TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01.
Bogotá D. C. veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Colpensiones y para surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor, respecto de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA La señora María Nieves Salamanca Báez, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declare la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual en Porvenir S.A. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la AFP a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con ocasión de dicha afiliación, tales como cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración. Asimismo, solicita que se condene a Colpensiones a recibirla en el régimen pensional que administra, junto con todas sus cotizaciones efectuadas, y a cargar la respectiva historia laboral.
Finalmente solicita la activación de las facultades ultra y extra petita, y se impongan las costas del proceso (PDF 001). Como sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 7 de enero de 1963. Además, que se afilió al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS (hoy Colpensiones) el 15 de enero de 1984; y que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir S.A. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 2 a partir de enero de 1996.
Aseguró que al momento de afiliarse a dicha entidad no recibió ningún tipo de asesoría, como por ejemplo proyecciones ni información sobre las ventajas y desventajas de cada régimen pensional. Por lo tanto, considera que dicha entidad incumplió con su deber de brindar información suficiente, clara, comprensible y oportuna. Finalmente, manifestó que actualmente no recibe ningún tipo de pensión (PDF 001).
El apoderado de la demandante radicó la demanda el 26 de julio de 2024 (PDF 002), la cual fue asignada al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca. Esta sede judicial mediante providencia del 1º de agosto de 2024 la admitió y ordenó su notificación (PDF 005). La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada de la existencia del asunto el 21 de mayo de 2025.
El 30 de septiembre de 2024 Porvenir S.A. presentó su contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte actora. En desarrollo de su defensa, expuso varias excepciones y argumentos jurídicos que, a su juicio, desvirtúan las pretensiones de la demanda. En primer lugar, sostuvo que no puede exigírsele la recreación del momento en que se produjo el traslado de régimen pensional, ya que ello supondría una inversión desproporcionada de la carga de la prueba, en contravía de los principios que rigen el proceso laboral.
En segundo lugar, manifestó que el formulario de afiliación firmado por la demandante constituye prueba plena del cumplimiento del deber de información, toda vez que en dicho documento se expresa, de manera libre y voluntaria, la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Seguidamente, argumentó que cumplió con el deber de información conforme a la normativa vigente para la época en que se produjo el traslado, y que no puede exigírsele el cumplimiento de obligaciones que fueron establecidas con posterioridad, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.
Por otra parte, indicó que, en caso de que se declare la ineficacia del traslado, deben operar las restituciones mutuas, es decir, que ambas partes deben devolver lo recibido. En ese sentido, Porvenir S.A. sostiene que deben restituirse tanto los rendimientos generados como los gastos incurridos, ya que desconocer esta figura afectaría gravemente el equilibrio patrimonial entre las partes involucradas.
Asimismo, alegó la improcedencia de la devolución de ciertos rubros, tales como los gastos de administración, las primas del seguro previsional y los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por tratarse de situaciones consolidadas en el tiempo que no pueden ser objeto de reversión. De igual forma, propuso la excepción de prescripción extintiva, señalando que han transcurrido más de tres años desde la fecha de afiliación, lo que, a su juicio, extingue cualquier derecho que pudiera haber tenido la parte actora en relación con los hechos objeto del proceso.
Finalmente, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 3 advirtió sobre la grave afectación que decisiones como la aquí debatida podrían generar en la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, particularmente en lo que respecta al Régimen de Prima Media, el cual podría verse obligado a asumir obligaciones pensionales sin contar con los recursos necesarios para su financiación (PDF 008).
El 2 de octubre de 2024, Colpensiones presentó contestación en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: descapitalización del sistema pensional; inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno; y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Argumentó que dentro del expediente “no obra prueba alguna de que efectivamente a la parte DEMANDANTE se le hubiese hecho incurrido en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad por parte de la parte DEMANDANTE, al contrario se observa que las documentales se encuentran sujetas a derecho, y que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimientos o presiones indebidas, igualmente en el presente caso la parte DEMANDANTE no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010; no procedería el traslado de régimen pensional de conformidad con el artículo 2 de la ley 797 de 2003, el cual modificó el literal E del artículo 13 de la ley 100 de 1993 el cual reza, “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” (PDF 009).
El Juzgado de conocimiento, mediante providencia del 10 de octubre de 2024, tuvo por contestada la demanda por parte de las personas que conforman el extremo pasivo. Asimismo, declaró que la demanda no fue objeto de reforma por parte de la actora. Finalmente, fijó para el 25 de octubre de 2024 la audiencia contemplada en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS) (PDF 011), la cual se llevó a cabo en la fecha señalada.
En el desarrollo de dicha diligencia, se programó la audiencia prevista en el artículo 80 del mismo estatuto para el 11 de diciembre de 2024 (PDF 014), fecha en la que efectivamente se realizó dicha actuación judicial (PDF 019). En audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 11 de diciembre de 2024, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, adoptó la siguiente decisión: Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 4 “Declarar la ineficacia del traslado de la señora María Nieve Salamanca Báez, que se produjo el 7 diciembre del año 1995.
Se condena, en consecuencia, a Colpensiones a recibir como afiliada a la aquí demandante, y se condena, en consecuencia, a Porvenir a restituir a Colpensiones todos y cada uno de los saldos de la cuenta individual de la aquí demandante, junto con los correspondientes rendimientos de la mencionada cuenta, para ser restituidos a la demandada, hoy Colpensiones.
Este despacho también condena en costas y agencias en derecho a las demandadas, Colpensiones y Porvenir, en lo correspondiente a $200.000 a cada una de ellas, en favor de la aquí demandante más (…) podrán rendirse por secretaria. Las partes que han notificadas en estrados. (min 12:05 Audio 18). Contra dicha decisión, la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones interpuso recurso de apelación, en el cual expuso sus argumentos y formuló las siguientes solicitudes: “…me permito manifestar que interpongo el recurso de apelación contra la presente providencia, teniendo como fundamento lo siguiente: Como primer punto, sobre la prohibición legal, tenemos que al momento de la solicitud del Régimen de Prima Media, la parte demandante, dentro del presente proceso, se encontraba en una prohibición legal descrita en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de 1 año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltarán 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Como segundo punto, tenemos que dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que estemos en presencia de un vicio del consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil.
Ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia del acto jurídico celebrado entre la parte demandante y el fondo privado, por no tratarse de un error dirimente o error de nulidad, que es aquel que por esencia afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o restricción judicial.
Igualmente debe tenerse en cuenta que existió ratificación expresa o tácita que sanea en cualquier presunto vicio en el contrato. En el presente asunto, la parte demandante saneó cualquier nulidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754 ibidem, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado de régimen en su momento, ello sí se tiene en cuenta que la parte demandante durante todo este tiempo ha consentido que se le hagan los descuentos respectivos con destino a su ahorro individual.
Como tercer punto, respecto a la carga de la prueba, se debe reiterar que resulta desproporcional colocar la carga de la prueba, en el caso en particular sobre Colpensiones, que en los casos en que se declaran las ineficacias de traslado, es la entidad que resulta más afectada en lo atinente a la sostenibilidad del sistema pensional, máxime cuando, en el presente caso, la afiliación se dio en el mes de enero del año 1996, queriendo decir esto que han transcurrido más de 28 años a la fecha, configurándose imposible probar las circunstancias que rodearon la suscripción del traslado, fecha para la cual no era obligatorio dejar un registro documental de la misma, por lo tanto, es completamente aplicable al presente caso el principio que reza que nadie está obligado a lo imposible.
Como cuarto punto, respecto al deber de información, tenemos que el precedente de la Corte Suprema que se utiliza como norma para la aplicación del deber de información es el Decreto 663 de 1993; sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo cual, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre, voluntario, sin presiones e informado y asentimiento de los afiliado respecto del traslado; por Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 5 cuanto las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014, no exigían nada diferente al documento de afiliación, donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siendo el caso de la parte actora quien suscribió el formulario y realizó el respectivo traslado en el año 1996; imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época, se constituye en una situación de carácter imposible que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos.
Si bien el fondo privado debió informar de manera suficiente a la parte actora, esto no la exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrada a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo, para acceder a la prestación por vejez, como tampoco la sustraída de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que de su elección dependerían las condiciones de cubrimiento de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social y, en particular, la de vejez.
Como quinto punto, sobre la descapitalización del sistema, tenemos que en sentencia en sentencia C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, la Corte Constitucional en materia de traslados se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima medida con prestación definida se descapitalizaría, la declaración injustificada de ineficacias de traslado de un afiliado al Régimen de Prima Media al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera al Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados.
Sumado a todo lo anterior, se debe traer a colación la sentencia SL 373 del año 2021 de la Corte Suprema de Justicia, la cual moderó el precedente respecto a la posibilidad de materializar los efectos de las ineficacias, esto es, de retrotraer las cosas al estado anterior, tratándose de demandantes que ya tienen una situación jurídica consolidada o adquieren el estatus de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual.
Al respecto, el alto Tribunal de la Especialidad Laboral reflexionó que, al haberse adquirido la calidad de pensionados, se produce la imposibilidad de retornar al “statu quo ante”, es decir, tal condición no puede deshacerse o desaparecerse del plano jurídico, pues ello conllevaría a disfuncionalidades que afectaría múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y, por tanto, derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, cabe resaltar que la parte actora no se encuentra afiliada a Colpensiones, pero lo cierto es que según el material obrante en el expediente allegado al líbelo demandatorio, la misma ha cotizado al fondo privado un total de 1.454 semanas y a la fecha cuenta con 62 años, lo que expone un posible estatus pensional consolidado.
Así las cosas, no puede accederse a realizar el traslado y recibo de los aportes efectuados por la accionante, toda vez que por las razones expuestas nos encontraríamos ante un eventual perjuicio y violación al derecho de igualdad de los demás beneficiarios al sistema pensional. Colpensiones no puede asumir la carga del error ajeno, dado que velar por la buena administración de los recursos del Régimen de Prima Media es su misión principal, y evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al Estado y que, según el precedente jurídico vigente al declararse la ineficacia que fue decretada en la presente providencia nos encontramos frente a una irreparable pérdida de integridad del músculo financiero con que se respalda el pago de las prestaciones económicas.
Debe tenerse también en cuenta que en virtud del principio de la relatividad jurídica Colpensiones es un tercero dentro del presente asunto, los actos jurídicos de traslado de régimen promovidos ante el fondo privado tiene efectos interpartes; por lo tanto, independientemente de la decisión adoptada por el juez de instancia, Colpensiones no puede ser favorecida ni perjudicada con las decisiones adoptadas, por lo que resulta improcedente cualquier condena en detrimento de los intereses de Colpensiones con el fin de no vulnerar el equilibrio y sostenibilidad del sistema general de pensiones.
En caso de conformarse la presente providencia, decretando la ineficacia de la afiliación, es necesario que se ordene no solo devolver las cotizaciones con sus rendimientos sino la totalidad de los recursos consignados y 6 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. pagados por la afiliada demandante en el presente caso al fondo privado, como son recursos de cuenta individual el ahorro, cuentas abonadas al fondo de garantía, rendimientos, bonos pensionales, seguros provisionales, cuotas de administración, mermas en la cuenta individual y otros, de conformidad a la sentencia CSJSL 4989 del año 2018 y CSJSL 1421 del año 2019.
Por todas las razones expuestas en precedencia, se solicita a los señores Magistrados se sirvan revocar la presente providencia en las condenas que fueron impuestas a mi representada y también se emita decisión respecto a la no condena en costas a mi representada, toda vez que no participó con el acto que se presume ineficaz y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entre dos partes ajenas a Colpensiones” (min 14:21 – 23:20 Audio 18).
Recibido el expediente digital por la Sala, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 16 de diciembre de 2024 (PDF 03 CP02). Posteriormente, con auto del 20 de enero de 2025, se corrió traslado a las partes para la presentación de alegatos de conclusión (PDF 06 CP02). La parte demandada, AFP Porvenir S.A., solicitó que se desestime la demanda y, en consecuencia, no se declare la ineficacia del traslado al régimen pensional.
Subsidiariamente, en caso de que se declare dicha ineficacia, solicitó que se reconozcan las restituciones mutuas, es decir, que se le reintegren los rendimientos generados, y que se excluyan del reembolso ciertos conceptos, tales como: i) los gastos de administración, por haber sido necesarios para la generación de dichos rendimientos; ii) la prima de servicio provisional, por haber sido pagada a las aseguradoras; y iii) las indexaciones, ya que los rendimientos obtenidos compensaron cualquier pérdida de poder adquisitivo.
La entidad argumentó que cumplió con la normativa vigente al momento del traslado de régimen, suministrando a la demandante toda la información necesaria sobre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Indicó que, en dicha ocasión, la demandante firmó de forma voluntaria el formulario de vinculación, lo cual constituye prueba plena de su conocimiento y aceptación del régimen.
Asimismo, sostuvo que el formulario suscrito por la demandante representa una prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información. Desconocer su validez, afirmó, sería contrario a lo establecido en la Constitución y en las normas probatorias (PDF 04 CP 02). CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por la parte recurrente, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos.
Igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del Colpensiones como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 7 una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
En ese sentido, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto de los puntos de inconformidad expuestos por la AFP Porvenir en sus alegatos de conclusión; en particular, lo relacionado con la revocatoria de la sentencia de primera instancia frente a la declaratoria de ineficacia del traslado, así como sobre la imposibilidad de trasladar a Colpensiones sumas distintas a los aportes y rendimientos financieros.
Lo anterior, por cuanto tales asuntos no fueron objeto de controversia mediante recurso de apelación una vez fue notificada la sentencia de primera instancia, siendo esta la única oportunidad procesal prevista en la legislación laboral para manifestar y delimitar los aspectos materia de inconformidad. En efecto, durante la audiencia en la que se profirió el fallo, al concedérsele el uso de la palabra a la apoderada de Porvenir para que manifestara si interpondría recurso contra la decisión, esta se limitó a señalar: “…sin recursos”.
En consecuencia, no puede la Sala entrar a analizar las inconformidades planteadas con posterioridad en los alegatos de conclusión. En consecuencia, el problema jurídico a resolver radica en determinar si en el presente caso concurren los requisitos necesarios para declarar la ineficacia del traslado de régimen, tal como lo concluyó la juez de primera instancia, o si, por el contrario, no existe fundamento para ello, lo que implicaría la absolución de las entidades demandadas respecto a las pretensiones planteadas en la demanda.
Es preciso advertir que está debidamente probado que la señora María Nieves Salamanca Báez nació el 7 de enero de 1963, por lo que actualmente tiene 62 años. Asimismo, se encuentra acreditado que suscribió el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Pensiones y Cesantías Colpatria, entidad que fue absorbida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el 7 de diciembre de 1995 (pág. 123 PDF 008).
El traslado de régimen se hizo efectivo el 1º de enero de 1996 (pág. 124 PDF 008); tales situaciones aparecen acreditadas documentalmente. De igual forma, no es objeto de controversia que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expidió un reporte de semanas cotizadas el 20 de septiembre de 2024, en el cual consta que la demandante estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del Instituto de Seguros Sociales (ISS), donde cotizó un total de 52,57 semanas entre el 15 de enero de 1983 y el 17 de enero de 1984 y donde la fecha de afiliación al sistema data del 15 de enero de 1983 (pág. 96 PDF 009).
Tampoco está en discusión que Porvenir S.A. emitió una historia laboral el 24 de agosto de 2023, en la que certificó que la demandante contaba con un total de 2.112 semanas cotizadas, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 8 correspondientes a 648.8 semanas cotizadas en entidades públicas y 1.463.4 semanas en dicho fondo, para un saldo acumulado de $478.424.272 (pág. 77 PDF 13).
Respecto a la nulidad de traslado, la juez fundamentó su decisión en la falta de información suficiente proporcionada a la demandante al momento de efectuar el traslado de régimen pensional. Señaló que la simple firma del formulario de afiliación no constituye una manifestación válida de consentimiento si no va acompañada de una asesoría clara, completa y objetiva.
Destacó que la señora Salamanca no fue debidamente informada sobre las implicaciones de su decisión, lo que vulneró su derecho pensional. Precisó que, aunque la demandante recibía extractos de su cuenta individual, no comprendía su contenido ni el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual. Esta falta de comprensión, derivada de una asesoría inadecuada, le impidió tomar una decisión verdaderamente informada.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 1995, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 9 prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 10 las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 11 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que la demandante firmó y que lo hizo de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a Pensiones y Cesantías Colpatria absorbida por Porvenir S.A. para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 12 Además, no puede pasarse por alto que la demandante, desde el escrito de demanda, planteó algunas negaciones indefinidas, tales como que al momento de afiliarse “…no recibió ningún tipo de asesoría como por ejemplo proyecciones pensionales, ventajas y desventajas de cada régimen pensional etc., faltando así a su deber de información suficiente, clara, comprensible y oportuna”.
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento de la accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que la actora al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 13 reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 7 de diciembre de 1995, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE AFILIACIÓN Y TRASLADO” que suscribió la actora a favor de la AFP dicho día (pág. 123 PDF 008), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó. Adicionalmente, durante el interrogatorio de la demandante, se le preguntó sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se afilió al RAIS, a lo que respondió: ”cuando se implementó la Ley 100, que fue cuando se crearon los fondos privados de pensiones, en mi lugar de trabajo, fue un asesor del fondo, y nos dijo que era muy bueno afiliarnos al fondo, ya que teníamos la probabilidad de pensionarnos mucho tiempo antes de cumplir la edad, pero en ningún momento nos dijo en qué condiciones nos pensionaríamos”.
Al ser indagada si con posterioridad a la firma del formulario de afiliación tuvo algún tipo de asesoría por parte de la AFP, indicó “no”. Frente al RAIS, precisó “en esos momentos no nos dijeron que era un fondo (…) de ahorro y que se pensionaría sobre lo que se te hubiera ahorrado sino que nos dijeron fue que ( ) nos podíamos pensionar antes, en igual condiciones que los que se están pensionando con Colpensiones”.
Se le interrogó si firmó el formulario de manera libre, respecto de lo cual arguyó “pues sin presiones no, pero si con la mala información que nos brindaron en el momento en los fondos, en el fondo, el asesor (…) fue a nuestro sitio de trabajo no nos informó la verdad sobre cómo eran las pensiones con los fondos privados”. Cuando se le preguntó si firmó el formulario, aseveró “no”.
Cuando se le cuestionó si tuvo oportunidad de hacer preguntas al asesor, manifestó “la verdad es que como yo soy enfermera, estábamos de turno, no siempre he trabajado en el turno nocturno y usted sabe que cuando uno está desempeñando sus funciones y está de turno, no se puede poner ni a dedicarle mucho tiempo a las cosas ni nada, porque pues primero están los pacientes, primero están mis obligaciones como enfermera”.
De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente a la actora, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarada por la juez de primera instancia. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 14 Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía la demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: “Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 15 «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuento al otro punto objeto de apelación, debe decirse que si bien la demandante para la fecha en la que solicitó el retorno a Colpensiones, el 24 de julio de 2024 (pág. 39 PDF 001) contaba con 61 años de edad y, por tanto en principio podría considerarse que se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, no puede pasarse por alto que pasa esa fecha estaba vigente el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 que permitió el retorno al RPM para mujeres, que como la demandante, acreditaran como mínimo 750 semanas, del cual efectivamente hizo uso.
Pese a lo anterior, teniendo en cuenta la dinámica de este litigio la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad de la aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer a la demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 16 jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
Ahora, en lo que tiene que ver con la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debe recordarse que la juez en su sentencia consideró que “…las primas de seguro provisional, pues es evidente que esas primas no están llamadas a hacer una devolución, en la medida que se trata de contratos de seguro que se cubre y que se van generando, se van devengando a medida que va pasando el riesgo y, adicionalmente, en la medida que se afectan a terceros que, frente a los cuales se ha ejecutado este tipo de seguros.
Así es claro entonces, que no es posible ordenar la devolución de lo que corresponda a esas primas, por eso solamente se ordenará la devolución del saldo que se tiene en la cuenta de ahorro individual de la aquí demandante, junto con los rendimientos (…) de dicho saldo, lo mismo pasa con los gastos de administración, se han venido causando durante el curso del tiempo” (min 10:49 Audio 018) Al respecto, debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 17 Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
A lo anterior debe agregarse que la sentencia de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 18 gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio del 2024, al resolver pretensiones similares dentro del expediente radicado No. 25269-31-002-202300234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-3105-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
Finalmente, no se comprenden las razones por las cuales la recurrente trae a colación la sentencia SL 373 de 2021, al corresponder a la improcedencia de la declaratoria de ineficacia de afiliación para pensionados del RAIS, situación ajena a este proceso. En ese orden, y en atención al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir a la demandante como su afiliada.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01. 19 denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Finalmente, en cuanto al problema jurídico respecto a la condena en costas, si bien la parte vencida en juicio debe ser condenada a las misma. Sin embargo, ante la nueva composición de la Sala y en el responsable y dinámico ejercicio de administrar justicia, se considera que en la primera instancia Colpensiones no debe asumir tal condena en el caso concreto, dado que el traslado de régimen pensional operó en el año 1995, en la primera etapa de la reglamentación del deber de información, siendo en este caso atribuibles las omisiones en el cumplimiento de tal deber a las administradoras privadas.
La Ley 1748 de 2014, conocida como de doble asesoría pensional, extendió al administrador del régimen de prima media con prestación definida el cumplimiento del deber de información, situación posterior a la materialización del traslado de régimen pensional y de AFP, actos jurídicos en los que no tuvo injerencia el otrora ISS según los hechos probados.
Aunque es cierto que Colpensiones contestó la demanda con oposición a las pretensiones, esta conducta procesal deviene razonable atendiendo a su naturaleza de entidad pública y las implicaciones que el plan del caso de la activa podría generar en la sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin que por ese único motivo sea merecedora de la condena en costas en la primera instancia, pues a título de entrar en reiteración, esta entidad no es la responsable del incumplimiento del deber de información en el caso concreto.
Se revocará entonces la condena en costas a Colpensiones en primera instancia. Así quedan resueltos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Sin costas en esta instancia ante la prosperidad parcial del recurso de apelación. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MARÍA NIEVES SALAMANCA BÁEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00246-01.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, dentro del proceso ordinario laboral de María Nieves Salamanca Báez contra Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en el sentido de indicar que la AFP Porvenir deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas decretada en contra de Colpensiones, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen en caso de no interponerse, o no ser procedente recurso de casación. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria