TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Sala Primera de Decisión Laboral ELVIA MARINA ACEVEDO GONZÁLEZ Magistrada Sustanciadora SSS-66 radicado único: 68001-31-05-002-2022-00102-01 Bucaramanga, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) S E N T EN C I A Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones frente a la sentencia de 07 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Wilson de Jesús Correa Álzate, contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, y, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Y adicionalmente, se surte el grado jurisdiccional de consulta en favor de la primera, en virtud de lo establecido en el artículo 69 del CPTSS.
Esta decisión se profiere, sin sujeción al orden cronológico de turno, por así permitirlo el inciso 3° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, por cuanto se Radicado Interno 2023-1448 trata de un asunto de pacífica postura y reiteración por la jurisprudencia [ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación].
ANTECEDENTES 1. Wilson de Jesús Correa Álzate, demandó a las administradoras pensionales reseñadas, para que de manera principal se declare la ineficacia del traslado y afiliación realizada a Protección S.A. [1° de noviembre de 1994] y, en consecuencia, se ordene a i) Protección S.A. a trasladar a Colpensiones todas las sumas de dinero con los frutos e intereses que hubiere recibido con motivo de la afiliación del accionante al RAIS; a ii) Colpensiones a recibir los valores retornados, a actualizar la historial laboral y afiliar al promotor del litigio y, iii) se impongan costas y agencias en derecho a las demandadas.
De manera subsidiaria, pide se ordene a Protección S.A. reconocer y pagar una pensión de vejez conforme los cánones 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 1993. En sustento de sus pretensiones manifestó que, se afilió al Sistema General de Pensiones a través del extinto ISS en julio de 1980, en donde cotizó 660 semanas.
Que en octubre de 1994 se trasladó a Protección S.A. y, que su afiliación se hizo sin que la accionada le brindara la información necesaria, pues no le asesoraron respecto de las características y diferencias de ambos regímenes pensionales, ni sobre las Radicado Interno 2023-1448 consecuencias del traslado frente al monto de la eventual mesada pensional, ni tampoco le hicieron entrega del reglamento de funcionamiento de la AFP.
Que, solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de vejez, quien le informó que el monto de la mesada pensional a la que tendría derecho era de$2.074.324, y que en el RPM sería de $3.501.1581. 2. Al descorrer el traslado de rigor, las convocadas por pasiva se pronunciaron en los siguientes términos: 2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, rechazó las pretensiones elevadas por el demandante, alegando la validez del tránsito que realizó el accionante del RPM al RAIS, ya que lo hizo en pleno uso de sus facultades ejerciendo el derecho a la libre elección de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 13 literal b); la improcedencia del traslado ante la restricción temporal contemplada en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003; la indebida aplicación de la carga dinámica de la prueba, pues la misma no puede ser aplicada de manera genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en la litis; la inoponibilidad de la declaratoria de ineficacia por no haber participado en el acto administrativo del traslado pensional; la afectación del sistema pensional en cuanto a su sostenibilidad financiera.
Planteó en su defensa las excepciones de mérito de prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, inoponibilidad de la 1 C01Principal Derivado 03EscritoDemanda.pdf. Radicado Interno 2023-1448 responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia del traslado de régimen responsabilidad Sui Generis de las entidades de seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y genérica2. 2.2 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a todo lo reclamado [pretensiones principales y subsidiarias], aceptó la afiliación realizada a Davivir S.A. en 1994, así como el traslado a Protección en 1996; y negó los demás hechos.
Expresó que los actos de afiliación al RAIS y traslado son válidos ante la concurrencia de los elementos de validez del acto jurídico de afiliación [consentimiento, objeto y causa lícita], efectuado de manera libre y espontánea por el demandante, en ejercicio de la libertad de elección de régimen y con la información oportuna, clara, suficiente y adecuada que se le brindó, al punto que firmó el formulario de afiliación, por manera que cumplió las normas vigentes en ese momento [Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994]; y adujo que no debe invertirse la carga de la prueba respecto de la accionada, ni exonerar al demandante del deber que le asistía para auto informarse.
Refirió que el accionante realizó actos de relacionamiento, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13, literal e), de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3800 de 2003; y que el 4 de septiembre de 2012 hizo una reasesoría al señor Correa Álzate en la que se proyectó un monto estimado de la mesada en el RAIS de $1.642.882 y en el RPM de $1.574.708 y avisó de la fecha límite para retornar a Colpensiones.
Y que incluso publicó el 16 de enero de 2002 un comunicado de prensa en donde 2 C01Principal Derivado 12ContestacionColpensiones.pdf Radicado Interno 2023-1448 se informó del año de gracia previsto en el Decreto 3800 de 2003 para el retorno al RPM y, que tiene publicado en su portar web la información pertinente para que los afiliados puedan consultar el reglamento de funcionamiento de la AFP.
Concluyó entonces, que el accionante no puede invocar su propia culpa, y que en todo caso se produjo el saneamiento de cualquier vicio; y planteó que, en el evento de ser declarada la ineficacia del traslado, no se ordene la devolución de gastos de administración, fondo de Fogafin y cuotas destinadas a los seguros previsionales, pues ello va en contravía de las reglas en materia de restituciones mutuas [cánones 1746, 964 y 965 del Código Civil].
Formuló las excepciones de fondo de falta de causa para pedir, ausencia de vicios del consentimiento y cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación a Protección S.A, inexistencia de la obligación, aceptación tácita de beneficios y consecuencias del RAIS, prescripción, saneamiento por paso del tiempo, saneamiento por ratificación de parte, aplicación del principio de irretroactividad de la ley, prescripción, inexistencia de responsabilidad imputable a Protección S.A.S e inexistencia de perjuicios, correcta aplicación de las restituciones mutuas
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de 07 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, declaró la ineficacia del traslado que el demandante hizo del RPM al RAIS; en consecuencia, condenó i) a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones “la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y 3 C01Principal Derivado10ContestacionProteccion.pdf.
Radicado Interno 2023-1448 sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”; ii) declaró no probada la excepción de mérito planteada por las codemandadas y, iv) condenó en costas a Protección S.A. y Protección S.A.4. Luego de concretar el objeto de debate de la litis, de presentar el marco legal y jurisprudencial que rige el asunto, declaró que el acto de traslado es ineficaz, pues de acuerdo con el acervo probatorio arrimado al plenario los fondos privados no lograron acreditar el cumplimiento a su deber de información, carga probatoria que en ellos recaía, al margen de lo expresado por el accionante en el interrogatorio de parte y, en consecuencia, corresponde retrotraer las cosas al estado en que se hallaba, si no hubiese surgido el acto de traslado al RAIS.
Frente a la excepción de prescripción consideró que, en aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, la declaratoria de ineficacia es un negocio jurídico imprescriptible. RECURSO DE APELACIÓN 1. Inconforme con la decisión, Colpensiones acude en apelación, pretendiendo la revocatoria de la sentencia y su consiguiente absolución, con fundamento en dos reparos esenciales.
Uno, la inoponibilidad de la declaratoria de ineficacia, porque se trata de un negocio jurídico en que no tuvo participación y en línea 4 C01Principal Derivado 26ActaAudiencia77y8020220010200.pdf. Radicado Interno 2023-1448 con el artículo 1495 del Código Civil, los efectos del acto de traslado se generan entre las partes celebrantes. Dos, se ordene a Protección SA. solventar las codenas impuestas a Colpensiones, por ser la AFP el único participante en el acto jurídico que dio lugar al traslado.
ALEGATOS DE INSTANCIA Las partes aprovecharon la oportunidad brindada en esta segunda instancia, para exponer sus argumentaciones finales: 1. El demandante Wilson de Jesús Correa Álzate, solicitó la confirmación de la sentencia de primer grado, como quiera que en el curso del proceso las accionadas, en especial Protección S.A., no acreditaron el cumplimiento al deber de información que les asistía5. 2.
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para abogar por la revocatoria de la decisión primaria, e insistir en los argumentos expuestos en primera instancia, los cuales no se repetirán en aras de la brevedad. También iteró los motivos en que sustentó el recurso de apelación6. 3. La codemandada Protección S.A. guardo silencio7.
CONSIDERACIONES 5 C02ApelacionSentencia Derivado 05AlegatosParteDemandante20231127.pdf. 6 C02ApelacionSentencia Derivado 09AlegatosColpensiones20240117.pdf. 7 C02ApelacionSentencia Derivado 11ConstanciaAlegatos20240208.pdf. Radicado Interno 2023-1448 1. En atención al recurso de apelación presentado por Colpensiones, así como al grado jurisdiccional de consulta que se surte su favor, en lo no apelado [artículo 69 CPPTYSS], debe la Sala efectuar un examen panorámico de toda la sentencia, en el que se resolverán las puntuales quejas elevadas por la censura.
Por consiguiente, corresponde definir si acertó la a quo al declarar la ineficacia del traslado realizado por el demandante del RPM al RAIS, en contraste con las réplicas de Colpensiones, quien manifestó que le es inoponible el acto de traslado y por ende, le asiste a la AFP Protección S.A. la responsabilidad por la condena impuesta al fondo público.
Y, de entrada se anuncia la confirmación de la sentencia objeto de consulta y de apelación, como quiera que la afiliación efectuada por el accionante deviene en ineficaz y por tanto, deberá retornar al RPM administrado hoy por Colpensiones, con las consecuencias que dicha decisión implica, como quiera que la accionada Protección S.A. no acreditó el cumplimiento de su deber de brindar información necesaria y transparente sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional y, que los efectos de dicha ineficacia se traducen en la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. 2.
Probado está en el proceso que el señor Wilson de Jesús Correa Álzate, estuvo afiliado al RPM donde cotizó 660.29 semanas a 1° de noviembre de 19948; que, para el 20 de octubre de 1994 se trasladó al RAIS, a través de Davivir, tránsito que se hizo efectivo el 1° de noviembre del mismo año, previa suscripción del formulario de 8C01Primera Instancia Derivados 11PruebasAnexosProteccion.pdf, Pág. 8.
Radicado Interno 2023-1448 afiliación9; luego, para el 26 de enero de 1996, solicitó su vinculación a Protección S.A., previa suscripción del formulario el 29 de enero de 199610; y que elevó reclamación ante Colpensiones, en procura de lograr lo aquí pretendido11. 3. De cara al debate objeto de este litigio, conviene recordar que con la expedición de la Ley 100 de 1993 [artículos 13 literal b), 271 y 272], es que surge para las AFP la obligación de suministrar a los afiliados la información indispensable y trasparente, y así lo impone el Decreto 663 de 1993 [artículo 97 numeral 1°], modificado por la Ley 797 de 2003 [artículo 23], Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyos preceptos les resultan aplicables en atención a su doble condición de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social.
Por tanto, las directrices jurisprudenciales del máximo órgano de la jurisdicción en lo laboral que predican la exigencia de la libertad informada, se edifican armónicamente en la legislación que gobierna el sistema de seguridad social en pensiones, porque dicho deber nace con la creación y/o fundación de las administradoras de fondos de pensiones AFP y “debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional”.
Ello es así, porque la Ley 100 de 1993, crea un sistema pensional dual basado en la libre competencia, y en su artículo 13 literal b) proclama que la selección de régimen es libre y voluntaria, expresión que “necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar 9 C01Primera Instancia Derivados 11PruebasAnexosProteccion.pdf, págs. 3 y 1. 10 C01Primera Instancia Derivados 11PruebasAnexosProteccion.pdf, págs. 1 y 4. 11 C01Primera Instancia Derivado 03EscritoDemanda.pdf, págs. 96-100.
Radicado Interno 2023-1448 cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”. […] de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen son pena de declarar ineficaz ese tránsito” [CSJ SL12136-2014]”; y de manera paralela el artículo 271 ibídem, prescribe que “las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación” [CSJ, SL1688- 2019].
Por demás, la decisión libre y voluntaria que debe acompañar el traslado de régimen pensional, “no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado del régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada” [CSJ SL1421-2019, reiterada en SL0072023]. Y su acreditación, indiscutiblemente recae en los fondos pensionales al que pretenda trasladarse el afiliado, por ser quien está obligado a emplear la diligencia y cuidado debidos en el suministro de la información, tal y como lo impone el artículo 1604 de la legislación sustantiva civil y ser quien “por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego” [SL4803-2021].
Y en todo caso, si el afiliado alega que no recibió la información debida al momento del tránsito del régimen pensional, por constituir un supuesto negativo indefinido que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, se invierte la carga de la prueba Radicado Interno 2023-1448 en favor del afiliado, por manera que no se trata de la presunción de una responsabilidad objetiva sino de la aplicación de un principio de distribución de la carga probatoria, previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Y la demostración de ese consentimiento informado les incumbe a la AFPS por recaer en ellos este deber, sin que puedan excusarse alegando que no conservan prueba alguna de tal situación, porque han pasado mucho tiempo y la legislación no les había impuesto la exigencia de tener guardados los documentos o las grabaciones o cualquier otro medio.
En palabras de la CSJ SL1668-2019, ”[…] (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo dado que […] es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. En consecuencia, las AFPS deben probar que, al hacer al afiliado la propuesta de traslado, el agente o promotor del cambio le dio a conocer cabalmente qué implicaciones podía tener a futuro, de acuerdo a su particular situación, para que el trabajador pudiese luego de analizar las ventajas y desventajas finalmente decidir si permanecía en el régimen en el que se encontraba afiliado o se trasladaba al ofrecido por el fondo privado [CSJ SL1668-2019].
De otra parte, debe precisarse que la ineficacia no puede sanearse por el paso del tiempo y como tal, no le son aplicables los cánones 151 y 488 de las legislaciones adjetiva y sustancial laboral, en su orden, por ser un estado jurídico ajeno al fenómeno extintivo, en tanto las acciones encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles [SL4334 del 2021].
Radicado Interno 2023-1448 En efecto, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, de manera reiterada ha adoctrinado que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación [que el derecho a la pensión], pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” [SL2884-2021].
Ahora, en cuanto a los efectos que se desprenden de la declaratoria de ineficacia, basta con recordar que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraba si el acto no hubiese existido jamás, esto es, desde su nacimiento carece de efectos jurídicos, porque “[…] este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. […] la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas [la ineficacia] surgido con anterioridad al inicio de la litis” [CSJ.
SL16882019, reiterada en la SL3464-201] Dicho de otro modo, sus efectos [no previstos en la legislación laboral], son los mismos de la nulidad, es decir, la vuelta al estado de cosas anterior, pues “cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica [entendida en su acepción general], bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal especifica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” [CSJ SC3201-2018].
Ese estado de cosas anterior, de una parte, es la vigencia de la afiliación al régimen anterior [para el caso el régimen exceptuado al que pertenecía el afiliado en el momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 199312], sin importar el haber o no participado en el acto jurídico de traslado, porque “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación 12 Derivado 03DemandaAnexos.pdf, pág. 33.
Radicado Interno 2023-1448 definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones […]” [SL3464-2019], ni la previsión contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, regulador del traslado entre regímenes, porque dicha preceptiva no aplica para eventos como estos en que está en discusión su eficacia por un vicio del consentimiento y se ordena el regreso al sistema anterior, por considerarse que nunca se cambió de régimen y que dicho tránsito carece de todo efecto práctico.
Y de la otra, la obligación del fondo pensional al que se encuentra afiliado el peticionario [en este evento, la AFP Protección S.A.] de devolver “el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones [CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021], los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades [CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207- 2021], todos estos debidamente indexados [CSJ SL38032021]”.
Esta última obligación, que cobija algunos conceptos cuya erogación está permitida legalmente a los fondos pensionales, como lo son los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales descontados durante el tiempo que el cotizante estuvo afiliado al RAIS, es cuestionada por el fondo, empero, la misma se soporta en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, bajo el entendido de que la administradora ante su conducta omisa, “debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por el pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” [CSJ SL3803-2021].
Radicado Interno 2023-1448 Además, debe ser plena y con efectos retroactivos “porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.” [SL2877-2020 reiterada en SL3349-2021]. 4.
Atendiendo a las consideraciones legales y jurisprudenciales precedentes, encuentra la Sala una vez examinadas las probanzas vertidas al plenario que las AFPS codemandadas, no demostraron haber cumplido con el deber inexcusable que para el momento del traslado del afiliado Correa Álzate [1994] le imponía la normatividad vigente. Esto es, no le ofreció la información necesaria y trasparente, objetiva y clara sobre las características del régimen, las condiciones de acceso, las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales y las consecuencias del traslado, para que pudiera adoptar una decisión consciente, realmente libre y acertada acerca de su futuro pensional.
Tal deficiencia, no puede entenderse suplida con la sola manifestación escrita contenida en el formulario de afiliación diligenciado y suscrito por el impulsor de este litigio, como se pregona en la contestación de la demanda por el fondo privado, como quiera que esas manifestaciones preimpresas y mecánicas no constituyen prueba de la calidad de la información. Como ya se dijera, tal hecho no entraña una expresión de verdadera libertad informada, tan solo da cuenta de la evidencia del traslado o afiliación, mas no de la información pormenorizada y el estudio particular que debió efectuar el fondo de pensiones respecto de la vida y proyección laboral del afiliado [SL19447-2017, SL3794-2021].
Radicado Interno 2023-1448 Y semejante es la conclusión en torno al interrogatorio de parte rendido por el extremo activo, porque en él no se advierte aceptación o manifestación que pueda ser catalogada como confesión en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.
El demandante en lo relativo informó que cuando se dio el cambio de fondos pensionales, en las empresas se manejó la teoría de que algunos empleados pasaran para el nuevo y otros permanecieran en el anterior, eso lo definieron internamente y si se manifestaba alguna predisposición se corría el riesgo de perder el empleo, por eso no recibió asesoría, pues del fondo no hubo nadie que fuera a la empresa a decir cuáles eran sus ventajas y desventajas; que solo más tarde, cuando se acercó a Protección S.A. a averiguar por su situación, fue que le informaron que el monto de la mesada se afectaba porque su esposa es 16 años menor.
En esas condiciones, la inobservancia al deber de información por parte de las AFP demandada, conduce a la ineficacia en sentido estricto del acto jurídico de cambio de régimen pretendido por el demandante, o la exclusión de todo efecto a dicho traslado, como bien lo decidiera la juez cognoscente, sin que pueda entenderse que la asesoría brindada posteriormente [seis años antes de rendir su interrogatorio de parte] y la proyección de la mesada pensional que le fue presentada, sanee la ineficacia, como lo pregona Protección S.A. al momento de descorrer el traslado de la demanda, porque la falta de información provino desde el tránsito inicial y “precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad” [SL1055-2022].
Radicado Interno 2023-1448 De otra parte, la decisión de la falladora primaria, quien desestimó la excepción de prescripción planteada por las codemandadas guarda armonía con los razonamientos expuestos en la parte considerativa de la sentencia y con la y con la doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expuesta en diversos fallos [CSJ, SL1688-2019;
CSJ, SL1689.2019; CSJ, SL3463-2019; CSJ, SL4360-2019; CSJ, SL2877-2020, y CSJ SL007-2023], con lo descrito en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 [cuyo texto impone que el desconocimiento al derecho a la afiliación libre, es la ineficacia] y con las previsiones de los artículos 272 ibidem, 13 del Código Sustantivo del Trabajo, y 13 Superior.
Tampoco le resulta inoponible a Colpensiones [como lo alega en la contestación de la demanda], por haber sido ajena al acto de traslado del señor Correa Álzate del RPM al RAIS, a través de Protección S.A. y Porvenir S.A., porque la declaratoria de la ineficacia revive la vigencia de la afiliación al régimen anterior, sin importar el haber o no intervenido en aquél, pues sus efectos retrotraen la situación al estado en que se encontraba como si el acto no hubiese existido jamás, como quedó ampliamente explicado en el numeral 3. de las consideraciones soporte de esta decisión. Ni tiene incidencia la restricción de edad contemplada en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que le impide al afiliado solicitar el cambio de régimen, cuando le faltare 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez, como lo pregona Colpensiones al descorrer el traslado del memorial inaugural y lo reitera en sus alegaciones de segunda instancia, porque esta norma impone limitantes a su efectividad tratándose de traslados entre regímenes que gocen de validez, más no para aquellos eventos en que está en discusión su eficacia por un vicio del consentimiento y se ordena el retorno al Radicado Interno 2023-1448 sistema anterior, por considerarse que nunca se cambió de régimen y privarse dicho tránsito de todo efecto práctico.
Menos aún, afecta la estabilidad financiera del fondo público o el principio de progresividad del sistema pensional, como lo alega Colpensiones, en cuanto el fallador primario condenó a a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones “la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, determinación que guarda correspondencia con los precedentes jurisprudenciales vertidos en esta providencia y se acompasa con la posición del fondo público expuesto en la sustentación de la alzada, en cuanto a que Protección S.A. es quien debe solventar todas las codenas, por ser la AFP el único participante en el acto jurídico que dio lugar al traslado, máxime como en este caso, en que no se impartió mandato alguno en contra de Colpensiones.
En conclusión, como se había anunciado, se impone la confirmación del fallo proferido, y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, no habrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E: Radicado Interno 2023-1448 PRIMERO: CONFIMAR la sentencia de 7 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Wilson de Jesús Correa Álzate contra Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con las razones disertadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen y DAR salida al presente proceso en el aplicativo JUSTICIA XXI WEB.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELVIA MARINA ACEVEDO GONZÁLEZ SUSANA AYALA COLMENARES LUCRECIA GAMBOA ROJAS