SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: BEATRIZ ELENA HOLGUÍN CORREA Demandados: ACP COLPENSIONES, SKANDIA S.A. y PROTECCIÓN S.A. Llamada en Garantía: MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Radicado: 05001 31 05 007 2022 00308 01 Sentencia: S-171 AUTO En atención a la escritura pública 0214 del 23 de febrero de 2024 allegada al expediente, en la que se otorga poder general para representar a la ACP COLPENSIONES a la sociedad UNION TEMPORAL LITIS UT 2023, se le reconoce personería como apoderado judicial al Dr. JORGE ELIECER PABÓN MORALES, T.P. 241.510 del C. S. de la Judicatura.
Y se accede a la sustitución de poder presentada por el referido apoderado, a favor de la Dra. DANIELA ECHEVERRY GARCÍA portadora de la T.P. N° 275.505 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que el apoderado principal. Asimismo, en atención a la escritura pública 721 del 23 de julio de 2020 allegada al expediente, en la que se otorga poder especial para representar a SKANDIA S.A. a la sociedad GODOY CORDOBA ABOGADOS S.A.S., se le reconoce personería como apoderado judicial al Dr. OCTAVIO ANDRÉS CASTILLO OCAMPO, T.P. 380.131 del C. S. de la Judicatura. 2 05001 31 05 007 2022 00308 01 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de COLPENSIONES, SKANDIA S.A. y PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de abril de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES BEATRIZ ELENA HOLGUÍN CORREA demandó a COLPENSIONES, a SKANDIA S.A. y a PROTECCIÓN S.A., pretendiendo se declare la ineficacia o en subsidio la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, y que, por ende, siempre ha estado afiliada al RPM.
En consecuencia, solicita que se CONDENE a SKANDIA S.A. y a PROTECCIÓN S.A., a trasladar los aportes en pensiones realizados como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, con los rendimientos causados hasta la fecha efectiva de la transferencia; debiendo COLPENSIONES validar todos los aportes en pensiones trasladados e incorporarlos en la historia laboral.
Y que se condene al pago de costas procesales a las demandadas. LOS HECHOS 3 05001 31 05 007 2022 00308 01 Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 23 de septiembre de 1965; que estuvo afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta septiembre de 1995, trasladándose a PROTECCIÓN S.A. en el mes de octubre de 1995 hasta diciembre de 2003, fecha en la cual se trasladó a SKANDIA S.A., fondo en el que se encuentra actualmente afiliada.
Afirma que los asesores de SKANDIA S.A. y de PROTECCIÓN S.A. no le brindaron información acerca de las graves consecuencias de su traslado, manifestándole que en los fondos privados se pensionaría mejor que en el ISS y que se podía pensionar de forma anticipada; que al momento de la afiliación no le hicieron un cuadro comparativo entre ambos regímenes, o estudio individual, previo, concreto y de índole técnico financiero que le permitiera dimensionar la trascendencia de su decisión, ni le indicaron los factores que se tendrían en cuenta para determinar la fecha probable de la pensión. Señala que el 22 de abril de 2022 elevó derecho de petición ante SKANDIA S.A. solicitando su traslado a COLPENSIONES, así como la entrega de información, la cual fue resuelta el 19 de mayo de 2022; que el 22 de abril de 2022 solicitó a COLPENSIONES la aceptación de su traslado de régimen pensional, sin recibir respuesta alguna.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación y traslado de régimen, la solicitud presentada por la demandante ante SKANDIA S.A. con su respectiva respuesta, las semanas cotizadas y la solicitud de traslado presentada; frente a los demás hechos, manifiesta que no le constan por ser ajenos a la entidad.
Se opuso a las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia del traslado de régimen, buena fe, prescripción e imposibilidad de condena en costas. 4 05001 31 05 007 2022 00308 01 PROTECCIÓN S.A. al contestar, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la afiliación a esta entidad; niega lo alegado respecto de que no se le brindó información en el momento del traslado, al igual que lo afirmado sobre que no se le haya hecho un comparativo entre regímenes o estudio previo, señalando que al momento de la afiliación, el asesor le dio a conocer sobre los sistemas existentes en Colombia, las características del régimen al que se trasladaba, los factores de la pensión de vejez y las formas en que se liquida en ambos regímenes, realizando las respectivas proyecciones pensionales de forma verbal y efectuando un estudio previo y particular de su situación. Los demás hechos no le constan por ser ajenos a esa AFP.
Se opuso a las pretensiones y como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, traslado de aportes a la AFP OLD MUTUAL S.A., traslado y movilidad dentro del RAIS a través de diferentes AFP convalida la voluntad de estar afiliado a dicho régimen, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones, reconocimiento de la restitución mutua a favor de la AFP e inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
SKANDIA S.A. acepta la solicitud presentada por la actora ante este fondo y su respectiva respuesta; aclara que la afiliación a este fondo se hizo efectiva el 1º de enero de 2004 y niega lo dicho por aquella respecto de que no se le brindó información al momento del traslado, o el estudio previo de su caso particular, mencionando que el traslado se hizo de manera libre y voluntaria, lo que se evidencia en el formulario de afiliación suscrito por la demandante.
Frente a los demás hechos, indica que no le constan por cuanto en ellos no tuvo injerencia alguna. Se opuso a las pretensiones, y excepcionó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. 5 05001 31 05 007 2022 00308 01 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA SKANDIA S.A. formuló llamamiento en garantía a la Aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., basado en que suscribió contrato de seguro previsional para cubrir los riesgos de invalidez y muerte, incapacidad temporal y auxilios funerarios desde el 1º de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2018, realizando los pagos correspondientes a las primas.
Por tal motivo, SKANDIA S.A. no cuenta con dichos recursos dentro de su patrimonio y, por ende, se debe condenar a esta aseguradora a devolver las primas del seguro previsional. MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., contestó primero a la demanda, manifestando que no le consta ninguno de los hechos, toda vez que no conoce a la demandante y propuso excepciones de fondo.
Frente al llamamiento en garantía, manifestó que expidió las pólizas de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia con los números 920140700002 y 9201411900149, las cuales amparaban los riesgos de invalidez y muerte por evento común de los afiliados a SKANDIA S.A. Que esa entidad realizó el pago de las primas de seguro entre las fechas señaladas.
Excepcionó inexistencia del derecho por parte de la llamante en garantía, el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio, el juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la ley, pacta sunt servanda, el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a mi representada, la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas, que no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen convalidación del acto.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA excepcional, 6 05001 31 05 007 2022 00308 01 Mediante sentencia del 24 de abril de 2024, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, i) DECLARÓ la ineficacia del traslado efectuado por la actora al Régimen de Ahorro Individual administrado por PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA S.A., el 12 de septiembre de 1995 y 4 de noviembre de 2003, respectivamente; ii) DECLARÓ que la demandante se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad; iii) CONDENÓ a SKANDIA S.A. y a PROTECCIÓN S.A. a trasladar los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual de la actora, incluyendo las cotizaciones completas y rendimientos e intereses financieros generados durante el tiempo en que estuvo afiliada a cada AFP, el valor de los bonos pensionales en los que estarían representados las cotizaciones al Régimen de Prima Media en caso de haberse ya redimido, y los valores descontados a la demandante por concepto de aportes para la garantía de pensión mínima, gastos de administración tales como la prima de reaseguros de FOGAFIN y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas; iii) CONDENÓ a COLPENSIONES a validar la afiliación de la actora y recibir los dineros devueltos, además de tener en cuenta el tiempo cotizado por la demandante como semanas que deberán reflejarse íntegramente en su historia laboral; iv) ABSOLVIÓ a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. de las presiones incoadas en su contra; y v) CONDENÓ en costas a SKANDIA S.A. y a PROTECCIÓN S.A. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación considerando que, i) el traslado efectuado por la actora fue realizado al RAIS de forma libre, voluntaria, sin presión alguna y con el cumplimiento de las solemnidades legales. ii) Frente a la carga de la prueba, resulta desproporcional imponer la carga en COLPENSIONES al ser la más afectada respecto de la sostenibilidad financiera del sistema, teniendo en cuenta que su afiliación se dio para el año de 1995, fecha para la cual no era 7 05001 31 05 007 2022 00308 01 obligatorio dejar un registro de este.
Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para la aplicación del deber de información utiliza el Decreto 666 de 1993, esta obligación solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y Decreto 2071 de 2015, contando los fondos privados únicamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre, voluntario y sin presiones, puesto que entre el año de 1993 y 2014 no se exigía nada diferente al formulario de afiliación. iii) Solicita se tenga en cuenta lo manifestado en el interrogatorio de parte, en razón a que la actora nunca se preocupó por su situación pensional y ahora alega una falta al deber de información cuando en el interrogatorio dijo que no recuerda la información brindada por PROTECCIÓN S.A. en 1995, avizorando que su interés en retornar al RPM es por la mesada pensional.
Considera que debe analizarse, además, si en la presunta falta de información se produce un efecto adverso, tal como perder el régimen de transición, o si se trata de un afiliado que no puede trasladarse. iv) En el caso de que se confirme la providencia, se condicione el cumplimiento de la misma por parte de COLPENSIONES a la devolución de las sumas obrantes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, como son las cuotas abonadas al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, bonos pensionales, dineros destinados a seguros previsionales y gastos de administración, y los demás a los que hubo lugar debidamente indexados. v) Y, que no se le condene en costas, pues no intervino en el acto que se declara ineficaz.
SKANDIA S.A. solicita se revoque el fallo de primera instancia, en razón a que: i) la vinculación de la demandante a este fondo en el año 2003 fue conforme al artículo 112 de la Ley 100 de 1993, puesto que lo que se efectuó ante SKANDIA S.A. fue un traslado horizontal entre fondos privados, por lo que ese deber de información recaía en el primer fondo al que se trasladó. ii) Que, conforme a la normatividad vigente para el año de 2003, no se les imponía la obligación a los fondos de brindar un buen consejo, doble asesoría o proyecciones pensionales, recalcando lo dicho por la actora en el interrogatorio de parte al 8 05001 31 05 007 2022 00308 01 manifestar no recordar las condiciones en que se efectuó su traslado de régimen en el año de 1995. iii) El testigo citado dijo no recordar sí estuvo presente en el momento en que la accionante suscribió el formulario.
Indica que, conforme al principio de igualdad, el deber de información recae también en cabeza de la actora. iv) Que, si se confirma la sentencia respecto de la ineficacia, no se debe condenar a trasladar los descuentos que efectuó en su debido momento, tales como gastos de administración y seguros previsionales y su indexación, puesto que fue en cumplimiento del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Frente a los gastos de administración, dice que durante el tiempo de afiliación se ha dado el manejo rentable de los mismos, y respecto a los seguros previsionales, si bien, no se ha afectado la póliza, la misma está vigente con el fin de amparar una eventual invalidez o muerte. v) Sobre el llamamiento en garantía, señala que debe ser la aseguradora la obligada a devolver las primas pagadas por esta parte. vi) Solicita se revoquen la condena sobre indexación. v) Considera improcedente la condena en costas en contra de SKANDIA S.A., puesto que siempre ha actuado de buena fe, y no fue ella la que ocasionó el traslado.
PROTECCIÓN S.A. recurre en forma parcial, solo respecto al traslado de la prima de reaseguro FOGAFÍN, fundada en que se trata de una entidad financiera adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad encargada de proteger los ahorros de los ciudadanos depositados en bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento en sociedades especializadas de depósitos electrónicos que por obligación están inscritos al FOGAFÍN. Recuerda que esta entidad dentro del sistema general de pensiones surge a partir del artículo 99 de la Ley 100 de 1993, obligando a todas las AFP a constituir y mantener adecuadas garantías por el buen manejo de las inversiones con cargo a sus propios recursos, y que las mismas no pueden ser inferiores a lo dicho por la Superintendencia Bancaria.
Conforme a lo anterior, el seguro de depósito es manejado por el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras FOGAFÍN, regulado en la actualidad por la Resolución 05 de 2009, sin embargo, el parágrafo del artículo 20 de la 9 05001 31 05 007 2022 00308 01 Resolución en mención, expone que la Resolución 01 de 2009 estará rigiendo para la devolución de primas y cobro de primas adicionales de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y sociedades de capitalización correspondientes al año 2009, y el ejercicio de los derechos relacionados con ella, pero no se indica en ninguna de ellas a las AFP, obedeciendo esto al artículo 163 de la Ley 1450 de 2011 la cual dispuso la eliminación de la garantía de FOGAFÍN a las administradoras de cesantía y pensiones en el RAIS, y la obligación de las aseguradoras a inscribirse en el FOGAFÍN, ordenando el traslado de las reservas existentes al tesoro nacional dada la condición de garante en ambos sistemas.
Por tanto, la sentencia le está ordenando trasladar a COLPENSIONES un concepto derogado, y que por disposición normativa fue girado al tesoro nacional y asumido por la propia administradora desde su estipulación en el artículo 99 de la Ley 100 de 1993, y que nunca se descontó de la cotización a pensión de los afiliados. Y finalmente, MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., solicita se revoque la sentencia respecto de la no condena en costas a cargo de SKANDIA S.A., reiterando que la jurisprudencia ha señalado que la declaratoria de ineficacia es por parte de las administradoras de fondos pensionales, más no de la aseguradora, siendo obligación de estas AFP devolver las primas de seguros previsionales con cargo a sus propios recursos.
Que el convocar a esta parte a este proceso le impone un deber de comparecer y tener una activa participación en el proceso, siendo SKANDIA S.A. vencida al absolverse de las pretensiones del llamamiento en garantía, por lo cual debe asumir el pago de las costas. Por lo anterior, pide se revoque la sentencia en este punto, y en su lugar, condene en costas a SKANDIA S.A. y a favor de esta parte.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, una vez surtido el respectivo traslado, COLPENSIONES expone que la demandante se trasladó al RAIS de 10 05001 31 05 007 2022 00308 01 manera libre, espontánea y sin presiones, lo cual se constata al poner su firma en el formulario de afiliación. Que, el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría deben ser valoradas bajo la normatividad vigente, no siendo válido el imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento.
Frente a la carga de la prueba, no puede invertirse de forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso. Sostiene que no se logró probar una falta al deber de información o vicio del consentimiento. Manifiesta que con la ineficacia se afecta la sostenibilidad financiera del sistema y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Solicita se le absuelva de las pretensiones en su contra, o, si se declara la prosperidad de lo pretendido, no se condene en costas, y se ordene la devolución de la totalidad de las sumas que se encuentren depositados en la cuenta de ahorro individual. SKANDIA S.A. alega que cumplió a cabalidad con el deber de información exigido para la fecha, entregada de forma verbal y personalizada, por lo que no es posible aplicar indiscriminadamente la inversión de la carga de la prueba exigiendo a la administradora la prueba de información que se le ha debido dar a la demandante.
Pone de presente lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, en la cual se indica que ni las primas de seguros, gastos de administración o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, no se pueden retrotraer por el hecho de declarar la ineficacia del traslado. Respecto al llamamiento en garantía, dice que esta parte en cumplimiento de su obligación legal celebró con MAPFRE un contrato de seguro previsional destinado a amparar los riesgos de invalidez y muerte de sus afiliados, siendo obligada a devolver las primas de la aseguradora llamada en garantía, a COLPENSIONES.
Por lo expuesto, solicita se revoque de forma íntegra la sentencia de primera instancia. MAPFRE reitera que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la declaratoria de ineficacia 11 05001 31 05 007 2022 00308 01 encuentra sustento en la falta de cumplimiento del deber de información a cargo de SKANDIA S.A., en este caso en particular, siendo la AFP la que debe asumir la devolución de las primas de seguro previsional con sus propios recursos.
Señala que el llamado de MAPFRE a este proceso le impone el deber de comparecer al proceso, constituir apoderado, contestar demanda y llamamiento, y desplegar una activa exposición de sus medios y consideraciones de defensa, siendo además SKANDIA S.A. la parte vencida en el llamamiento, y, por ende, debe ser condenado en costas. C O N S I D E R A C I O N E S: Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) la Sra. BEATRIZ ELENA HOLGUIN CORREA nació el 23 de septiembre de 19651; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional - régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y realizó cotizaciones allí desde el 25 de febrero de 19922; iii) el 12 de septiembre de 19953 suscribió formulario de vinculación con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía PROTECCIÓN S.A.; iv) y el 4 de noviembre de 20034 suscribió formulario de afiliación ante la AFP SKANDIA S.A., entidad en la que se encuentra actualmente afiliada.
Ahora bien. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA S.A., fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las 1 Folio 17 y 18 de la demanda.
Folios 54 al 58 de la contestación de Colpensiones. 3 Folio 33 de la contestación de PROTECCIÓN S.A. 4 Folio 36 de la contestación de SKANDIA S.A. 2 12 05001 31 05 007 2022 00308 01 sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años. Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad.
Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del Decreto 663 de 19935, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 5 13 05001 31 05 007 2022 00308 01 “Art 97.
Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado. Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271.
Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la 14 05001 31 05 007 2022 00308 01 Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar 15 05001 31 05 007 2022 00308 01 al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas 16 05001 31 05 007 2022 00308 01 de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte de la actora, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere la demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, que el efectuado ante PROTECCIÓN S.A. se dio en el año de 1995 laborando para la firma de ingenieros INTEGRAL, lugar al cual llegaron unos asesores de dicho fondo a brindarles unas charlas a ella y a los demás empleados; indica que le manifestaron que era mucho mejor la jubilación en ese fondo y que el ISS se iba a acabar; que no recuerda que le hayan explicado las características y funcionamiento del régimen al que se trasladaba, ni las diferencias entre regímenes; frente al traslado hacia la AFP SKANDIA S.A. menciona que al cambiar de empleadora, unos asesores de este nuevo fondo llegaron a su lugar de trabajo y le indicaron, en una reunión grupal, que este fondo era mucho mejor en razón a que iba a tener mejor jubilación, pero que no recuerda que se le haya brindado otra información adicional.
De igual forma, se recibió la declaración del testigo de la parte actora, Sr. JORGE ENRIQUE GIRALDO BARRADA, quien afirmó que laboraba en la empresa INTEGRAL con la demandante, que todos se encontraban afiliados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que al momento del traslado de régimen llegaron a su lugar de trabajo unas personas a brindar una asesoría a todos los empleados, en la cual se les indicó que lo mejor era dejar el fondo en el que se encontraban afiliados y trasladarse a fondos privados, y como consecuencia de estas afirmaciones, ambos se trasladaron de régimen; señala que no les explicaron los efectos de sus traslados, ni les efectuaron proyecciones pensionales a futuro, tampoco se les explicó las diferencias entre los dos regímenes, ni se les entregó otros documentos al momento del traslado. 17 05001 31 05 007 2022 00308 01 Por parte de los fondos privados, PROTECCIÓN S.A. allegó como pruebas documentales el formulario de afiliación, los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, el concepto por parte de la Superintendencia Financiera, el historial de vinculaciones expedido por el SIAFP, el reporte del estado de cuenta y la solicitud de bono pensional por traslado de fondo de pensiones: Por su parte, SKANDIA S.A. aportó formulario de afiliación, historia laboral consolidada y respuesta al derecho de petición del 19 de mayo de 2022, elevado por la demandante, en donde solicitaba que se le expidiera copia de los estudios realizados y las reasesorías posteriores, junto con los soportes respectivos.
En lo que nos interesa, este fondo contestó el derecho de petición señalando que la actora, al firmar el formulario de afiliación, declaró que ha recibido y conoce el reglamento del fondo y el plan al cual se adhiere, y que el traslado de régimen provino de una AFP diferente a esta, es decir, PROTECCIÓN S.A., e igualmente que la asesoría fue realizada de forma directa y personalizada, como puede verse a continuación: 18 05001 31 05 007 2022 00308 01 Conforme a la respuesta otorgada por parte de SKANDIA S.A., se evidencia que la posición del fondo respecto al cumplimiento de su deber de información es únicamente indicar que, con la firma del formulario, la demandante aceptaba las características y condiciones del RAIS, además de que el traslado a este fondo fue de forma horizontal, siendo ajena al traslado de régimen entre el ISS y PROTECCIÓN S.A., pero nada más se dijo o aportó para demostrar el cumplimiento del deber de información. Así las cosas, de acuerdo a la forma en que está planteado el acervo probatorio según lo que se acaba de enunciar, considera la Sala que, al analizar el caso concreto y la posición de las partes, el demandante queda en la imposibilidad jurídica de demostrar la falta de una debida información, dada la ausencia de la prueba acerca de cómo pudo 19 05001 31 05 007 2022 00308 01 llevarse a cabo en la realidad de los hechos, la asesoría por parte de los fondos privados.
De tal suerte que, del conjunto probatorio anterior, puede concluirse que no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Para abundar en razones, PROTECCIÓN S.A. para acreditar la correcta entrega de información expuso en su contestación que sus asesores “… son capacitados permanentemente y cuentan con el conocimiento técnico y la lealtad moral suficiente para orientar a los posibles afiliados y en ese sentido se asesoró en debida forma al actor respecto a todo el sistema general de pensiones colombiano… ”, no obstante, no citó a testigos para respaldar sus respetivos asertos, situación que, en últimas, redunda en perjuicio de la demandada, pues al actor le es imposible demostrar que nunca en ningún momento recibió asesoría, en tanto la entidad era la que estaba en condiciones de traer al proceso la prueba de una efectiva información en los términos que se acaban de transcribir.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará 20 05001 31 05 007 2022 00308 01 sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Debe señalarse que no es de recibo el argumento relacionado con que la demandante se trasladó dentro del mismo RAIS, lo que demostraría su intención de permanecer en ese régimen. Y no lo es porque al respecto también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral en múltiples providencias como la SL 5280 del 3 de noviembre de 2021, rad. 85801 en la que sostuvo claramente que “… los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de 21 05001 31 05 007 2022 00308 01 haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Como quiera que, en este caso, SKANDIA S.A. apeló este aspecto de la decisión, se REVOCARÁ la orden de trasladar a COLPENSIONES las primas previsionales y las cuotas de administración, debidamente indexadas.
Y, en lo que respecta a PROTECCIÓN S.A., tan solo se REVOCARÁ lo concerniente a la devolución del concepto de la prima de reaseguros de FOGAFÍN, en razón a que fue lo único recurrido por esta entidad. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica.”6 Ahora, frente a la petición de SKANDIA S.A. en el sentido que se condene a la llamada en garantía MAPFRE a devolver lo descontado a 6 Sentencia T-292 de 2006. 22 05001 31 05 007 2022 00308 01 la accionante y girado a dicha entidad por concepto de seguros previsionales, no tiene vocación de prosperidad, pues en primera medida la declaratoria de ineficacia realizada en el presente proceso encuentra sustento es en la falta del cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados y no la aseguradora, y además, al revocarse la condena por este concepto, se deja sin piso dicha petición. Condena en costas Finalmente, en lo que tiene que ver con el tema cuestionado por la apoderada de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. frente a la absolución en costas a SKANDIA S.A. con ocasión del llamamiento en garantía, para resolver esta inconformidad basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se CONDENARÁ en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
Ocurre que en este caso, SKANDIA S.A. llamó en garantía a MAPFRE con el fin de que fuera condenada al pago de las primas de seguros previsionales, en el caso de que se ordenara la devolución de estos conceptos, sin embargo, se absolvió a la llamada en garantía de dicha pretensión, lo que lleva a que SKANDIA S.A. deba ser obligada al pago de las costas procesales a favor de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., debiéndose REVOCAR la absolución que en este sentido efectuó el juez de primera instancia. Ahora, en cuanto a la condena en costas impuesta a SKANDIA S.A. en favor de la parte actora, resulta que en este caso, el primer traslado de la demandante a un fondo privado se realizó a PROTECCIÓN S.A., y que la afiliación a SKANDIA S.A. fue producto de un movimiento dentro del 23 05001 31 05 007 2022 00308 01 mismo régimen, de manera que no fue propiamente su incumplimiento al deber de información el que dio lugar al presente proceso ni a la declaratoria de ineficacia de traslado, por lo que no es procedente la condena en costas en contra de ésta entidad, debiéndose REVOCAR la decisión de primera instancia en tal sentido.
Consecuencia de todo lo anterior, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA y REVOCADA conforme se explicó en párrafos precedentes. Costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por haber sido vencida en el recurso, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de abril de 2024, pero la REVOCA en los siguientes aspectos:
PRIMERO: en cuanto a la devolución de las cuotas de administración y las primas previsionales indexados, se ABSUELVE a SKANDIA S.A. de dicha condena;
SEGUNDO: respecto a la devolución de la prima de reaseguro FOGAFÍN a cargo de PROTECCIÓN S.A., se ABSUELVE a esta AFP de dicha condena.
TERCERO: en cuanto se absolvió en costas del llamamiento en garantía, y en su lugar, se CONDENA al pago de estas a SKANDIA S.A. y en favor de MAPFRE SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. 24 05001 31 05 007 2022 00308 01 CUARTO: en lo que se refiere a la condena en costas en primera instancia a cargo de SKANDIA S.A., y en su lugar se ABSUELVE de ellas a esta entidad.
Todo lo anterior conforme se dijo en la parte motiva. Costas en esta instancia como se dijo en la parte motiva. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 46710865e1e2b8ed91d8ecefb49b5533139ed16eff679366ccee0567a39c3e58 Documento generado en 26/07/2024 03:30:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica