MAGISTRADA: PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA “Al servicio de la justicia y de la paz social” A - 058 Procedimiento: Ejecutivo conexo al 05001 31 03 014 2017 00309 00 Demandante: Erika Milena Rodrigo Moreno. Demandados: Julio Cesar Saldarriaga López y otro. Radicado Único Nacional: 0501 31 03 014 2023-00224 00. Procedencia: Juzgado Decimocuarto Civil del Circuito de Medellín. Decisión: Confirma.
Tema: Las nulidades por indebida representación y falta de notificación o emplazamiento en legal forma en proceso verbal, pueden alegarse como excepción en la ejecución de la sentencia, incluso pueden alegarse con posterioridad a la orden de seguir la ejecución, mientras el proceso no haya terminado por pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal, siempre que no se hubiere producido su saneamiento.
Medellín, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la suscrita Magistrada a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra el auto proferido el 24 de enero del calendario que avanza, por medio del cual se despachó negativamente la solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial del codemandado Gerardo Antonio Sosa.
ANTECEDENTES. Por escrito fechado el pasado 7 de noviembre, el señor apoderado del codemandado Gerardo Antonio Sosa promovió incidente de nulidad de todo lo actuado dentro del proceso verbal y el ejecutivo conexo, aduciendo la configuración de las causales previstas en los numeral 4 y 8 del artículo 133 del C.G.P., amén de la “supra legal” prevista por el art. 29 Constitucional, que estima estructuradas por haberse atendido petición elevada por la apoderada de la accionante el día 18 de febrero de 2020, en el sentido de adicionar el auto admisorio de la demanda para incluir como demandado al señor Gerardo Antonio Sosa, no obstante que ni el poder otorgado a quien inicialmente presentó el libelo, ni el otorgado a la nueva apoderada relacionan al señor Sosa entre las personas contra quienes debe dirigirse la pretensión. Por demás, las direcciones físicas indicadas para notificarle dicho auto, no corresponden ni a su residencia ni al lugar de trabajo; y ante el fracaso de las mismas, la apoderada solicitó el emplazamiento y su trámite por la senda del decreto 806 de 2020, a lo cual accedió el juzgado sin haber exigido el agotamiento ni haberlo hecho oficiosamente, de la consulta al sistema de seguridad social en busca de la dirección electrónica del mencionado Sosa Sepúlveda, para culminar con la designación de una curadora ad-litem que no ejerció una defensa técnica, ni manifestó haber hecho intento de ubicación de sus representados. 2 Con tales falencias se adelantó el proceso hasta proferirse sentencia el 17 de mayo de 2023, y se dio inicio al ejecutivo por solicitud de la apoderada de la demandante presentada el 13 de junio siguiente, sin que su representado se hubiese enterado del asunto, proceso ejecutivo conexo cuya orden de pago se notificó estados por haberse promovido dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, estado que se publica en un momento en que su representado ignoraba la existencia de tales procesos.
Agrega que el mencionado ciudadano terminó enterándose del proceso verbal de responsabilidad civil y de la ejecución conexa, ya cuando se había superado en esta la oportunidad para excepcionar, por virtud de un derecho de petición que la abogada accionante envió a la empresa afiliadora del vehículo - que no fue demandada en aquél proceso- el 9 de agosto de 2023, data en que la empresa se entera de los procesos “y entera al señor Gerardo Antonio Sosa”, momento para el cual ya había vencido el término para excepcionar, amén que no se tenía acceso a los expedientes.
Que el día 30 de agosto radicó memorial aportando el poder que le otorgara el señor Sosa Sepúlveda para el proceso ejecutivo y posteriormente, el 4 de septiembre, radicó memorial solicitando acceso a ambos expedientes digitales, a lo que el juzgado responde compartiendo solamente el link correspondiente al proceso ejecutivo, por lo que el 19 de septiembre radicó memorial insistiendo en la solicitud de acceso, momento en el cual pudo revisar el trámite realizado, encontrando las irregularidades denunciadas, y que en su criterio estructuran las causales de nulidad que alega. 3 Anota, finalmente, que antes de promover este incidente de nulidad acudió a una acción de tutela que fracasó dado su carácter subsidiario.
Descorriendo el traslado de rigor, la apoderada de la parte actora se opuso a la nulidad deprecada, afirmando delanteramente que se dejó pasar la oportunidad para alegarla según lo establecido por los artículos 134 y 135 del C.G.P., pues al apoderado se le compartió el expediente desde el mes de septiembre de 2023 y guardó silencio hasta ahora (se refiere el escrito promotor del incidente, presentado el 7 de noviembre).
Acota que no obstante lo anterior, tampoco tendría vocación de prosperidad lo pedido, pues la causal del numeral 4º del art. 133, aplicaría si alguien hubiese estado representando mal al señor Sosa, que no es el caso. Pero que como se plantean las cosas, quien estaría habilitada para alegar indebida representación por un poder mal hecho en su nombre, sería la demandante.
En cuanto a la segunda causal aducida, expresa que la notificación se ajustó a las ritualidades establecidas por el C.G.P. (arts. 290 y ss), pues se intentó en las direcciones conocidas en el expediente, una de las cuales aparecía en la certificación del SOAT expedido a nombre del señor Sosa; y la otra corresponde a Transportes Medellín Castilla, empresa afiliadora del bus involucrado en el accidente, cuyas placas se indicaron en el sobre de envío y con señalamiento que el destinatario, señor Gerardo Sosa, era el propietario del mismo, citación que fue rehusada.
De modo que como no fueron efectivas, se manifestó desconocer otras y se pidió el emplazamiento. 4 Por auto del pasado 24 de enero, el juzgado resolvió negativamente el referido incidente tras exponer algunas consideraciones generales sobre las nulidades del proceso, resaltando la importancia que reviste la notificación del auto admisorio de la demanda, lo cual apoya en cita jurisprudencial, para ocuparse luego de las causales previstas por los numerales 4 y 8 del artículo 133 del C.G.P., advirtiendo, con apoyo en jurisprudencia, que aquella comprende dos hipótesis, a saber: cuando una persona que no puede actuar por sí misma, como es el caso de los incapaces, comparece directamente al proceso y no a través de sus representantes (art. 54 C.G.P.); y cuando es representada en el proceso por persona que carece absolutamente de poder para actuar en su nombre.
Abordó seguidamente el tema relativo a la oportunidad para alegar las nulidades procesales evocando la literalidad del artículo 134 del C.G.P., recordando que el artículo 136 contempla los eventos en que se considera saneada, y advirtiendo cuál debe ser el proceder del juez al advertir una nulidad saneable que no ha sido saneada, conforme al art. 137.
Finalmente aludió al recurso extraordinario de revisión, para descender al caso concreto, advirtiendo que para el peticionario, el señor Gerardo Sosa Sepúlveda estuvo indebidamente notificado y representado por razón de que la apoderada de la demandante en el proceso verbal, carecía de poder para demandarlo, y porque las direcciones en que se intentó su notificación personal no corresponden a su domicilio ni lugar de trabajo.
Recordó seguidamente que conforme a los dos primeros incisos del artículo 134 del C.G.P., las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias 5 antes de que se dicte sentencia y únicamente con posterioridad a ésta las que en ella ocurrieron, pero que las causales de indebida representación o falta de notificación, que son las invocadas en este caso, pueden formularse en la diligencia de entrega, o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante recurso de revisión si no pudo hacerse en tales oportunidades.
Dijo luego que en el proceso verbal se profirió sentencia que puso fin a la instancia el 17 de mayo de 2023, quedando ejecutoriada al desistirse del recurso de apelación formulado por la apoderada de la demandante, “lo que implica que luego de ello únicamente pueden alegarse nulidades que se hubieren originado en esa providencia, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto las razones deprecadas conciernen a actuaciones previas a la decisión de fondo, es decir, desde el momento en que se incluyó al señor Gerardo Sossa como demandado y se ordenó su emplazamiento con posterior designación de curador ad lítem, aspectos que claramente no hacen referencia al contenido de la sentencia o de actuaciones realizadas dentro de la diligencia en la que la misma se profirió”.
Sin embargo, advierte seguidamente que conforme al segundo inciso del art. 134, otra oportunidad para alegarla es la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, lo que tampoco ocurrió porque dentro del traslado concedido en el auto de apremio de fecha 10 de julio de 2023, “no ejerció el derecho de defensa, como tampoco dentro del plazo de notificación de la reforma a la demanda el cual culminó el 2 de noviembre de 2023 y la solicitud de nulidad se radicó el 7 de noviembre de esa misma anualidad (archivo 8 cdo principal radicado 2023-00224)”. 6 Concluyó entonces que no estando satisfecho el requisito de oportunidad para alegar dichas causales en esa instancia, se impone negar la solicitud de nulidad, rematando que adicionalmente, los argumentos aducidos no conciernen a actuaciones del proceso ejecutivo sino del verbal, que cobró firmeza en los términos del artículo 302 del C.G.P. LA IMPUGNACIÓN. El abogado promotor del incidente interpuso recurso de apelación, resaltando que conforme al inciso tercero del mismo artículo 134 del C.G.P., la nulidad puede alegarse incluso luego de la orden de seguir adelante la ejecución, mientras el proceso no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquiera otra causa.
Agregó que si bien las causales de nulidad legal son taxativas, la supralegal, configurada por falta de defensa, salta a la vista, no solo por carencia de poder para demandar al señor Gerardo Sosa Sepúlveda en el proceso verbal, sino por la falta de defensa técnica a que fue sometido por la curadora designada. Del reseñado recurso se corrió traslado a la apoderada de la parte actora, quien no se pronunció al respecto.
Siendo entonces la oportunidad de resolverlo, a ello se procede previas las siguientes CONSIDERACIONES. 7 Es claro que el señor juez a-quo no se ocupó de determinar si los hechos reseñados por el libelista realmente estructuran las causales de nulidad alegadas, esto es, las previstas, en su orden, por los ordinales 4 y 8 del artículo 133 del C.G.P., a cuyo tenor, el proceso es nulo, en todo o en parte “4.
Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder” y “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes…” Y en verdad no resulta reprochable que omitiera ocuparse de aquello porque inane resultaría si no encuentra cumplidos los requisitos de legitimación y oportunidad (arts. 134 y 135), o si encuentra que ya el vicio se había saneado (art. 136).
En el caso que se examina, concluyó el funcionario que no estaba cumplido el requisito de oportunidad porque las razones aducidas refieren actuaciones previas a la decisión de fondo adoptada en el proceso verbal, pues tocan con el momento en que se tuvo como demandado al señor Sosa Sepúlveda y se dispuso su emplazamiento y posterior designación de curador, es decir, no refieren vicios en que se hubiere incurrido en la sentencia misma, que habiéndose proferido el 17 de mayo de 2023, quedó ejecutoriada al haberse presentado por la apoderada de la demandante desistimiento del recurso de apelación que había interpuesto.
Aunque agregó luego que habría otra oportunidad para alegarla, la prevista para excepcionar en el proceso ejecutivo, pero tampoco se hizo. 8 Al respecto valga precisar que si bien el artículo 134 comienza por establecer, como regla general, que las nulidades pueden ser alegadas en cualquiera de las instancias antes de que profiera sentencia, ya en el segundo inciso establece, como excepción a aquella, que las causales de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma -que necesariamente habrían ocurrido antes de la sentencia- y también la originada en la sentencia que no admita recursos, pueden alegarse en la diligencia de entrega (si la sentencia de que se trate se cumple de esta manera), “o como excepción en la ejecución de la sentencia”, o vía recurso de revisión “si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades”.
Pero más aún, esas específicas causales “podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal”, establece claramente el inciso tercero del precepto que se comenta, como bien lo resalta el apelante.
Lo que se explica y justifica porque el proceso ejecutivo no termina con la orden de seguir adelante la ejecución, termina con el pago. Lo visto traduce, simple y llanamente que las nulidades por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento en legal forma, hechos que, se reitera, tuvieron que ocurrir con anterioridad a la sentencia emitida en el proceso de conocimiento, pueden alegarse en la ejecución de aquella, mientras esa ejecución no haya terminado por pago a los acreedores o por cualquiera otra causa legal.
De modo que esa oportunidad no precluye con el vencimiento del término para excepcionar, como parece entenderlo el señor juez a-quo. Lo que sin embargo tampoco significa que pueda el 9 indebidamente representado o indebidamente notificado, enterado ya de la existencia del proceso, reservarse la alegación de la nulidad para el momento que lo estime conveniente.
Sobre este punto ha dicho la Corte1: “1. Refiriéndose a la causal quinta de casación, dijo la Corte que en ella se ‘…pone de presente, una vez más -y con especial vigor- la trascendencia que en la materia tiene el denominado principio de la convalidación de los vicios procesales plasmado en el artículo 144 ejusdem, en virtud de cual, dado el matriz dispositivo del procedimiento civil, algunas irregularidades, ciertamente la gran mayoría, pueden revalidarse expresa o tácitamente, que sea porque la parte que puede alegarlas no lo hace tempestivamente, o porque las convalide explícitamente, o cuando, tratándose de persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin aducirla, o cuando a pesar del vicio, el aco procesal cumple su finalidad sin menoscabo alguno del derecho de defensa, hipótesis todas ellas orientadas por criterios pragmáticos y de economía procesal, pero, fundamentalmente, de lealtad y probidad de las partes, de quienes se exige un comportamiento recto y escrupuloso que garantice la justa composición del litigio, so pena de someterse a sanciones de diversa estirpe como las previstas en los artículos 37 y 71 ibidem, o como la de ver consolidadas en su contra determinadas situaciones jurídicas…’ (Casación del 23 de abril de 1998). ”Si de las nulidades saneables se trata, es palpable, entonces, que la persona afectada por la actividad anómala es consciente de la lesión que hubiese podido sufrir, razón por la cual debe aducirla tan pronto sepa de ella, por supuesto que dejar pasar esa oportunidad evidencia que el acto procesal, si bien viciado, no le representó agravio alguno; ‘amén de que reservarse esa arma para esgrimirla solo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias, es abiertamente desleal…De suerte que subestimar la primera 1 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de mayo de 2003, Exp.
No. 6169. 10 ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación’ (Sentencia del 11 de marzo de 1991). “Colígese de lo dicho, que la oportunidad para alegar la nulidad no es cuestión que esté sometida al arbitrio del afectado para que éste pueda calcular la ocasión que le sea más beneficiosa para invocarla, sino que, por el contrario, la lealtad y la probidad que de él se exigen lo apremian para que lo haga en el primer momento que se le ofrezca o tan pronto se entere de ella, a riesgo de sanearla por no hacerlo”.
Es decir, no alegar la nulidad en la primera oportunidad que se tenga produce su saneamiento, materia regulada hoy por el artículo 136 del citado estatuto, a cuyo tenor, la nulidad se considera saneada, entre otros eventos, “1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla”. Pues bien, en el caso sometido a consideración, es el mismo promotor del incidente quien refiere que su representado se enteró de la existencia de los procesos por un derecho de petición que la apoderada de la demandante envió a la empresa afiliadora del vehículo el 9 de agosto de 2023, data en que la empresa se entera de los procesos “y entera al señor Gerardo Antonio Sosa”; que el poder que se le otorgó por el mencionado señor Ospina Sepúlveda, fue radicado ante el juzgado el día 30 de agosto y que el día 4 de septiembre solicitó en link de acceso a ambos expedientes, habiéndosele compartido solo el correspondiente al proceso ejecutivo, por lo que el día 15, siguiente, insistió, pudiendo entonces examinar el expediente del proceso de conocimiento y enterarse de las falencias constitutivas de los vicios reseñados.
No obstante, pasaron desde entonces casi dos meses entre la última fecha anotada y la radicación del incidente de nulidad, sin que al respecto el 11 libelista adujera justificación alguna. Y si bien es cierto que para poder plantear la nulidad requería examinar el expediente contentivo del proceso, particularmente el trámite de notificación del auto admisorio a su representado, no resulta lógico que el término para ello pueda superar el previsto por el legislador para contestar la demanda (art 369 C.G.P).
Más aún, estando ya a derecho en el proceso -pues radicaron el poder otorgado desde el 30 de agosto de 2017-, guardaron silencio frente al traslado concedido en auto del 13 de octubre del mismo año y notificado el día 26 de dicho mes, mediante el cual se libró mandamiento de pago por las costas liquidadas y aprobadas en el proceso declarativo, oportunidad que bien pudieron y debieron aprovechar para alegar la nulidad de que ahora se duelen, es decir, para alegar los vicios generadores de nulidad en que consideraban se incurrió en el proceso verbal cuya sentencia ahora se ejecuta.
Finalmente, evidenciando su desdén por la senda legalmente prevista para ello, informa el promotor del incidente que “con antelación a esta solicitud se acudió a la acción de tutela buscando el amparo provisional de cara a frenar la práctica de medidas cautelares solicitadas por la parte actora, pero la misma se resolvió indicando que existiendo remedio jurídico primero se debía agotar el mismo en razón a que la acción constitucional es subsidiaria”. 12 Resulta palmario entonces que desaprovechó el recurrente las oportunidades que claramente tuvo para promover la nulidad que tardíamente reclama, pues si bien para el 9 de agosto de 2023 - fecha en que dice haber sido enterado por la empresa afiliadora del vehículo, de la existencia de los referidos procesos verbal y ejecutivo conexo, que conoció aquella por virtud de un derecho de petición que le presentara la apoderada de la demandante-, ya había vencido el término para excepcionar contra la orden de pago inicialmente proferida en la ejecución conexa, ello no le impedía alegar el vicio una vez lo conoció, toda vez el proceso ejecutivo no había terminado (art. 134- inciso tercero).
Pero aún de no existir esta puntual disposición, es muy claro que contó con otra oportunidad para hacerlo, el término de traslado del auto del 13 de octubre de 2023, que libró mandamiento de pago por las costas procesales liquidadas en el proceso verbal cuya sentencia se ejecuta, fecha para la cual se encontraba ya a derecho en el proceso.
De modo que su silencio frente a tal proveído saneó los vicios que eventualmente se hubiesen presentado en el proceso verbal génesis de la presente ejecución, según los claros términos del art. 136-1 C.G.P. en concordancia con el segundo inciso del artículo 134 ib. De ahí que innecesario resulte entrar a verificar si los hechos reseñados estructuran o no las causales de nulidad que se alegan.
Es por lo que viene de explicarse, no por lo argumentado por el señor juez a-quo, que la suscrita magistrada, 13 RESUELVE. Primero: Confirmar el auto de fecha y procedencia anotadas. Segundo: Sin costas por no aparecer causadas. Tercero: Ejecutoriado este auto, regresen las copias digitales al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE. PIEDAD CECILIA VELEZ GAVIRIA. Magistrada. Piedad Cecilia Velez Gaviria Firmado Por: 14 Magistrada Sala 002 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fa0ed3faa95ea2df788000d26d4b9ab8129c9f7556832c2686085dfcccde4922 Documento generado en 22/05/2024 04:14:01 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica