Al despacho de la señora magistrada: Se informa a la Magistrada Dra. Adriana Saavedra Lozada, que a la fecha se presenta una falla en el acceso a la plataforma de grabaciones de audiencias, por cuanto, no se cuenta con la contraseña de rigor, aspecto que impide iniciar grabación y acceder, ser el caso, al archivo que contiene la misma, lo cual se está subsanando con el área encargada.
Bogotá, 9 de octubre de 2024. Jorge Enrique Afanador Rivera Profesional Especializado Grado 33 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Sustanciadora Bogotá D.C., nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Se resuelve el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante, contra el auto de fecha 10 de septiembre de 2024, de manera concreta el numeral segundo, mediante el cual se adicionó el auto previo de fecha 27 de agosto, precisando que el señor Camilo Illera S., fue convocado como testigo perito en el marco del dictamen pericial “Focus Group” arrimado como anexo a la demanda.
I.
ANTECEDENTES Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o Por reparto aleatorio fue asignado a esta Magistrada, el trámite y decisión de la alzada presentada, respectivamente, por las sociedades demandante y demandada, contra la sentencia emitida en audiencia de fecha 5 de febrero de 2021, por el Grupo de trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el juicio impulsado por BR Beauty Cosmeticos Comercio Importacao e Exportacao Limitada contra M.V.H. Inversiones S.A.S.; emitiendo auto admisorio del recurso vertical el 25 de agosto de 2021 (archivo digital 03 Cuaderno Tribunal).
El 14 de febrero de 2022 (archivo digital 09 y 10 Cuaderno Tribunal), se ordenó elevar ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “interpretación prejudicial obligatoria dentro del proceso de la referencia”, disponiéndose al tenor de lo normado en el parágrafo del artículo 124 y en el artículo 121 del C. G. del P., la suspensión del proceso “hasta tanto no se reciba con destino a este litigio la correspondiente interpretación prejudicial”; a la par, se decretó el testimonio de Camilo Illera S., el cual se recaudaría una vez se recepcionará el mentado concepto.
Posteriormente, el 27 de agosto de 2024 (archivo digital 25 Cuaderno Tribunal), advirtiéndose que se recepcionó oficio número 305-S-TJCA2024 del 4 de julio, contentivo de la “Interpretación Prejudicial solicitada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia”, se reanudó el trámite procesal, adoptándose las siguientes directrices: (i) solicitar a la secretaría general de ese Tribunal Internacional que remitiera nuevamente su respuesta con la habilitación del link de acceso a la consulta de las sentencias de interpretación judicial allí identificadas;
(ii) solicitar al grupo de trabajo de competencia desleal y propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio de esta ciudad, el envío del link de acceso al expediente con inclusión de la totalidad de las actuaciones agotadas en sede de primera instancia; (iii) por último, se citó al señor Camilo Illera S, para que rindiera testimonio bajo la gravedad del juramento dentro de este asunto, para el efecto se fijó “el día 1 de noviembre de 2021, a la hora de las 9:00 a.m.”.
Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o Entre tanto, el 2 de septiembre (archivo digital 32 Cuaderno Tribunal), el apoderado judicial de la demandante presentó recurso de reposición contra ese proveído, deprecando que se corrigiera la anualidad de la fecha en que se recibiría el testimonio y además, que se precisará que el convocado asistiría como testigo perito por razón del “dictamen pericial Focus Group aportado por BR BEAUTY con su demanda”.
Ante ello, el 10 de septiembre de 2024 (archivo digital 35 Cuaderno Tribunal), se dispuso: corregir la fecha de celebración de la audiencia de testimonio, teniéndose al efecto, el 1 de noviembre de 2024 a la hora 9:00 a.m.; asimismo, se adicionó el auto objeto de reparo a fin de precisar que el declarante fue como convocado como testigo perito en los términos del artículo 228 del C. G. del P; en consecuencia, “Por sustracción de materia no se dará curso y en aras a garantizar la continuidad y celeridad del trámite procesal, no se agotará trámite adicional de cara al recurso horizontal impetrado por el mentado profesional del derecho, comoquiera que su pretensión fue resuelta con las directrices emitidas en los dos anteriores numerales”.
Finalmente, el 13 de septiembre (archivo digital 38 Cuaderno Tribunal), el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, aludiendo, en síntesis, que “Darle al testigo Camilo Illera la condición de perito, como pretende inducir a error el señor apoderado de la parte demandada, bien puede abrir el camino para que, la parte demandada que es la encargada de asegurar la presencia del testigo a la audiencia, simplemente no cumpla con tal deber y de esta forma obtenga una desleal ventaja procesal, logrando que, ante la falta de asistencia de su testigo, el supuesto dictamen (estudio de mercado – focus group) aportado por la parte demandante no tenga valor procesal.
Al respecto me permito aclarar al Despacho que si bien la prueba del estudio de mercado – focus group fue solicitado y aportado por la parte demandante, a la fecha de hoy el suscrito apoderado desconoce información sobre el domicilio y contacto actual del señor Camilo Illera, quien no reside en la ciudad de Bogotá desde hace varios años”.
Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o Dentro del traslado de rigor, la sociedad demandada solicitó se desestimara ese reparo, puesto que, era “claro que el “Focus Group” constituye -y fue utilizado por la contraparte- una prueba pericial. Razón por la cual las personas que elaboraron el mismo deben evacuar sus interrogatorios como peritos y no como testigos”.
Realizado el pase de rigor por parte de la secretaría de esta Corporación, se entra a resolver, previa las siguientes: II. CONSIDERACIONES El recurso de reposición tiene como finalidad obtener que el juzgador revoque o modifique su decisión cuando al emitirla ha incurrido en un error, según los lineamientos establecidos en el artículo 318 del Código General del Proceso, a saber: “Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.
(…) Los autos que dicten las Salas de decisión no tiene reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria”. El interpuesto en este asunto, itérese, contra el auto que aclaró la condición en que se citó a una persona natural para que rindiera declaración, concretamente, a un testigo perito, tiene vocación de procedibilidad en tanto que esa decisión no es susceptible de súplica (artículo 331 ibidem) y no corresponde a una dictada por la Sala de decisión, sino a un auto de trámite emitido por esta Magistrada Sustanciadora.
No obstante, ha de señalarse que el recurso horizontal se resolverá desfavorablemente, manteniéndose incólume la decisión recurrida por las siguientes razones: El artículo 227 del C. G. del P., establece que “La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas”. Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o El artículo 82, fija, enuncia, entre otros, como requisitos de la demanda con que se promueva un proceso, “La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para que este los aporte”; mientras que, el artículo 84 prevé como anexos que deberán acompañarse a la demanda, “Las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante”.
Pues bien, al revisar el escrito de la demanda (folio 1 a 43 archivo 18143564 APELACIÓN UNIDO del cuaderno de primera instancia), se observa que en el hecho décimo tercero se indicó “Con el propósito de demostrar y establecer la confundibilidad entre la marca registrada BRASIL CACAU y el signo infractor CACU BRASILEIRO, la actora encargo a la agencia de publicidad FORET BOUTIQUE CREATIVA S.A.S., la realización de un estudio de mercado -focus groups-“; siendo relacionado ese concepto formalmente en el literal “D” numeral 17 del acápite de pruebas, así: “Estudio de Mercado -Focus GroupCONFUSIÓN DE MARCA”.
El informe de mercado obra a folios 165 y siguiente de ese mismo archivo digital, teniendo que Camilo Illera S. y Miguel Alejandro Espinosa R., rinden “respuesta a la solicitud realizada por la empresa Vera Abogados S.A., en la cual se requiere la realización de un estudio de mercado dirigido a determinar una posible confusión de marca entre dos productos del segmento profesional para cuidado capilar.
Nos permitimos hacer entrega de los resultados del mismo y adjuntar los siguientes documentos como soportes: Informe general del estudio cualitativo realizado, con resultados del mismo, Video informe (resumen) de la sesión practicada, Video completo de la sesión sin edición, Cartas de presentación y explicación de cada uno de los elementos constitutivos del estudio, Hojas de vida de los moderadores del estudio”.
Ahora, el artículo 165 del C. G. del P., pregona que “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”; mientras que, de manera concreta, el artículo 226 siguiente, dispone que “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al procesos y requieran conocimientos específicos, técnicos o artísticos”.
En este orden, no es válida la afirmación realizada por el apoderado de la sociedad demandante, en el sentido que el señor Camillo Illera S., no podía ser convocado como testigo perito, toda vez, que al revisar el contenido del informe que él suscribió, se tiene que, es un concepto solicitado por la demandante en relación con un hecho concreto, este fue, la presunta confusión suscitada entre el producto comercializado por su contraparte y aquel que ella promociona y vende en el mercado de productos para el cuidado capilar, lo cual, también cimenta su reproche jurisdiccional a la sociedad M.V.H. Inversiones S.A.S., en relación con la violación de las normas propias a la propiedad intelectual, a más que, corresponde a un concepto técnico rendido para verificar un sustento fáctico de este proceso.
Asimismo, lo cierto es, que la demandada ejerció oposición a los resultados de ese informe pericial y por ende, solicitó la convocatoria a audiencia del suscriptor, aspecto que, se circunscribe al trámite de contradicción del dictamen regulado en el artículo 228, según el cual, “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, (…) en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”.
Por tanto, el testigo Camillo Illera S., debe ser citado a declarar como perito, no como persona natural, pues el conocimiento que se pretende verificar atañe a la opinión pericial y técnica que rindió respecto del hecho ya ilustrado. Por lo demás, la parte demandante está obligada a colaborar con la administración de justicia y actuar con lealtad procesal, procurando la comparecencia de su testigo perito, lo anterior, sin perjuicio que la demandada brinde apoyo en ese punto; máxime cuando, como se Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o informó en el auto primigenio de fecha 27 de agosto de 2024, el testigo podrá realizar conexión virtual a la sesión de audiencia y este elemento probatorio se encuentra pendiente de recaudo desde hace más dos años, luego no es sorpresivo para los sujetos que se pretenda materializar su realización. En ese orden de ideas, se mantendrá incólume el auto de fecha 10 de septiembre de 2024, de manera concreta el numeral segundo, mediante el cual se adicionó el auto previo de fecha 27 de agosto, precisando que el señor Camilo Illera S., fue convocado como testigo perito en el marco del dictamen pericial “Focus Group” arrimado como anexo a la demanda.
A su vez, se niega por improcedente la concesión del recurso de alzada formulado subsidiariamente, pues ni la norma general, esta es, el artículo 321 del C. G. del P., ni en ninguna otra de carácter especial, se consigna como susceptible de alzada la decisión objeto de reparo. Sea esta la oportunidad para exhortar, a las partes, para que, colaboren con la instancia y permitan el recaudo de los elementos probatorios requeridos para definir el recurso vertical.
De otra parte, teniendo en cuenta la proximidad de la fecha fijada y que al día de hoy, se presenta una falla técnica relativa al acceso a la plataforma de grabación de audiencia, esto es, para iniciar la grabación y acceder al archivo de video que la contenga, lo cual se está procurando superar con el área encargada, según lo informado por empleado adscrito a este Despacho, se procede a reprogramar la audiencia en comento, manteniéndose las particulares y demás instrucciones que ya se emitieron en autos anteriores y en el presente proveído, se fija como nueva fecha el próximo 7 de noviembre de 2024, a la hora 8.30 a.m. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala Civil, Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o RESUELVE:
PRIMERO: NO REPONER la decisión contenida el auto de fecha 10 de septiembre de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR POR IMPROCEDENTE la concesión del recurso de alzada interpuesto en forma subsidiaria.
TERCERO: REPROGRAMAR la audiencia en comento -recepción de testimonio del perito Camilo Illera S.-, manteniéndose las particulares y demás instrucciones que ya se emitieron en autos anteriores y en el presente proveído, se fija como nueva fecha el próximo 7 de noviembre de 2024, a la hora 8.30 a.m.
CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a los juzgados inmiscuidos y a las partes para que tengan conocimiento sobre lo aquí resuelto.
NOTIFÍQUESE ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada ASL/JEAR Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Verbal No. 001-2018-43564-04 Decide Reposición o Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 547130c56badbd6bacc959de3e3e62b8ef77ea96003efe02c469f91f04258c85 Documento generado en 09/10/2024 05:08:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica