TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01.
Bogotá D. C. siete (7) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Procede la Sala a emitir auto con el fin de resolver tanto las solicitudes de terminación elevadas por las accionadas AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, y, de manera posterior, proferir sentencia conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, en relación con la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados se procede a proferir el siguiente: AUTO la AFP Porvenir el 12 de diciembre de 2024, solicitó la terminación del proceso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024. Igualmente, Colpensiones el 27 de enero de 2025, realizó la misma petición por considerar que existe carencia actual de objeto.
Mediante autos del 18 de diciembre de 2024 y 17 de febrero de 2025 se requirió a la parte demandante para que se pronunciara frente a las anteriores solicitudes “… y, si es del caso, indique si es su voluntad o no dar por terminado el presente proceso, esto, en atención al traslado que efectuó el actor del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”.
Respecto de lo cual, la parte demandante manifestó que no era su deseo desistir del proceso y solicita se emita sentencia de fondo. El expediente ingresó al despacho para su resolución el 25 de abril de 2025. 2 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 CONSIDERACIONES En atención a los antecedentes antes expuestos, esta Sala pasa la Sala a resolver la solicitud de terminación del proceso presentada por la AFP Porvenir S.A, en la que refirió lo siguiente: “…con el fin de comunicarle que la parte demandante se trasladó del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Medida con Prestación Definida administrado por Colpensiones, de manera libre, voluntaria e informada en aplicación de la oportunidad de traslado contenida en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 21 del Decreto 1255 de 2024.
Entonces, como en el presente asunto se hizo efectivo el traslado de la parte actora a Colpensiones y como quiera que, las pretensiones incoadas se orientaron a lograr el traslado de régimen pensional, hecho que se insiste, ya se materializó, carece de objeto continuar con el proceso, lo que hace posible finalizar el litigio conforme lo indica el numeral 2 del referido artículo 21 del Decreto 1225 de 2024.
(…) Luego, en forma respetuosa, solicitamos a su señoría, se sirva terminar el proceso en tanto que, la parte demandante esta efectivamente vinculado al régimen de prima media. Ahora, si su Señoría no accede a la terminación del proceso con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 21 del Decreto 1225 de 2024, comedidamente le solicito que al momento de dictar sentencia, conforme lo indica el artículo 281 del Código General Proceso, aplicable al procedimiento laboral por la remisión analógica que hace el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, considere que, el traslado efectivo de la parte actora a Colpensiones es un “hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio” y en consecuencia, absuelva a mi representada y se abstenga de imponer condena en costas como quiera que, el trasado pensional ocurrió en forma consensuada entre las partes en aplicación de la oportunidad de traslado contenida en la Ley 2381 de 2024 antes mencionada.” (PDF 09 C02).
Así mismo la petición presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en la que aseguró lo siguiente: “…en aras de impartir justicia material y dar prevalencia el derecho sustancial, es menester que en el asunto sometido a consideración de su Despacho sea terminado por carencia actual de objeto, o en su defecto, se profiera sentencia en sentido absolutorio respecto de los sujetos procesales que integran el contradictorio por pasiva, como quiera que con el certificado de afiliación se acredita que la demandante (…) fue efectivamente trasladada al RPM administrado por COLPENSIONES Para finalizar, importa subrayar que en virtud del principio “iura novit curia”, al juez le corresponde fallar con la norma que gobierna el caso controvertido, sin que para ello deba someterse a la calificación jurídica de los hechos que hagan las partes o a las disposiciones que éstas invoquen.” (PDF 12 C02) Conforme lo anterior, la Sala negará la solicitud elevada por las demandadas pues, de un lado, la Sala no advierte que se configuren algunos de los supuestos establecidos en la ley para decretar la terminación anormal del proceso en los términos de los artículos 312 y ss del CGP; más aún si se tiene en cuenta que la Ley 2381 de 2024 aludida por la AFP no dice nada al respecto, situación plasmada en el artículo 21 del Decreto 1225 de 2024. 3 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 Además, a la AFP demandada no le es dable tampoco disponer del derecho en litigio que le asiste a su contraparte.
De otra parte, el hecho de que el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 disponga que las personas que tengan 750 semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y 900 semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de 10 años para tener la edad de pensión, tengan 2 años a partir de la promulgación de dicha ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, no significa que las sentencias emitidas dentro de los procesos judiciales que declaran la ineficacia del traslado de régimen queden sin efectos, máxime cuando los mismos tienen su génesis en la falta de cumplimiento del deber de información y asesoría por parte de las AFP previo al respectivo traslado que hicieron los afiliados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; por lo que se tratan de supuestos distintos, por tanto, dicha norma no tiene la fuerza suficiente para alterar lo decidido en los correspondientes procesos de ineficacia. Aunado a lo anterior, en el caso concreto, el demandante solicitó la ineficacia de la afiliación que hizo a la AFP Porvenir el 16 de octubre de 1995, para que de esta forma se entienda que nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; pretensiones estas que fueron atendidas en la sentencia emitida en primera instancia, en las que se ordenó igualmente que Colpensiones debía asumir al demandante como directa afiliada, y que la AFP Porvenir S.A. debía trasladar a Colpensiones, el saldo total de la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, así como toda la información tendiente a que Colpensiones lo tenga como su afiliado y actualice sus bases de datos incorporando todo aquel tiempo en que efectuó cotizaciones al fondo privado.
En este orden de ideas, no se accede a lo pretendido por las accionadas. Resuelto dicho asunto, se procede a emitir decisión de fondo con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, por lo que previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA El 4 de marzo de 2024 el señor Eduardo Villamizar Jaimes presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la 4 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. En ella solicitó que se declare la ineficacia del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, como consecuencia, se condene a la AFP Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por motivo de la afiliación, incluyendo cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración. Además, pidió que se ordene a Colpensiones recibirlo y cargar la respectiva historia laboral.
Finalmente, solicitó la aplicación de facultades ultra y extra petita. (pág. 2 PDF 02) Como fundamento de las pretensiones, el demandante aseguró que nació el 29 de octubre de 1963 y a la fecha no ha recibido ningún tipo de pensión. El 16 de febrero de 1989 se afilió al régimen de prima media con prestación definida y en diciembre de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A. Además, indicó que al momento de la afiliación a esta última entidad no recibió ningún tipo de asesoría, como proyecciones pensionales, ventajas y desventajas de cada régimen (pág. 2 PDF 02).
Se reitera que la demanda se presentó el 04 de marzo de 2024 (PDF 01) y fue asignada al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, que la admitió mediante providencia del 25 de abril siguiente, ordenando la notificación de las demandadas y la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 04).
Por secretaría, el 16 de mayo de 2024 se efectuó la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 06), el 7 de mayo de 2024 a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (PDF 05) y el 22 de mayo de 2024 a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (PDF 08). El 17 de mayo de 2024 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. presentó escrito de contestación oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones.
Propuso las siguientes excepciones: Buena fe, Ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, Prescripción, Prescripción gastos de administración y compensación. Argumentó que el demandante determinó su traslado de régimen el 16 de octubre de 1995 mediante la suscripción de formulario, producto de una decisión libre e informada después de haber sido ampliamente asesorado sobre las implicaciones de la su elección, el funcionamiento del régimen y las condiciones para el reconocimiento pensional.
Especificó que siempre le garantizó el derecho de retracto al demandante, ya que el día 14 de enero de 2004, publicó junto con otras administradoras, en el diario el Tiempo, un comunicado de prensa dirigido a sus afiliados sobre la posibilidad de trasladarse de régimen. Expuso que durante 28 años el demandante nunca expresó inconformidad por falta de información ni solicitó su regreso al régimen Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 5 de prima media, pero ahora que se encuentra inmerso en la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, argumenta que fue engañado, sin probar tal afirmación (PDF 07).
El 07 de junio de 2024 la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones presentó escrito de contestación oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: descapitalización del sistema pensional; inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno; y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Argumentó que “que dentro del expediente no obra prueba alguna de que efectivamente a la parte DEMANDANTE se le hubiese hecho incurrido en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad por parte de la parte DEMANDANTE, al contrario se observa que las documentales se encuentran sujetas a derecho, y que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimientos o presiones indebidas, igualmente en el presente caso la parte DEMANDANTE no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010; no procedería el traslado de régimen pensional de conformidad con el artículo 2 de la ley 797 de 2003, el cual modificó el literal E del artículo 13 de la ley 100 de 1993 el cual reza, “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” (PDF 09).
El 4 de julio de 2024, el juzgado de conocimiento consideró contestada la demanda, la declaró no reformada y fijó el 30 de octubre de 2024 como la fecha para la audiencia prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS) (PDF 10). En esa calenda, se llevó a cabo dicha diligencia, y en ese mismo acto se estableció el 8 de noviembre de 2024 para la audiencia correspondiente al artículo 80 del CPTSS (PDF 20).
En audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 08 de noviembre de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dispuso lo siguiente: “Primero. Declarar la ineficacia del traslado que realizó el demandante, señor Eduardo Villamizar Jaimes, entre el Régimen de Prima Media administrado por el extinto Instituto de Seguros Social, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Porvenir, el 16 de octubre de 1995, por lo que la demandada Porvenir deberá remitir a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos, así como toda la información tendiente a que Colpensiones lo tenga como su afiliado y actualice todas las bases de datos, incorporando todo aquel tiempo en que efectuó cotizaciones al Fondo Privado.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 6 Segundo. Absolver a las demandada Porvenir y Colpensiones de las demás pretensiones elevadas por el demandante. Tercero. Declarar no prueba las excepciones propuestas por las demandadas.
Cuarto. Costas lo serán a cargo de Porvenir, tásense por Secretaría (…), fíjense, como agencias en derecho, la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva. Quinto. En caso de no ser apelado, remítase el presente asunto ante la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, a fin de que se resulta el grado Jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, de acuerdo con el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo.
(min 30:33 – 32:32 Audio 22). Contra la decisión anterior, la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones también presentó recurso de apelación, en el cual indicó: “…En primer lugar, se debe tener en cuenta por los Señores Magistrados, que en el presente caso, la parte demandante, en el momento de la solicitud de su retorno al Régimen de Prima Media, se encontraba entre una prohibición legal escrita en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta, que después de 1 año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Asimismo, dentro del expediente no hubo una prueba alguna que demuestre con claridad que estemos en presencia de un vicio de consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil, ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto de derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado entre la parte demandante y el Fondo Privado, por no tratarse un error dirimente o error de nulidad, que es aquel que por esencia afecta a la validez del acto y lo condena su anulación o rescisión judicial.
Se debe tener en cuenta que en el presente caso existió ratificación expresa o tácita que sanea cualquier vicio del contrato. En el presente asunto, la parte demandante saneó cualquier irregularidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado del régimen en su momento, eso sí se tiene en cuenta que la parte demandante durante todo este tiempo ha consentido que se hagan descuentos respectivos con destino al ahorro individual.
Respecto a la carga de la prueba, se debe reiterar que resulta desproporcionar, colocar la carga de la prueba, en el caso en particular sobre Colpensiones, que en los casos en que se declaran las ineficacias de traslado, la entidad que resulta más afectada en lo atinente a la sostenibilidad del sistema pensional, máxime cuando la afiliación en el presente caso, se dio desde el mes de diciembre del año 1996, queriendo decir esto, que han transcurrido más de 28 años a la fecha, configurándose imposible probar las circunstancias que rodearon la suscripción del traslado, fecha para la cual no era obligatorio dejar un registro documental de la misma, por lo cual es completamente aplicable estos casos, el principio que reza que nadie está obligado a lo imposible.
Respecto al deber de información, tenemos que el precedente de la Corte Suprema de Justicia, que se utiliza como norma para la aplicación del deber de información, es el Decreto 663 de 1993, sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento libre, voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado.
Por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014 no exigían nada diferente al documento de afiliación, donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siendo el caso de la parte actora, quién suscribió el formulario y realizó el respectivo traslado en el año 1996. En poner cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época, se constituye en una situación de carácter imposible que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 7 supuestos.
Si bien el fondo privado debió informar de manera suficiente a la parte actora, esto no le exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco lo sustraía de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual.
Frente al tema de la descapitalización del sistema, tenemos que en sentencias del C1024 de 2004 SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013 la Corte Constitucional en materia de traslados, allí se manifestó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el Régimen Solidario de Prima Medida con Prestación Definida se descapitalizaría, la declaración injustificada ineficacias de traslados, afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados.
Sumado a todo lo anterior se debe traer a colación, lo manifestado en la sentencia SL 373 del año 2021 de la Corte Suprema de Justicia, la cual moderó el precedente respecto a la posibilidad de materializar los efectos de las ineficacias, esto es, retrotraer las cosas al estado anterior tratándose de demandantes que ya tienen una situación jurídica consolidada o adquirieron el estatus de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual.
A este respecto, el Alto Tribunal de la Especialidad Laboral reflexionó que, al haberse adquirido la calidad de pensionados, se produce la imposibilidad de retornar al status quo antes, es decir, tal condición no puede deshacerse o desaparecerse del plano jurídico, pues ello conllevaría a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, acto, relaciones jurídicas y, por tanto, derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto.
Cabe resaltar que si bien, el actor no se encuentra afiliado a Colpensiones, lo cierto es que según el material obrante en el expediente allegado en el libelo demandatorio, el mismo ha cotizado con el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, y a la fecha cuenta con 61 años de edad, pues nació el 29 de octubre del año 1963, lo que expone un posible estatus pensional consolidado.
Así las cosas no puede accederse a realizar el traslado y recibo los aportes efectuados por la parte accionante, toda vez que por las razones expuestas nos encontraríamos ante un eventual perjuicio y violación al derecho a la igualdad de los demás beneficiarios del sistema pensional. Así las cosas, Colpensiones no puede asumir la carga del error ajeno, dado que velar por la buena administración de los recursos del Régimen de Prima Media con prestación definida es su misión principal, evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al Estado, y que según el precedente jurídico antes mencionado, el declararse hipotéticamente hablando, la ineficacia que fue decretada en esta sentencia, estaremos frente a una irreparable pérdida de integridad del músculo financiero con que se respalda el pago de las prestaciones económicas, por lo que forzar a través de la ficción jurídica, la vuelta al estado anterior en que se encontraban las cosas, va en detrimento de los recursos de la Seguridad Social, bien sea que provengan de la Nación y o demás Entidades que deben contribuir al financiamiento del Pasivo Pensional.
Finalmente debe tenerse en cuenta que, en virtud del principio de la relatividad jurídica, Colpensiones es un tercero dentro del presente asunto, y los actos jurídicos de traslado de Régimen promovidos entre el Fondo Privado y la parte accionante tienen efectos interpartes. Por lo tanto, independientemente de la decisión adoptada por el Juez de primera instancia Colpensiones no puede ser favorecida ni perjudicada con las decisiones que se adopten, razón por la que resulten procedente cualquier condena en detrimento de los intereses de mi representado.
Así las cosas, con el fin de no vulnerar el equilibrio y sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, en caso de confirmarse la ineficacia de la afiliación, es necesario que se ordene no solo devolver las cotizaciones con sus rendimientos, sino la totalidad de los recursos consignados y pagados por el afiliado al fondo privado, como son los recursos de la cuenta individual de ahorro, las cuotas abonadas al Fondo de Garantías, rendimientos, fondos pensionales, seguros provisionales, cuotas de Administración, mermas en la cuenta individual y todos aquellos costos que debían ser sufragados al interior del Régimen de Prima, esto conforme a las sentencias, SSJSL del 8 de septiembre de 2008 radicado 31984, sentencia CSJSL 17595-2017 y sentencia CSJSL 1421 del 2019 radicado 56174.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 8 Ah, en igual sentido solicito a los Honorables Magistrados no sea condenada en costas mi representada, todo es que no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo, y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entre dos partes ajenas a la Entidad.
Por las razones expuestas en precedencia, solicito a los Señores Magistrados se revoque la sentencia de primera instancia en los puntos que fueron adversos a la Entidad.” (min 32:51 – 42:03 Audio 22). Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 18 de noviembre de 2024 (PDF 03 C02); luego, con auto del 25 de noviembre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (PDF 05 C02).
El 27 de noviembre de 2024, el apoderado del demandante presentó sus alegatos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. En su intervención, sostuvo que el demandante no recibió la debida asesoría, explicación ni proyección pensional al momento de su traslado al régimen de ahorro individual. Señaló que la parte demandada no demostró haber cumplido con su deber legal de información y con la obligación de brindar la doble asesoría, elementos esenciales para que el afiliado pueda tomar una decisión informada.
Asimismo, afirmó que el demandante fue inducido al error mediante información falsa, como la supuesta desaparición del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y las supuestas ventajas de los fondos privados de pensiones. Se le hizo creer, incorrectamente, que podría pensionarse a cualquier edad y que su pensión sería más favorable en un fondo privado, lo cual no corresponde a la realidad ni a las normas vigentes.
Finalmente, el apoderado argumentó que la decisión del demandante de trasladarse de régimen fue irregular, debido al incumplimiento de los requisitos legales mínimos, entre ellos el deber de información y la doble asesoría. Esta omisión por parte de los demandados vicia el proceso de traslado y afecta de manera negativa los derechos pensionales del demandante (PDF 06 CP 02).
El 4 de diciembre de 2024, el apoderado de Colpensiones presentó sus alegatos, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia. En su intervención, argumentó que la parte demandante estaba sujeta a una prohibición legal al momento de solicitar su retorno al Régimen de Prima Media (RPM), conforme al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Además, señaló que en el expediente no existen pruebas que acrediten la existencia de vicios del consentimiento, tales como error, fuerza o dolo, según lo establecido en el artículo 1740 del Código Civil. También sostuvo que la nulidad no se había alegado dentro del término legalmente establecido por el artículo 1750 del Código Civil, el cual prescribe un plazo de cuatro años a partir de la celebración del acto o contrato.
En cuanto al deber de información, el apoderado indicó que dicho deber se materializó a través de la Ley 1748 de 9 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 2014 y el Decreto 2071 de 2015, y no antes. De acuerdo con él, las leyes vigentes entre 1993 y 2014 no requerían más que la presentación del documento de afiliación para comprobar el consentimiento informado del afiliado.
Finalmente, advirtió que la declaración de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podría afectar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y comprometer el derecho a la seguridad social de los demás afiliados (PDF 07 CP 02). CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
Previo a definir el asunto, la Sala no puede pasar por alto el hecho sobreviniente de la afiliación del demandante a Colpensiones haciendo uso de la oportunidad de traslado de régimen que habilitó el artículo 26 de la Ley 2381 de 2024, pues en principio, conforme lo establece el parágrafo de dicha disponibilidad normativa y el artículo 16 del Decreto 1225 de 2024 que lo reglamentó, el valor de su cuenta de ahorro individual debería seguir siendo administrado por la AFP Porvenir S.A. hasta tanto consolide los requisitos para causa la pensión de vejez y una vez ello suceda, Colpensiones solicitaría el traslado correspondiente, conforme con las instrucciones que señale la Superintendencia Financiera de Colombia.
Sin embargo, la decisión de la parte demandante de presentar la demanda y guardar silencio ante los requerimientos de esta Sala sobre la posible terminación del proceso debido al traslado efectuado, permite concluir que su voluntad es que se resuelva el fondo del asunto planteado en la demanda, incluyendo las consecuencias de la ineficacia del traslado, a pesar de que el traslado haya tenido lugar.
Este escenario sin duda plantea un escenario jurídico distinto. Aclarado lo anterior, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son los siguientes: si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como concluyó el juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo, y por lo tanto debe absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y, además, en caso de confirmarse la declaratoria 10 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 de nulidad de traslado, determinar cuáles son los dineros que se deben trasladar, para a partir de allí, establecer si también se debe ordenar el traslado de los rendimientos, seguros, gastos de comisión y los demás factores que no se tuvieron en cuenta.
Es preciso advertir que se encuentra probado que el señor Eduardo Villamizar Jaimes nació el 29 de octubre de 1963, por lo que actualmente tiene 61 años (pág. 24 PDF 02). Suscribió formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 16 de octubre de 1995, a través de la AFP Porvenir S.A. (pág. 77 PDF 07). El traslado de régimen se hizo efectivo el 01 de noviembre de 1995 (pág. 75 PDF 04); tales situaciones aparecen acreditadas documentalmente.
Igualmente, no es objeto de discusión que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expidió un reporte de semanas cotizadas el 12 de febrero de 2024, donde plasmó que el demandante estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del ISS hoy Colpensiones, donde cotizó un total de 126 semanas entre el 16 de febrero de 1989 y el 31 de octubre de 1995, y que la fecha de afiliación al sistema data del 16 de febrero de 1989 (pág. 25 PDF 02).Tampoco es objeto de discusión que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. emitió historia laboral el 07 de febrero de 2024, donde certificó que el demandante contaba con 1.234 semanas cotizadas a dicha entidad, y que faltaba por convalidarse 126.1 semanas ante entidades públicas (pág. 78 PDF 07) El juez destacó que el deber de información es una obligación desde la creación del sistema de pensiones.
Explicó que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la selección de los regímenes del Sistema General de Pensiones debe ser libre y voluntaria, lo que implica un conocimiento completo de sus consecuencias. En este sentido, la falta de información adecuada por parte de Porvenir impidió que el demandante tuviera los elementos necesarios para tomar una decisión bien fundamentada.
Asimismo, citó que la Corte ha establecido que la carga de la prueba recae sobre el fondo de pensiones, quien debe demostrar que cumplió con las acciones requeridas para asegurar que el afiliado comprendiera las implicaciones del traslado. En este caso, Porvenir no logró probar que cumplió con su deber de asesorar al demandante sobre las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual.
El juez también señaló que, aunque la inversión de la carga de la prueba es excepcional, no puede ser la única herramienta para resolver el litigio. Las partes deben presentar todas las pruebas relevantes. Porvenir, sin embargo, no aportó pruebas suficientes para refutar las afirmaciones del demandante. Finalmente, tras analizar las pruebas presentadas, concluyó que no se pudo establecer que Porvenir hubiese brindado una asesoría adecuada al demandante al momento del traslado, lo que impidió que este pudiera expresar su voluntad de manera informada (Audio 22).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 11 Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión del juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante.
Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 1995, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 12 Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 13 lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 14 entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que el demandante firmó de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Además, no puede pasarse por alto que el actor, desde el escrito de demanda, planteó algunas negaciones indefinidas, tales como que “…no recibió ningún tipo de asesoría como por ejemplo proyecciones pensionales, ventajas y desventajas de cada régimen pensional etc, faltando así a su deber de información suficiente, clara, comprensible y oportuna” (hechos 6 pág. 3 PDF 02).
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 15 acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir, no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó el juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que el actor al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que el demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el 16 de octubre de 1995, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió el actor a favor de la AFP dicho día (pág. 77 PDF 07).
Adicionalmente, durante el interrogatorio del demandante, se le preguntó como ocurrió su afiliación al fondo Porvenir, a lo cual manifestó: “…se presentaron en la empresa donde yo trabajaba, una señora, y pues nos informaban que en su momento, pues el Seguro Social iba pues a desaparecer y que el futuro era muy incierto y pues o sea, nos pasaron los formularios y en su momento pues yo firmé, o sea, pero pues en ningún momento, pues nos comentaban que como iba a ser digamos las proyecciones y toda la parte de pensión, o sea, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 16 simplemente nosotros, o mi persona, yo firmé el formulario y pues hasta ahí siguieron, pues haciendo los aportes, digamos, en las diferentes empresas que laboré”.
Igualmente, se le preguntó que información recibió por parte del Fondo respecto al futuro pensional y a la incorporación al mismo, a lo que respondió: “No, ninguna, digamos especifica, no, no señor ninguna”. Con base en esta respuesta, se le interrogó si él mismo hizo alguna pregunta al respecto, a lo que indicó: “No, en su momento pues no, la verdad no, no pregunté, o sea no, o sea fue una señora llenamos los formularios pues, y no, pues no, la verdad no, no pregunté sobre digamos lo del futuro, lo que se presentaba, pues con el transcurrir de los tiempos”.
Posteriormente, se le indagó por la razón que tuvo para solicitar el traslado nuevamente a Colpensiones y explicó: “…tengo 61 años, estuve pues revisando digamos la parte de cómo era mi pensión, y pues en el fondo privado no, pues no, digamos era muy baja, digamos el monto que me ofrecían y pues, digamos yo tuve la doble asesoría con Colfondos también, y pues ahí ya digamos hay un mejor bienestar para mí, para mi familia”, afirmación respecto de la cual aclaró que era Colpensiones y no Colfondos.
Frente a esta afirmación, se le pidió aclarar si efectivamente solicitó el regreso a Colpensiones, a lo que contestó: “Sí señor”. Seguidamente, se le preguntó qué le dijeron en Colpensiones, y relató: “en Colpensiones me admitieron (…) el formulario, y pues yo hice ya digamos, ósea sí llené un formulario que me enviaron y lo tramité y lo radiqué”.
También se le indagó sobre las razones de la demanda, frente a lo cual indicó: “…yo estuve revisando y pues el monto que ofrecía Porvenir, pues era un salario mínimo, muy bajo, y pues digamos esa parte, me puso a pensar en mi futuro, sí, y pues posteriormente pues haciendo la verificación, o sea averiguando, pues me dijeron que Colpensiones podía tener un mejor futuro, digamos para mí y para mi familia, entonces ahí fue donde tomé la decisión de iniciar el proceso de demanda”.
Finalmente, se le consultó por qué, al enterarse de que el Seguro Social no desapareció sino que se transformó en Colpensiones, no solicitó el traslado en ese momento, respondiendo: “Pues ahí, como dice, pues falta de digamos en su momento, una buena asesoría, porque pues la verdad, no, no tuve gestión bien documentada, y pues la verdad, no tuve esa información en su momento ni en el transcurso del tiempo” (Audio 19).
De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente al actor, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 17 consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 18 de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuanto al otro punto objeto de apelación, debe decirse que si bien el demandante para la fecha en la que solicitó el retorno a Colpensiones, el 04 de marzo del 2024, contaba con 60 años de edad y por tanto se encontraba inmerso en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797, pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 40 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento tenía 30 años (toda vez que nació el 29 de octubre de 1963), y nada más contaba con 98 semanas de cotización en el RPM; de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019).
En este asunto, no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer al demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 19 de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019).
Ahora, en lo que tiene que ver con la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el equilibrio y sostenibilidad del sistema, debe recordarse que el juez en su sentencia ordenó a la AFP Porvenir S.A devolver a Colpensiones “…respecto de los recursos de cuotas de administración, seguros y cualquier otro emolumento que no haga parte de la cuenta de ahorro individual, pues el juzgado se abstendrá de ordenar su retorno, (…)el juzgado no está de acuerdo con esa posición, considera que la ineficacia del traslado implica retrotraer absolutamente la situación al estado en que se suscitó el traslado; sin embargo, debemos ser respetuosos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien estima que esa no es la posición que deben adoptar los juzgados, por lo que el juzgado en ese sentido, pues no dispondrá que se devuelva algún tipo de recurso de cuotas de administración, seguros o demás” (min 29:34 – 30:20 Audio 22) Para resolver lo anterior, dígase que esta Sala respecto al tema tiene su propio entendimiento de la situación, pues aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 20 afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, tanto por el recurso de apelación de la parte demandante y en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
Ahora, la sentencia SU107 de 2004 de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro 21 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio de 2024, al resolver una asunto de similares características dentro del expediente radicado No. 25269-31-002-2023-00234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-31-05-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
En ese orden, y en atención al recurso de apelación y al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones y el recurso de apelación, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización; pues, se reitera, aun cuando en el caso operó el traslado por el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 21 del Decreto 1225 de 2024, lo cierto es que el análisis de la ineficacia plantea matices jurídicos distintos cuya solución implica el retorno de los recursos anteriormente considerados.
Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir al demandado como su afiliado. No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, 22 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Así quedan resuelto el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Sin costas en esta instancia, ante la prosperidad parcial del recurso de apelación planteado por Colpensiones. Por lo anterior, y en la medida que en primera instancia tampoco fue condenada en costas, la Sala se releva de efectuar estudio del argumento planteado por la apoderada de Colpensiones en el recurso de apelación frente a que no fuera condenada a dicho emolumento.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 08 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de Eduardo Villamizar Jaimes contra Colpensiones y AFP Porvenir S.A., en el sentido de indicar que la AFP Porvenir S.A. deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen de no interponerse, o no ser procedente el recurso de casación. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada 23 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: EDUARDO VILLAMIZAR JAIMES Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2024-00079-01 JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria