Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Asunto: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: JOSÉ DARÍO SÁNCHEZ Demandada: ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A” Y JORGE ENRIQUE PRIMO Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. nueve (9) de veinte (20) de marzo de 2025 - Sala I de Decisión En Ibagué, hoy tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2025 por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda- Tolima en la que resolvió: i) NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda incoada por JOSÉ DARÍO SÁNCHEZ contra JORGE ENRIQUE PRIMO y PROTECCIÓN S A; ii) Por sustracción de materia no se hace pronunciamiento expreso sobre las excepciones de mérito formuladas por las pasiva; iii) CONDENAR en costas al demandante; iv) Ordenar el envío del proceso a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del distrito judicial de Ibagué, para que se surta el grado de consulta respecto al demandante, si no es apelada la sentencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Indica la Jueza de instancia que, lo pretendido por la parte actora es que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre este y Jorge Enrique Primo, en calidad de auxiliar de panadería a través de un contrato verbal a término indefinido, el 1º de junio de 1980 y hasta el 12 de noviembre de 1985; así mismo que, posteriormente existió otra relación entre el 1º e octubre de 1988 y hasta 31 de enero de 1995; a su vez, existió otro vínculo desde el 1 de septiembre de 1998 y hasta el 31 de julio de 2015 y, por ende, se reconozca por parte de dicho demandado el pago de los P á g i n a 1 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo aportes al sistema de seguridad social en pensión en los interregnos señalados en la demanda, así como que se ordene a la AFP Protección imputar en la historia laboral de José Darío Sánchez los tiempos cotizados producto del pago solicitado en la anterior pretensión. Para resolver, consideró necesario hacer énfasis en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, por lo que trajo a colación lo dispuesto en el articulo 53 de la Constitución Política de Colombia.
Así mismo, expuso lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo respecto de los elementos esenciales del contrato de trabajo y la presunción contenida en la norma respecto de los demás elementos del contrato cuando se encuentra probada la prestación personal del servicio. Igualmente, hizo mención a los precedentes de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la carga de la prueba en la demostración de los elementos del trabajo.
Conforme a lo anterior y descendiendo al caso objeto de estudió indicó que si bien la parte actora alega la existencia del contrato de trabajo en cierto interregnos de tiempo, no se aporta prueba que de cuenta de su dicho, pues si bien se expuso que los contratos eran verbales y, por tal, no existe prueba de los mismos, no aportó ningún otro elemento que diera cuenta de la existencia de la prestación personal del servicio entre el 1º de junio de 1980 y el 12 de noviembre de 1985, del 1º de octubre de 1988 al 31 de julio de 1991, del 1º de agosto de 1993 al 31 de enero de 2015, entre el 1º de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2008, del 1º de noviembre de 2008 al 28 de febrero de 2013, pues no se aportó siquiera un testigo que diera cuenta de ello.
Que, por el contrario, el demandado Jorge Enrique Primo probó que, si bien existieron unos vínculos con el demandante, estos no fueron en los extremos indicados, pues para la primera época alegada por el actor, ni siquiera contaba con el establecimiento de comercio, pues este se registró el 4 de agosto de 1987. Indica que, en interrogatorio de parte el demandado Primo, no solo reiteró dicha circunstancia, sino que antes del registro empezó con su negocio, unos meses antes del registro y que antes de eso no conocía al demandante; así mismo, reiteró que conoció al demandante un año antes de emplearlo en 1990 y la primera vez que lo empleó fue en 1991, desde cuando empezó a laborar y, en efecto, hasta el año 2015, pero no de forma continua e ininterrumpida, pues obraron periodos de larga interrupción, pues indicó que el primer vínculo fue de 1991 a 1992, después de 1998 a 2007 y, luego, en marzo de 2013 y hasta julio de 2015 por un inconveniente presentado con un compañero.
Indica la Jueza que lo dicho por el demandado, se respalda incluso con lo dicho en interrogatorio de parte del actor, donde reitera lo dicho en la demanda, pero que, con base en la historia laboral aportada, admitió que no siempre y de forma ininterrumpida laboró para el demandado, sino que por el contrario hubo lapsos interrumpidos, donde prestó servicios a otras personas.
Así mismo, relata la Jueza que la testimonial arrimada por la demandada fueron dicientes y ofrecen credibilidad, pues manifestaron no recordar fechas, pero hicieron una aproximación temporal que respalda la historia laboral, así como lo dicho por el demandado. Concluye que, en efecto, existieron vínculos laborales entre las partes, pero que en los mismos se probó por parte el demandado, que se realizaban las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social.
Igualmente, expuso que, no existió mora en lo aportes en la Historia Laboral, pues P á g i n a 2 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo se reportaron las novedades de retiro. Por lo indicado, absolvió a las demandadas de las pretensiones presentadas por la parte demandante.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación, indicando que, de la contestación de demanda de Protección y las pruebas aportadas con la demanda, el demandado Jorge Enrique Primo finalizó las cotizaciones en los periodos reportados en la historia laboral. Que, entonces, conforme las documentales, no se evidencia que Jorge Enrique Primo haya notificado a Protección a través del operador de planilla que la relación laboral terminó en los periodos que aparecen como finales.
Por tal la tesis inicial de la demanda es que existieron unos contratos de trabajo verbales, que se extendieron por los tiempos mencionados en la demanda y que, dentro de dichos tiempos, omitió Jorge Enrique Primo el deber de afiliar al demandante. Por ende, insiste en que, la novedad de retiro solo puede ser reportada por el empleador, por tal si este no reporta al fondo de pensiones que se terminó la relación laboral, se presume que incurre en mora, por tal que Protección haya o no cobrado es otra discusión, por lo que el argumento en el cual debe centrar el Tribunal son las interrupciones sin novedad de retiro y, por ende, debe presumirse que existió la relación laboral y la omisión de los aportes por parte de Jorge Primo.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 2º del estatuto procesal laboral. De otra parte, para resolver el recurso de apelación interpuesto, se corrió traslado a los apoderados judiciales mediante auto el cual fue publicado en estado electrónico de la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En el término concedido a las partes para alegar de conclusión, las mismas guardaron silencio, como se desprende de la constancia secretarial vista en el expediente digital e segunda instancia. PROBLEMAS JURÍDICOS Conforme al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar, si hay lugar a declarar que el demandado no realizó la novedad de retiro como consecuencia de la desvinculación del demandante en cada uno de los contratos que fueron objeto de estudio; y, en caso afirmativo, corroborar si debe la pasiva realizar el pago de P á g i n a 3 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo los aportes a pensión solicitados y, por ende, ordenársele a la demandada Protección S.A a que impute los mismos en la historia laboral.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto la tesis planteada en la alzada pierde su fuerza, teniendo en cuenta que como se observa dentro del expediente, el demandado Jorge Enrique Primo realizó efectivamente las novedades de retiro en los tiempos donde tuvo vigencia la relación laboral, así mismo en atención a que no se demostró la existencia del contrato de trabajo en los demás tiempos solicitados y no fue objeto de apelación dicho ítem, por lo que no hay lugar a considerar mora en los aportes y, por tal, el pago de los mismos.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO El artículo 48 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la seguridad social, estableciendo que es: “Un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” La Corte Constitucional ha definido la naturaleza del derecho a la seguridad social, con fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política, al establecer que se debe garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y en especial los derechos pensionales.
En virtud del derecho a la seguridad social consagrado en referido artículo 48 constitucional, y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibidem, al demandante le asiste el derecho a que se le cancelen los aportes en pensión en virtud de la relación laboral que tenga con su empleador. De la diferencia entre falta de afiliación y mora en el pago de aportes Teniendo en cuenta el objeto de la alzada, considera pertinente la Sala de manera primigenia realizar la presente distinción. Por tal resulta pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL10782021, en la que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó la diferencia entre la falta de afiliación y la mora del empleador, así como las consecuencias de cada una, en la que se dijo en forma clara y categórica, lo siguiente: Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema.
En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la P á g i n a 4 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020).
En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación […].
Lo anterior significa, que debemos considerar la existencia de mora patronal, cuando previamente se ha verificado, que además de existir una relación laboral entre la empresa o persona natural y el trabajador, el empleador ha cumplido con su deber de afiliar oportunamente a su servidor al sistema de seguridad social, pero ha dejado de hacer el pago de los aportes al sistema general de pensiones, los que debía realizar a través de la respectiva administradora del fondo pensional al cual se vinculó al asalariado.
En este evento, la consecuencia de la conducta omisiva del empleador no se traslada al afiliado, si no se acredita que el fondo pensional adelantó las gestiones de cobro correspondientes, lo cual conduce a que ese tiempo deba ser tenido en cuenta en el historial laboral por la administradora para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De forma reiterada, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral ha enseñado que el trabajador afiliado no puede asumir las consecuencias adversas de la omisión del empleador que no hizo el pago oportuno de las cotizaciones que estaba obligado a sufragar, por cuanto las entidades administradoras de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de aquellos y no es el afiliado quien debe soportar las consecuencias adversas de tal incumplimiento.
Lo anterior, encuentra su respaldo en lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que dispone que les corresponde a aquellas promover las acciones de cobro por el incumplimiento de las obligaciones del empleador, y a su vez, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994, señala que están en la obligación de verificar la conformidad de los montos aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se adviertan con el fin de que efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo establecido en el artículo 53 de la citada ley, y lo regulado por el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso de P á g i n a 5 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo ejecución (CSJ SL 2074 de 2020, SL 6030 de 2017, SL 3399 de 2018, SL 3550 de 2018).
Adicional a lo anterior, se tiene que cuando el empleador deja de cotizar y no cumple con la obligación de reportar la novedad de retiro (art. 2 del Decreto 1161 de 1994), la administradora debe iniciar las acciones de cobro, para que el empleador responda, ya sea informando la novedad de la desvinculación o poniéndose al día en el pago de las cotizaciones.
Se advierte, además, frente al tema planteado, el máximo órgano de nuestra jurisdicción ha adoctrinado que para contabilizar los períodos registrados en mora en la historia laboral, en caso de duda frente a la duración de la relación de trabajo, es necesario acreditar la existencia del vínculo laboral durante el interregno que se pretende convalidar, dado que para los trabajadores dependientes afiliados al sistema de pensiones, las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (SL 1691 de 2019 y SL 2000 de 2021).
Conforme lo expuesto y atendiendo, como se indicó, el objeto mismo del recurso interpuesto por la parte demandante, este se duele que el demandado Jorge Enrique Primo no realizó las novedades de retiro para los periodos en los que empleó al actor y, en los que activó la afiliación en el fondo de pensiones, pero no realizó la novedad de retiro, siendo oportuno indicar que no fue objeto de alzada la negativa a reconocer la existencia de la relación laboral en los periodos entre el 1 de junio de 1980 y el 12 de noviembre de 1985, entre el 1 de octubre de 1988 y 31 de julio de 1991, entre el 1 de agosto de 1993 y el 31 de enero de 1995 entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2008, entre el 1 de noviembre de 2008 y el 28 de febrero de 2013.
Pues bien, de conformidad con lo anterior, habrá que estudiarse si le asiste razón al recurrente en que Jorge Enrique Primo en calidad de empleador no realizó la novedad de retiro para los tiempos reportados en la historia laboral, por tal se realizará el estudio de cada uno de los interregnos cotizados conforme a las vinculaciones que fueron indicadas por la parte pasiva y reflejadas en dicho historial.
De la relación establecida en el año 1991, se tiene novedad de ingreso conforme historia laboral, para el ciclo agosto de 1991, teniendo como ultima cotización el de julio de 1992, del cual si bien no existe novedad de retiro en las pruebas aportadas, no es menos cierto que ha de indicarse que el reporte de novedades fue traído por el articulo 32 del Decreto 692 de 1994, motivo por el cual, se consideraría inicialmente que, no había lugar a reportar la misma; igualmente, conforme lo decidido por la Jueza a quo, no se probó prestación personal del servicio del demandante para Jorge Enrique Primo entre julio de 1992 y septiembre de 1998, decisión esta, que, como se dijo no fue objeto de apelación, motivo por el cual, no puede la parte actora pretender que se obligue al P á g i n a 6 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo pago de aportes en periodos en los cuales no prestó el servicio, tal como se indicó en la jurisprudencia traída a colación. Frente a la relación iniciada en septiembre de 1998, la misma cuenta con novedad de retiro para el ciclo diciembre de 2007 así: (Expediente Digital, Cuaderno del Juzgado, Archivo 012ContestaciónDeDemandaDemandadoJorgeEnriquePrimo.pdf pág. 145) Así mismo para la relación laboral iniciada en marzo de 2013, se observa novedad de retiro en el ciclo julio de 2015 así: P á g i n a 7 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo (Expediente Digital, Cuaderno del Juzgado, Archivo 012ContestaciónDeDemandaDemandadoJorgeEnriquePrimo.pdf pág. 146) Conforme lo anterior, es claro que dentro de las relaciones laborales existente entre el demandante José Darío Sánchez y el demandado Jorge Enrique Primo y que fueron indicadas por la Jueza de instancia, se itera que no fueron objeto de controversia, dado que, en efecto, el llamado a juicio si realizó las respectivas novedades de retiro, tal como consta en las planillas de autoliquidación de aportes.
Igualmente, en gracia de discusión, se corre con la misma suerte de la primera que fuere estudiada, pues como lo determinó la Jueza de instancia y ante su silencio al respecto en la alzada, la parte demandante no prestó sus servicios al demandado en los interregnos de tiempo señalados en la demanda y, por tal, no existe obligación de pago por parte del empleador y mucho menos, existen periodos en mora que debieran ser cobrados por la demandada Protección S.A, razones más que suficientes para que se considere bien desestimadas las pretensiones de la demanda, tal como lo hizo la Jueza a quo.
Por lo anterior y teniendo en cuenta el objeto de controversia, no queda otro camino que confirmar la decisión objeto de apelación. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habrá de condenársele en costas en esta instancia y a favor de las demandadas. Se fijarán como agencias en derecho la suma única de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.423.500), que se distribuirá en partes iguales entre las demandadas.
DECISIÓN P á g i n a 8 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2025 por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda- Tolima, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DARÍO SÁNCHEZ contra JORGE ENRIQUE PRIMO y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.”; por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia al demandante y a favor de JORGE ENRIQUE PRIMO y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.”. FIJAR como agencias en derecho la suma única de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.423.500), que se distribuirá en partes iguales entre las demandadas.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima P á g i n a 9 | 10 Radicado No.: 73349-31-05-001-2024-00018-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: José Darío Sánchez Demandada: Protección Y Jorge Enrique Primo Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 475cdb217226911ad169b0efaa232a694b7badf51b5c945311afc28f3483be52 Documento generado en 04/04/2025 06:09:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica P á g i n a 10 | 10