TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-003-2023-00020-01 PEDRO MANJARREZ CABANA COLPENSIONES Y OTROS MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, las apelaciones de la sentencia de primera instancia proferida el 15 de febrero de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Pedro Manjarrez Cabana contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
ANTECEDENTES 1.- Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A y la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, para que, mediante sentencia, se declare: 1.1.- La ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Pedro Manjarrez Cabana, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se condene a Porvenir S.A., a trasladar los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales y gastos pertenecientes a la cuenta del demandante. de administración ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Que se condene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones a recibir los aportes que traslade Porvenir S.A. 1.3.- Que se condene a las demandadas a la indexación laboral y al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Pedro Venancia Manjarrez Cabana nació el 14 de abril de 1961; que se afilió al ISS hoy Colpensiones, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 13 de enero de 1986; que el 1º de febrero de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A.; que al momento de la afiliación dicha entidad no le informó de manera clara las consecuencias negativas de dejar el RPMPD, tampoco lo indicó el capital que tendría que reunir en su cuenta de ahorro individual para poder recibir una pensión de vejez.
Acotó que, el 28 de octubre de 2004, firmó formulario de afiliación ante Porvenir S.A., quedando vigente a partir del 1º de diciembre de la misma anualidad. Indicó que, presentó ante las entidades demandas escritos a través de los cuales solicitó la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, empero recibió respuesta negativa. TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 22 de febrero de 2023, disponiendo notificar y correr traslado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- La AFP Porvenir S.A. contestó oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo: i) prescripción, ii) prescripción de la acción de nulidad, iii) cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, iv) buena fe. 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 3.2.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) prescripción extintiva de la acción, iv) buena fe, v) innominada o genérica. 3.3.- Colfondos S.A., dio contestación señalando que se opone a las pretensiones de la demanda.
Propuso como excepciones de fondo: i) inexistencia del derecho y causa para pedir, ii) inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, iii) inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, iv) buena fe y no procedencia de condena en costas, v) genérica o innominada. 3.3.- El 15 de febrero de 2024, se dio inicio a la audiencia de que trata el artículo 77 del CPT y SS, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación. No se encontró causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 3.4.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa.
LA SENTENCIA APELADA 4.- El juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del acto de traslado que el señor Pedro Venancio Manjarrez Cabana realizó del extinto instituto de seguro sociales a Colfondos S.A. y posteriormente a Porvenir S.A., ésta última Porvenir S.A. por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones deberá devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta individual de ahorro del demandante los rendimientos, bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo en sus propias utilidades debidamente indexados. 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Segundo: Ordenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los valores correspondientes a los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargos en sus propias utilidades del tiempo en que estuvo afiliado el demandante a dicho fondo.
Tercero: Ordenar a Colpensiones que una vez Colfondos S.A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado del señor Pedro Venancio Manjarrez Cabana junto con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos, bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, los comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo en sus propias utilidades debidamente indexados.
Cuarto: Declárese no probadas las excepciones propuestas conforme a la parte motiva de esta providencia. Quinto: Condénese en costas y agencias en derecho a Colfondos S.A. Y a Porvenir S.A. las que se liquidarán conforme lo establecido en el artículo 365 y 366 del CGP, una vez quede en firme la providencia. Como consideraciones de lo decidido, adujo el sentenciador de primer nivel que, la Ley 100 de 1993 estableció en Colombia un modelo dual del Sistema General de Pensiones, coexistiendo dos regímenes diferentes, el primero el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por los fondos privados, y el segundo, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales, que a partir de su liquidación pasó a ser administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Precisó que, el afiliado tiene la libertad de escoger el régimen al que quiera pertenecer con la posibilidad de trasladarse, dado que el literal e del artículo segundo de la Ley 797 de 2003, lo facultó para ello. Indicó que, en lo referente a la ineficacia del traslado de régimen pensional, resulta necesario traer a colación lo que determina la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica y reiterada en sentencia como la del 9 de septiembre de 2008, radicado 3189 y 31314.
Señaló que, la doctrina ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales con específica evidencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión financiera como lo es la Administradora de 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Pensiones que emanan de la buena fe como el de transparencia, vigilancia y el deber de información. Acotando que, la información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, y que la gestora tiene el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad.
Argumentó que, la administradora tiene el deber del buen consejo que la comprometa a un ejercicio más activo al proporcionar la ilustración suficiente, dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes, y aun a llegar, si este fuera el caso, de desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica.
Explicó que, el engaño que protesta la parte actora tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora en un asunto neurálgico como era el cambio de régimen de pensión. En estas condiciones el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulta relevante para la toma de decisiones.
Expuso que, en este asunto el fondo de pensiones Porvenir S.A. estaba en la obligación de informar al afiliado sobre las posibles consecuencias que implicaría trasladarse del RPMPD al RAIS. Consideró que, la demandada no demostró que efectivamente hizo la gestión de información, pues no basta con la simple manifestación de voluntad del afiliado que reposa de forma mecánica, de manera preestablecida en los formatos de solicitud de afiliación, por lo que no son de recibo las razones expuestas por la demandada para no acceder a la solicitud elevada por la parte demandante.
Concluyó que, Porvenir S.A. no brindó al señor Pedro Manjarrez Cabana la información necesaria sobre las consecuencias que implicarían el traslado de régimen, siendo carga suya demostrar que sí lo hizo, por lo que debe declararse la ineficacia del mismo. Por consiguiente, en virtud del regreso automático al RPMPD, Porvenir S.A. deberá devolver a 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de el actor, como también los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima, los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a su propia utilidad debidamente indexados.
Sostuvo que, frente a la excepción de prescripción, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de los dispuesto en el artículo 48 del Constitución Política, igual suerte ocurre con lo referido al traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia del traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociado al derecho fundamental en cuestión, por ende, su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral. 4.1.- La AFP Porvenir S.A., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, especialmente en lo que tiene que ver con la condena consistente en devolver los gastos de administración, pues estos tienen una destinación especifica que en este caso se cumplió plenamente en el periodo en el cual la parte demandante ha mantenido su vinculación en el RAIS, de tal suerte que estas sumas ya fueron debidamente invertidas en la forma exigida por la ley, no se encuentran en poder de la demandada, porque fueron destinadas a cubrir todos esos gastos que ha implicado la correcta administración de los recursos aportados a la cuenta de ahorro individual del demandante.
Manifestó que, tampoco es procedente que la entidad restituya las sumas que pagó por concepto de primas de seguros previsionales, por cuanto no se encuentran en su poder, sino en esa compañía aseguradora que contrató para llevar a cabo esa cobertura de esas sumas adicionales necesarias para financiar esas prestaciones que por mandato legal así lo requieran.
Replicó que, la cobertura se hizo efectiva y no puede retrotraerse en el tiempo por ser material y jurídicamente imposible, de manera que dichas sumas no cumplirían ningún objetivo en el RPMPD en el cual no existe esa finalidad. 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Afirmó que, si se llega a confirmar esta sentencia estaríamos frente a un enriquecimiento sin causa a favor de la parte demandante, en la medida que se estarían inaplicando esas normas legales que regulan las restituciones mutuas derivadas de la ineficacia del acto jurídico, por lo que reiteró que estas sumas fueron invertidas para el mantenimiento de esas cotizaciones de la parte demandante.
Luego entonces, devolverlos indexados implicaría que por un mismo hecho se impongan dos condenas. 4.2.- Colfondos S.A. interpuso recurso de apelación señalando que, no deben salir avante las pretensiones del demandante, toda vez que, materializó su decisión de estar afiliado al RAIS, lo cual se puede constatar teniendo en cuenta que ha permanecido más de 10 años afiliado al mismo, y realizó actos de relacionamiento entre una AFP y otra.
Acotó que, no se probó que el traslado inicial que hizo el demandante del RPMPD al RAIS se debiera a una falta de información por parte de la entidad, sino que, tal como lo manifestó el demandante en el interrogatorio de parte, la coacción ejercida por su empleador, fue lo que lo llevó a aceptar irrevocablemente el traslado de régimen, por lo que es totalmente contradictorio con lo indicado en el escrito de la demanda. 4.3.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, interpuso recurso de apelación argumentando que, la afiliación efectuada por el demandante goza de plena validez por haberse celebrado conforme a las normas imperantes en la materia; que entre el año 1994 y el año 2016 no se exigía nada diferente al formulario de afiliación para que se efectuara y se materializara el traslado de régimen.
Replicó que, de mantenerse la decisión de primera instancia, las obligaciones que estarían a cargo de la gestora están sujetas a unas condiciones, a saber: i) depende de la AFP la gestión consistente en anular el traslado, sin lo cual la persona no quedaría válidamente afiliada a Colpensiones, y ii) queda sujeta a la debida devolución de aportes y migración de información por parte de la administradora del RAIS, ya 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS que facilitará el examen de las obligaciones que son exigibles y de esta manera evitar un eventual inicio de un proceso ejecutivo.
Agregó que, los valores que deben ser trasladados a la gestora deben ser discriminados con el fin de que se dé un cabal cumplimiento a la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.
Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.
Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 6.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón el juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado de la demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por Porvenir S.A. en los términos que lo hizo. 7.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS - Que Pedro Manjarrez Cabana se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 13 de enero de 1986. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la AFP Colfondos S.A., la que se hizo efectiva el 1º de febrero de 1997. - El actor solicitó traslado para la AFP Porvenir S.A., el que se hizo efectivo el 1º de diciembre de 2004. - El 10 de mayo de 2022, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la ineficacia de la afiliación al fondo privado. 8.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 8.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
En el presente asunto, si bien consta que el actor se afilió al RAIS administrado por Colfondos S.A. el 1º de febrero de 1997, y posteriormente, el 1º de diciembre de 2004 se trasladó a la AFP Porvenir S.A., se echa de menos prueba que acredite que los fondos privados hubieran cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Colfondos, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, y como posterior a ello, la AFP Porvenir S.A., tampoco cumplió con su deber de información de ello deviene que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 8.2.- Es pertinente señalar que la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.
La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de la Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por incluye dar a conocer la existencia el artículo 23 de la Ley 797 de de un régimen de transición y la 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de ambos de 2015 regímenes pensionales.
Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, esto es, en febrero de 1997, la obligación de la AFP Colfondos S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS favorable.
Idéntica situación ocurre con la obligación de la AFP Porvenir, que realizó el traslado del demandante en el mismo régimen en diciembre de 2004. Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto, la AFP Colfondos S.A. y la AFP Porvenir S.A., no acreditaron haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 8.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. En efecto, solo obra el interrogatorio de parte rendido por el accionante, del cual no se deriva una confesión del hecho discutido, pues allí mencionó que lo afiliaron directamente en su oficina, sin ninguna explicación; que lo hizo para no perder su trabajo; que se siente engañado, porque llegó una persona a decirle que Colfondos lo trataba mejor, pero no fue así, razón por la cual solicita la ineficacia del traslado.
Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 8.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.
Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
(CSJ SL3708-2021) La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Porvenir al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de los gastos de administración y demás emolumentos, acusando, igualmente, que la orden de entrega de esos dineros a Colpensiones constituye un enriquecimiento sin justa causa.
Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes del afiliado, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. 9.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 15 de febrero de 2024, por las razones aquí expuestas.
Al no prosperar los recursos de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de las demandadas AFP Colfondos S.A. y AFP Porvenir S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 15 de febrero de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2023-00020-01 DEMANDANTE: PEDRO VENANCIO MANJARREZ CABANA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 17