
Al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., remitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los gastos de administración, comisiones de los valores utilizados para el pago de primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, con cargo a su propio patrimonio y utilidades, debidamente indexados por el tiempo en OSCAR DAVID CASTAÑEDA BONETT permaneció afiliado a dicho fondo de pensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha 22 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada PORVENIR S.A., por lo tanto, se fijan agencias en derecho en cuantía de un (1) SMMLV, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo N° PSAA16 - 10554 del 05 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura. Rad. Único: 47-001-31-05-003-2023-00032-01 CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LILLY YOLANDA VEGA BLANCO Magistrada Ponente ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO KAREN PAOLA MESA VILLAMIZAR Magistrado Magistrada