República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Sala de Decisión Penal ASUNTO: ACUSADO: DELITO: Auto de 2ª instancia Kewin Alexander Rodríguez Serrano Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Juzgado 2º Penal del Circuito de Aguachica Diana Marcela Martínez Castañeda 20011-60-01232-2018-00967-01 Diego Andrés Ortega Narváez Confirma ORIGEN: FUNCIONARIO: RADICACION: M. PONENTE: DECISION: APROBADO ACTA No: 259 del 25 de junio de 2025 Valledupar, cuatro (04) de julio de dos mil veinticinco (2025) I.- OBJETO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado1, en contra del auto proferido el 10 de junio de 2025, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, mediante el cual, negó la solicitud de nulidad del preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el acusado Kewin Alexander Rodríguez Serrano, en compañía de su defensor.
II.- DE LOS HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación de la siguiente manera: Mediante informe de fecha 24 de abril de 2018, los policiales dan cuenta sobre la captura en flagrancia del señor Kevin Alexander Rodríguez Serrano, a la altura de puente de Aguas Claras, cuando se moviliza en el vehículo cisterna de placas SRF447, en el cual transportaba combustible, al que luego de practicarle la prueba preliminar de campo con equipo detector Quimiomark arroja resultado 1 Dr. Wilson Ríos Sarmiento.
Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma 03%, 04%, 03% y 03% (se aprecian tres actas de prueba preliminar de campo) siendo el promedio 03%, determinado con ello que se encuentra fuera del rango de marcación que se encuentra estimado entre el 80% al 120%.
Le incautan el combustible tipo ACPM en cantidad de 10.300 galones. III.- ACTUACION PROCESAL El presente diligenciamiento se adelantó bajo el imperio del sistema procesal contenido en la Ley 906 de 2.004, dentro del cual se observa el cumplimiento de los siguientes actos procesales relevantes. 3.1.- El 29 de abril de 2018, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Gamarra, Cesar, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación por la conducta punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, contemplado en el inciso 4° del artículo 320-1 del C.P., cargo que no fue aceptado por el destinatario de la acción penal; el ente persecutor no solicitó medida de aseguramiento, por lo que el imputado fue dejado en libertad. 3.2.- El 15 de octubre de 2020, la Fiscalía 15 Seccional de Aguachica, presentó escrito de acusación, el cual fue asignado ese mismo día para su tramitación al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de la misma ciudad, fijándose fecha para la correspondiente diligencia. 3.4.- La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 07 de abril de 2021, donde se acusó al prenombrado por la conducta punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, y se fijó fecha para el desarrollo de la audiencia preparatoria. 2 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma 3.4.- Posteriormente, el señor Fiscal presentó escrito de preacuerdo suscrito con el acusado, en compañía de su defensor, el cual consistía en que acepta la responsabilidad por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, contemplado en el inciso 4° del artículo 320-1 del C.P., a cambio de que se aplique la pena que corresponde al cómplice, pactando una pena de prisión de 72 meses y multa de 150 S.M.L.M.V., siendo el mismo aprobado por parte de la Juez de conocimiento en audiencia del 22 de octubre de 2021. 3.5.- Para el día 29 de noviembre de 2022, estando las partes citadas para la audiencia de traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa solicita la nulidad del preacuerdo, y luego de la intervención del ente fiscal, la señora juez procedió a suspender la diligencia para tomar la decisión que en derecho corresponda. 3.6.- Luego de diversos aplazamientos de audiencia, para el 10 de junio de 2025, la señora juez de conocimiento resolvió negar la solicitud de nulidad, decisión contra la cual la defensa del acusado presentó y sustentó recurso de apelación, el cual fue concedido para ser resuelto por esta Sala de Decisión Penal.
IV.- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Se trata del auto del 10 de junio de 2025, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, negó la solicitud de nulidad, en razón a que la aceptación de cargos realizada mediante preacuerdos es irretractable, salvo que la misma no corresponda a un acto voluntario, libre, consciente e informado, o que se vulneren garantías fundamentales. 3 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma Al respecto señaló que escuchado el registro audiovisual de la audiencia llevada a cabo el 22 de octubre de 2021, se cumplieron las obligaciones legales para con Kewin Alexander Rodríguez Serrano al momento de realizar la aprobación del preacuerdo, dado que le fueron puesto de presente los hechos jurídicamente relevantes por parte del señor Fiscal, fue indagado por parte de la juzgadora la comprensión sobre los términos del preacuerdo, de lo cual todo fue aceptado por el acusado.
Sostuvo que no se encuentra ninguna irregularidad que genere la ineficacia del acto procesal de aprobación del preacuerdo, entendiendo que esta ante una manifestación posterior del señor Rodríguez Serrano, a la aprobación del preacuerdo, lo que constituye una retractación vedada de lo negociado, lo cual es completamente inadmisible.
Expone que se evidencia que lo ocurrido en la audiencia de aprobación del preacuerdo se trató de una aceptación integral de los cargos que no se desconoció ni quebrantó ninguna garantía fundamental o constitucional y está revestida de los principios de preclusividad de los actos procesales y de seguridad jurídica. V.- DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- El defensor del acusado, a través del recurso de apelación, manifestó que la aceptación descargos realizada por su defendido en el preacuerdo se constituyó un error, dado que, según los elementos materiales probatorios arrimados por la Fiscalía, el prenombrado se encontraba transportando agua y no hidrocarburos, o al menos no en la proporción incautada. 4 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma Afirma que en la fotografía n.° 1 señala que el hidrocarburo no tiene un color típico del mismo, es decir, que no era tal, y en la fotografía n.° 2 que la sustancia ACPM se encuentra mezclado con un liquido que por sus características se asemejan al agua, y en la fotografía n.° 3, se observa que se hicieron las pruebas de campo técnicas con el fin de establecer presencia de agua en el combustible, y en la fotografía n.° 4 se dice por parte del investigador que cumple con los requisitos de la de la regla de medición de combustible para el establecimiento de presencia de agua, y finalmente la fotografía n.° 5, donde se observa el resultado respecto a que el combustible se encuentra contaminado con agua, prueba de ello, la mancha roja en la punta de la regla de medición. Señala que se pretende condenar a su representado por una sustancia que no tiene ni el color ni la consistencia del ACPM, y para respetar el principio de tipicidad estricta hubiera sido importante establecer exactamente, aunque en la cifra que revisó de los porcentajes, relata que estos eran mayoritariamente de agua, según el mismo peritaje que la fiscalía realizó. Refiere que resulta injusto e ilegal que a una persona sea condenado por transportar agua, y en esos términos quedó la investigación de la fiscalía, habiendo sido importante que se hubiera determinado qué cantidad de hidrocarburo ilegal se estaba transportando, para de esa manera real se hubiera realizado el estudio de la aceptación de cargos, y proceder a llevar a cabo un preacuerdo respecto a una cantidad de ACPM que correspondiera a la realidad.
Estima que ni siquiera fue establecido en forma contraria, que el nivel de ACPM correspondía al 90% y el 10% a agua, habiéndose limitado a 5 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma hacer un pesaje de todo el liquido encontrado, determinando que en el mismo había agua y se limitaron a esa cifra, desprendiéndose de ello una circunstancia fáctica que no corresponde con la realidad.
Agrega que está demostrado que el acusado no es el propietario del carrotanque, sino un simple conductor que se limita a transportar combustible, siendo apenas lógico que en su precariedad de conocimientos no hubiera podido determinar que el contenedor tenia agua, ni mucho menos que el agua era el elemento que prevalecía dentro del volumen total.
Considera que en el presente caso existió un error en la investigación en cuanto a la estructura del objeto del delito, pues no se determinó, y después de haberse hecho respecto de la cantidad de agua que llevaba que era un porcentaje grande, no se puso en conocimiento de su asistido, y este no tenía por que saber que llevaba agua y que era de tal magnitud que desvirtúa la figura de la presencia típica por la que se le ha llamado a responder.
Destaca que la fiscalía nunca supo que la sustancia era ACPM porque no tenia el color, la densidad, por lo que nunca se dijo que la misma era ACPM, sino que muy seguramente lo era por la presencia de agua, por lo que no se determinó la base fáctica que efectivamente la sustancia era hidrocarburo, tampoco que era contrabando, mucho menos la cantidad del mismo. 5.2.- El delegado de la Fiscalía, en su condición de no recurrente, solicita se confirme la decisión de primera instancia, toda vez que lo manifestado por la defensa no tiene ningún asidero jurídico, puesto que el presente caso no se trata de un contrabando, y mucho menos se estaba transportando agua. 6 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma Asegura que está establecido que Kewin Alexander Rodríguez Serrano fue capturado con combustible en aproximadamente 10.300 galones tipo ACPM, siendo probable que tenga agua, pero esa situación no es de establecerse en este momento, después de mas de 8 años de cometido el delito.
Afirma que, si el señor defensor señala que la sustancia era agua, debe establecerlo de manera probatoria, pero en caso de que eso hubiese sido así, las pruebas realizadas no hubieran arrojado los porcentajes en promedio de 3%. Refiere que el Quimiomark es una maquina donde no se coloca los 10.300 galones, sino una parte de la sustancia para establecer qué porcentaje tiene, y que para el caso del acusado dio un rango de 3%, lo que significa que esta fuera del rango permitido por Ecopetrol para la comercialización de combustible, que está dentro del 80 al 120%, por lo que se establece que el combustible es de contrabando.
Destaca que no se puede entrar a divagar a exposiciones que no tienen ningún sentido, respecto a que el acusado transportaba agua, por el contrario, éste transportaba era combustible en cantidad de 10.300 galones y la prueba final arrojó 3% de lo que establece Ecopetrol, por lo que el combustible es ilegal, lo cual se tipifica en el artículo 320-1 del C.P., sobre el favorecimiento de contrabando de hidrocarburo o sus derivados.
Manifiesta que el preacuerdo se hizo adecuadamente, el acusado aceptó los cargos, estuvo asesorado por su abogado, la Fiscalía tiene la prueba suficiente para establecer la inferencia razonable de autoría, sin que se trate de agua como lo asegura el defensor, sino de hidrocarburo en un rango no permitido por Ecopetrol. 7 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, es competente para conocer del recurso de alzada, toda vez que el pronunciamiento de primer grado fue proferido por una funcionaria judicial con categoría circuito de este Distrito Judicial.
Para el efecto, se procederá a realizar un estudio del asunto dentro de los límites de competencia material que fija la sustentación del recurso, estando vedado pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido expuestos en la alzada, a menos de que se trate de cuestiones unidas a su objeto, evento en el cual, si ostenta la Corporación la facultad para resolver por fuera, o más allá de lo pedido.
En este caso particular, mediante auto del 10 de junio de 2025, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, negó la solicitud de nulidad deprecada por la defensa del acusado, en razón a que no encontró ninguna irregularidad que genere la ineficacia del acto procesal de aprobación del preacuerdo, entendiendo que los argumentos del solicitante constituyen una retractación vedada de lo negociado, lo cual es completamente inadmisible.
Por su parte el defensor del acusado interpone recurso de apelación contra la decisión anterior, destacando que repara en el preacuerdo realizado entre la fiscalía, el acusado, bajo el acompañamiento de su entonces defensor, toda vez que se le pretende condenar por una conducta atípica, si se tiene en cuenta que el prenombrado al momento de los hechos se encontraba transportando agua y no ACPM, como lo demuestra el informe pericial preliminar aportado por la Fiscalía. 8 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma Reconocida la atribución legal para resolver, le corresponde a esta Sala determinar si efectivamente se configura la nulidad planteada por la defensa técnica del señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, dado que la aceptación de cargos preacordada por su defendido vulnera sus garantías constitucionales, puesto que, según su dicho, el delito endilgado de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos es atípico, al haberse transportado agua y no ACPM.
Frente a la controversia suscitada, vale la pena destacar que la declaratoria de nulidad es un recurso extremo que obliga a rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso o el derecho de defensa del justiciable. La aludida figura procesal ha sido objeto de estudio por parte de la H. Corte Suprema de Justicia en sede de segunda instancia, verbigracia, en la Sentencia SP18530 de 2017, en la cual se recapituló sobre el cumplimiento de ciertas reglas a fin de acreditar la existencia de tal afectación, con incidencia en el debido proceso.
Para el efecto, la Alta Corporación2 ha señalado que, cuando la nulidad es planteada por una de las partes, la misma deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad. Adicional a lo comentado en precedencia, la Corte Suprema de Justicia, en auto del diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), 2 Cfr., entre otras: Corte Suprema de Justicia AP807-2014 y AP1644-2014. 9 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma rad. 39741, señaló que quien solicita la nulidad, debe demostrar que no existe otra vía procesal para restablecer el derecho afectado, y que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada, pues, según la H. Corporación, la nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto”3.
Respecto a los principios que rigen la nulidad en el sistema de enjuiciamiento penal previsto en la Ley 906 de 2.004, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte suprema de Justicia ha indicado que a pesar de no encontrarse previstos de manera expresa en el aludido compendio procesal, aquellos tienen plena aplicación, así: (…) sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la nulidad tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)4.
De otro lado, el título II de la Ley 906 de 2004 contempla las finalidades, improcedencia y modalidades en las que pueden presentarse los acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado; entre sus finalidades se destacan la de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, 3 Corte Suprema de Justicia, SP18530-2017. 4 Corte Suprema de Justicia, AP4391-2015. 10 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
De igual manera, el articulo 348 Inc. 2 de la Ley 906 de 2004, señala que el funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia. Finalmente, el articulo 351 Inc. 4 ibidem, destaca que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha asumido tres posturas sobre las cuales los Jueces de conocimiento tienen la posibilidad de realizar un control material a la acusación, o los preacuerdos, sobre estas posturas asumidas la Corte Constitucional en sentencia SU-479 de 2019, ha considerado: “…En la primera postura, la CSJ sostiene que el legislador no previó la posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre la acusación. Concretamente, señala que, en un sistema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación o los preacuerdos, como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
Señala en particular que “de permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumirá el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, Rad. 40871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador, solo a la fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJSP 6 feb. 2013, Rad. 39892).
Esta postura, también sostiene que, en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, “al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustente la 11 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma acusación como la corrección sustancial de imputación jurídica (adecuación típica)”.
Lo anterior en el entendido de que lo dispuesto respecto de la acusación es aplicación a las formas de terminación preacordada del proceso. Por su parte, la segunda y tercera postura admiten un control material del preacuerdo por parte del juez, siendo más restrictiva esta última conforme a la cual el mismo es excepcional y será procedente solo cuando resulte objetivamente manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera las garantías fundamentales.
Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes.
Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material a los preacuerdos que celebra la FGN…” Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en pronunciamiento del 24 de junio de 2020, Rad. 52.227 M.P. Patricia Salazar Cuellar, concluyó que los jueces de conocimiento se encuentran habilitados para realizar un control material a los acuerdos o negociaciones, de cara a verificar que la Fiscalía General de la Nación ha celebrado el acuerdo con estricta sujeción a la Constitución y la Ley 906 de 2004, además, de velar porque se haya observado las directrices impartidas por el señor Fiscal General de la Nación en materia de política criminal, aclarando que resulta diferente el control material a la acusación y las verificaciones que deben hacer los jueces para decidir la procedencia de una condena aspecto que fue aclarado en la decisión CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311.
De acuerdo con lo expuesto, a juicio de esta Corporación los jueces de conocimiento, durante el trámite de una terminación anticipada del proceso se encuentran habilitados para realizar un control a la negociación realizada, y en el evento de constatarse violación a garantías fundamentales, la concesión de beneficios no permitidos por el ordenamiento jurídico, la concurrencia de los mismos, o una clara 12 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma afrenta al principio de estricta legalidad, es deber del Juez de conocimiento improbar el acuerdo celebrado, llevado a su consideración. Hechas las anteriores precisiones, la Sala procederá al estudio del caso en comento, en orden a establecer si existe violación al principio de legalidad, bajo el argumento según el cual, se pretende condenar al señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano por una conducta atípica, habida cuenta que al momento de su captura, éste se encontraba transportando agua en el contenedor y no ACPM, situación que no encaja en la conducta típica de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
La Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación, consignó que los hechos jurídicamente relevantes se relacionaban con la captura en flagrancia realizada por los policiales al señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano, a la altura de puente de Aguas Claras, cuando se moviliza en el vehículo cisterna de placas SRF447, en el cual transportaba combustible, al que luego de practicarle la prueba preliminar de campo con equipo detector Quimiomark arrojó resultado promedio de 03%, determinado con ello que se encuentra fuera del rango de marcación que se encuentra estimado entre el 80% al 120% por la empresa Ecopetrol, siendo incautado el combustible tipo ACPM en cantidad de 10.300 galones.
Conforme a lo anterior, la Fiscalía y el imputado, asistidos por el entonces defensor, llegaron a un preacuerdo que consistía en la aceptación de cargo como autor a título de dolo del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, tipificado en el inciso 4° del artículo 320-1 del C.P., a cambio de que 13 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma se aplique la pena que corresponde al cómplice, pactando una pena de prisión de 72 meses y multa de 150 S.M.L.M.V. En audiencia del 22 de octubre de 2021, luego de la verbalización del preacuerdo por parte del señor fiscal, la funcionaria judicial de conocimiento procedió a verificar con la defensa respecto a si coincidían los términos del preacuerdo con el suscrito por su defendido, respondiendo de manera positiva.
Seguidamente, la señora Juez verificó con el señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano la realización del preacuerdo suscrito con la fiscalía, cuestionando si se encontraba en total uso de sus facultades mentales, si fue informado por la fiscalía y su defensor sobre sus derechos a no auto incriminarse, a que no se utilice su silencio en su contra, a solicitar y controvertir las pruebas, a que se adelante un juicio oral y público, obteniendo respuesta afirmativa, informándole los demás derechos con que cuenta, previstos en el artículo 8° del C.P.P. Finalmente, la funcionaria judicial cuestionó al acusado sobre su conocimiento de los términos del preacuerdo, indicando éste que estaba enterado del mismo, verificando en consecuencia que la decisión de aceptar cargos había sido tomada de manera libre, consciente y voluntaria.
De acuerdo al recuento antes referenciado, evidencia la Sala que el preacuerdo realizado por las partes cumple con los parámetros dispuestos por la Ley y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para que sea aprobado el mismo, tal como fue determinado por la juez de conocimiento en aquella oportunidad, si se tiene en cuenta que no se constata la violación a garantías fundamentales, tampoco una clara afrenta al principio de estricta legalidad, tanto en 14 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma la calificación jurídica o la pena tasada, no se concede beneficios no permitidos por el ordenamiento jurídico, mucho menos la concurrencia de los mismos.
Como elementos materiales probatorios aportados legalmente por la Fiscalía se cuenta con el informe ejecutivo FPJ 3 de fecha 29 de abril de 2018, en el cual se señala que una vez realizado la señal de pare al vehículo tracto camión de carrocería cisterna de placas SRF 447, fueron identificados sus ocupantes, entre los que se encontraba Kewin Alexander Rodríguez Serrano, a quien se le preguntó sobre lo que transportaba, respondiendo que era combustible.
Dicha situación contradice lo alegado por el recurrente según el cual su defendido corresponde a un simple conductor que no tenía por qué saber el tipo de fluido que transportaba, puesto que, de ser así, el prenombrado habría respondido en ese sentido a los policiales en el puesto de control, y, por el contrario, manifestó que en el contenedor había combustible.
Se cuenta además con tres actas de prueba preliminar de campo con equipo detector de marcación Quimiomark de fecha 28 de abril de 2018, mediante el cual se realiza prueba de campo con el aparato detector de marcación No. 542 al hidrocarburo denominado ACPM hallado en los compartimientos números 1, 2 y 3 de la carrocería tipo tanque que está adherida al tractocamión de placas SRF 447.
Se consigna en los documentos que las muestras para análisis con el detector de marcación fueron tomadas extrayendo una cantidad mínima utilizando un recipiente plástico y un embudo, para depositarla en un recipiente metálico y posteriormente colocarla en la cavidad o 15 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma contenedor del detector de marcación para obtener la siguiente lectura así: El peritaje preliminar realizado al primer contenedor detectó en una primera prueba 0.3%, segunda prueba 0.4%, tercera prueba 0.3%, cuarta prueba 0.3%, para un promedio final de 03%; el peritaje del segundo contenedor arrojó una primera prueba de 0.4%, segunda prueba 0.5%, tercera prueba 0.3%, cuarta prueba 0.3%, para un promedio final de 03.75%; y el peritaje del tercer contenedor estableció en la primera prueba 0.4%, segunda prueba 0.3%, tercera prueba 0.3%, cuarta prueba 0.3%, para un promedio final de 03%; determinando en las tres pruebas que el hidrocarburo se encuentra fuera del rango óptimo de marcación utilizado por Ecopetrol para sus productos comercializados ya que el rango óptimo de marcación se encuentra estimado entre 80% a 120%.
Fue aportado anexo al informe preliminar el álbum fotográfico donde se describe en la imagen No. 1 el hidrocarburo tipo ACPM con un color que no es típico del mismo; la imagen No. 2 se observa el combustible tipo ACPM se encuentra mezclado con un liquido que por sus características se asemejan al agua; en la imagen No. 3, se observa al oficial de policía en compañía del señor Juan Orozco Propietario de la EDS LA PAZ, frotando crema de agua (sustancia cremosa que se utiliza para verificar si los combustibles vienen con agua) a la regla de medición para establecer presencia de agua en el combustible incautado; en la imagen No. 4 se percibe el momento en que es introducida la regla de medición del combustible al recipiente que contiene muestra de ACPM que se va a dejar en custodia a esperas del resultado que arroje; y la imagen No. 5 donde se aprecia el resultado que arroja la prueba de agua en el combustible el cual se evidencia 16 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma que el ACPM incautado sí se encuentra contaminado con agua, prueba de ello la mancha roja en la punta de la regla de medición. De acuerdo con el recuento anterior, evidencia la Sala que el argumento del recurrente según el cual el líquido que predomina en la sustancia incautada corresponde a agua y no a ACPM, carece de fundamento y no encuentra correspondencia con los resultados que arrojó la prueba preliminar llevada a cabo al combustible.
Nótese que respecto a la descripción del elemento material probatorio recolectado se describe un aproximado de 10.300 galones de una sustancia líquida que por sus características físicas de olor y color se asemeja al combustible tipo ACPM, la cual iba transportado en el tracto camión con carrocería tipo cisterna. Igualmente, pese a que fue determinado que el hidrocarburo incautado se encuentra contaminado con agua, al registrar en la regla de marcación una mancha roja en su punta, no se dictamina que sea el aludido líquido el que prevalezca, lo que se estableció era que estaba contaminado con esta sustancia; por lo que se alcanza a comprender entonces, el hecho de que el ACPM se encuentre contaminado con agua, determina su calidad en la gama de usos por parte de los eventuales consumidores, pero en modo alguno puede establecerse que no se trate de un hidrocarburo, que por demás reportó un bajo porcentaje de marcación, lo que permite asegurar que el combustible incautado no cumple con las normas estándares de calidad establecidas en Colombia.
Resulta común que la cadena de comercialización y distribución de hidrocarburos no sea rigurosa en los eventos en que el mismo no tenga una procedencia legal, por lo que desde su almacenamiento y 17 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma transporte sea factible que el combustible sea contaminado con agua, como resulta ser lo mas probable que pudo ocurrir en el presente caso.
También echa de menos el defensor respecto a que debió realizarse una mayor labor probatoria para establecer el porcentaje exacto de agua que contenía el hidrocarburo, no obstante, ante la aceptación anticipada de cargos mediante preacuerdo realizada entre la Fiscalía y el acusado, éste renunció a tener un juicio oral con actividad y contradicción de pruebas.
Aunado a ello, los elementos materiales probatorios y evidencia física aportadas por la Fiscalía resultan ser suficientes para constatar el estándar probatorio que se exige para esta clase de terminación anticipada del proceso, que para el caso que nos ocupa, al haberse desarrollado la audiencia de formulación de acusación, corresponde a la probabilidad de verdad5.
En ese orden de ideas, es posible determinar que existe un mínimo de elementos materiales probatorios con los cuales es posible establecer con probabilidad de verdad que el señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano cometió la conducta punible endilgada por la Fiscalía, y, en consecuencia, resulta plausible que se haya impartido aprobación al preacuerdo suscrito por las partes.
En el caso concreto se encuentra determinado que la policía nacional en un puesto de control realizó señal de alto al vehículo tracto camión tipo cisterna de placas SRF447, en el que se movilizaba el señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano, en el cual transportaba combustible tipo ACPM, al que luego de practicarle la prueba preliminar de campo con 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Decisión SP2491-2024, Radicado 62354, del 11 de septiembre de 2024, M.P. Myriam Ávila Roldán. 18 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma equipo detector Quimiomark arrojó resultado promedio de 03%, determinado con ello que se encuentra fuera del rango de marcación que se encuentra estimado entre el 80% al 120% por la empresa Ecopetrol, en cantidad de 10.300 galones, lo cual permite atribuir jurídicamente la conducta típica de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
De modo que habiéndose suscrito un preacuerdo entre las partes, el cual incluso fue objeto de aprobación por la funcionaria judicial de conocimiento, la alegación de invalidación que se propone ahora no es más que intento vedado de retractación sobre una aceptación de culpabilidad frente a un comportamiento que de acuerdo con los elementos materiales probatorios resiste un juicio serio de tipicidad, sobre el cual si es factible la realización de un reproche en sede del derecho penal.
En estas condiciones, la Sala encuentra que lo procedente, es confirmar el auto recurrido que negó la solicitud de nulidad del abogado de la defensa, habida cuenta que no se encuentra acreditada, ninguna causal de nulidad que dé lugar a la invalidación de lo actuado, particularmente lo alegado por el profesional del derecho a cargo de la defensa, en el sentido de que el procesamiento en contra de su poderdante se esté adelantando por una conducta que deba asumirse como atípica.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 19 Sentencia 2ª instancia, Ley 906 de 2.004 Acusado: Kewin Alexander Rodríguez Serrano Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Radicado: 20011-60-01232-2018-00967-01 Decisión: Confirma Primero. – Confirmar el auto interlocutorio del 10 de junio de 2025, emitido en desarrollo de la audiencia de traslado del artículo 447 del C.P.P., a través del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, negó solicitud de nulidad presentada por el defensor del señor Kewin Alexander Rodríguez Serrano, dentro de la actuación que se adelanta en su contra por la conducta punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, según las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Segundo. – La presente decisión se notifica en estrados en lectura que hará el Magistrado Ponente, y en contra de esta no procede recurso alguno. Tercero. - En su debido momento y oportunidad, y en forma diligente, se remitirá la carpeta de actuaciones, al despacho judicial de origen para que continúe con el trámite que legalmente corresponde.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, DIEGO ANDRES ORTEGA NARVAEZ JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ 20