REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por el señor FERNANDO ADMINISTRADORA WALTER COLOMBIANA ECHEVERRI DE SERNA PENSIONES (en contra la adelante COLPENSIONES) y la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., tramitado bajo el radicado único nacional 05001-31-05-016-2019-00581-02.
AUTO De conformidad con el memorial de sustitución de poder, allegado vía correo electrónico junto con los alegatos de conclusión de segunda instancia por parte de la sociedad RST ASOCIADOS PROJECT S.A.S. quien representa judicialmente los intereses de Colpensiones en este proceso, se procede a reconocer personería a la abogada ÁNGELA MARÍA SIERRA ALVANES portadora de la T.P. 232.841 del C. S. de la Judicatura, para que represente a COLPENSIONES en este proceso como apoderada sustituta.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y la Sala, previa deliberación sobre el asunto, adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos. 1.
ANTECEDENTES: A través de la presente acción judicial, el demandante solicita se declare que CEMENTOS ARGOS S.A., tenía la obligación legal en calidad de patrono, de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por el tiempo laborado entre el 18 de junio de 1986 y el 04 de marzo de 1991. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 17 de noviembre de 2018, fecha en la que cumplió 62 años de edad 1 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 y más de 1300 semanas cotizadas, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Como fundamento de hecho de sus pretensiones, relata el demandante que nació el 17 de noviembre de 1956, por lo que cumplió 62 años de edad el 17 de noviembre de 2018. Afirma que laboró durante varios años al servicio de diferentes empresas del sector privado, las cuales efectuaron sus aportes al ISS hoy COLPENSIONES. Refiere que el 17 de diciembre de 2018 solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no obstante, la entidad mediante Resolución SUB 5953 del 16 de enero de 2019, le negó la misma por considerar que el interesado solo acreditaba un total de 1097 semanas cotizadas.
Aduce, que laboró al servicio de CEMENTOS ARGOS S.A.S, ubicada en el municipio de Puerto Nare, desde el 18 de junio de 1986, hasta el 04 de marzo de 1991, desempeñando el cargo de Conductor Lubricador, tiempo que no le fue cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, porque la región en la que se encontraba ubicada la planta de producción, no existía cobertura del entonces ISS.
2. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala de Tribunal mediante auto del 14 de agosto de 2023 que ordenó rehacer la actuación, esto es, la reconstrucción de la Audiencia de Conciliación a Juzgamiento que fue realizada inicialmente el 03 de marzo de 2021, procedió a emitir nuevamente sentencia, el 12 de febrero de 2024, en la que condenó a CEMENTOS ARGOS S.A., a cancelar el cálculo actuarial sobre los aportes a la seguridad social por el periodo comprendido entre el 18 de junio de 1986 al 04 de marzo de 1991, con destino a COLPENSIONES, entidad esta, a la que le ordenó realizar la correspondiente liquidación, en un tiempo no superior a los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta que a marzo de 1991, el último año laborado por el actor, devengaba la suma de $116.957 pesos.
Con respecto a los años anteriores, ordenó tener en cuenta el salario mínimo legal por cada anualidad. También ordenó a COLPENSIONES, realizar el estudio y reconocimiento de la pensión de vejez, una vez recibiera el cálculo actuarial por parte de CEMENTOS ARGOS S.A. Finalmente, condenó en costas a CEMENTOS ARGOS S.A., fijando las agencias en derecho a favor del demandante, en la suma de $4´000.000. 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 Para arribar a la anterior decisión, el a quo encontró demostrada la relación laboral entre la demandante y CEMENTOS ARGOS S.A., entre el 18 de junio de 1986 al 04 de marzo de 1991, lo cual fue aceptado en la contestación de la demanda sin ser objeto de controversia.
Luego de hacer referencia a la pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, adujo que en el caso de los empleadores que tenían a su cargo la obligación de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los que posteriormente fueron subrogados por el ISS, continuaba el empleador con la obligación de trasladar los aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio, debiendo asumir el título pensional correspondiente, ya que el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos periodos no cotizados a efecto de integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Por lo anterior, concluyó el a quo, que la empresa CEMENTOS ARGOS S.A., es responsable de emitir un título pensional por el tiempo de vinculación del trabajador sin afiliación al ISS, condenándola a pagar a COLPENSIONES el cálculo que esta entidad realice, correspondiéndole a la empresa, pagar a COLPENSIONES las sumas liquidadas.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: La apoderada judicial de la sociedad demandada CEMENTOS ARGOS S.A., interpuso el recurso de apelación solicitando revocar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad de la ley, además que en la Sentencia C-691 de 2001 se indicó que no se pueden regular situaciones jurídicas del pasado ya definidas o consolidadas y que por tanto resultan incólumes.
Explica que el sistema general de seguridad social en pensiones, tuvo cobertura paulatina en las diferentes zonas geográficas del país, pudiéndose evidenciar con la prueba documental, que la zona en la cual el demandante prestó sus servicios, no tenía cobertura del seguro social, para el momento en el cual se surtió la relación laboral. Señala que fue a partir de la Ley 100 de 1993, que el sistema general de pensiones tuvo cobertura general, y teniendo en cuenta lo dispuesto por esta ley en su art 33 parágrafo primero literal c), se tiene en el caso del demandante, que la relación laboral 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual no perduró con posterioridad, resultando imposible para la empresa haberlo afiliado.
La recurrente trae a colación el salvamento de voto del magistrado Iván Mauricio Lenis Gómez en la Sentencia 82738 de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, donde estableció que el pago del cálculo actuarial fue concedido única y exclusivamente para garantizar el pago de las obligaciones pensionales para las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y pagaban sus propias pensiones por no existir cobertura geográfica al Instituto de Seguros Sociales, no sobre las empresas que ya venían inscritas, pues sus obligaciones pensionales en estricto sentido se regulaban con los acuerdos y las entidades debidamente aprobadas mediante normas reglamentarias del gobierno nacional, de manera que en este caso, el empleador no tenía ninguna obligación pensional con los tiempos demandados, dada la falta de cobertura geográfica y la ausencia del Derecho eventual, por lo que el vínculo financiero al que se condenó, no corresponde a la teología del sistema general de pensiones.
Solicita que en caso de ratificarse la decisión, se exonere de los intereses moratorios o sanción por no pago, teniendo presente, que la demandada siempre actuó bajo los parámetros de la buena fe y bajo los parámetros de las leyes constituyeron la relación laboral y para ello, trae a colación, la sentencia de la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, proferida en proceso de radicado “0500131050092017001600”, en el cual absolvió a su representada del pago de intereses moratorios, ya que no se trata de un empleador moroso, que no pagó oportunamente las cotizaciones a las que está obligado por ley, sino que la no afiliación se dio por la falta de cobertura del ISS, lo que implica que el cálculo no tiene en cuenta intereses de carácter moratorios.
Así mismo, solicita que no se condene en costas teniendo en cuenta que siempre se actuó bajo los parámetros de la ley y la buena fe, y sobre las leyes que constituían dicha relación laboral.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia, la apoderada judicial de COLPENSIONES presentó alegatos indicando resumidamente, que la administradora no cuenta con competencia alguna para resolver de fondo lo pretendido por el demandante, evidenciándose falta de legitimación en la causa por pasiva. 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 Ahora bien, como quiera que en el escrito de la demanda el accionante solicita condenar al empleador a efectuar los pagos por los periodos del 18 de junio de 1986 hasta el 4 de marzo de 1991, los cuales fueron laborados por el demandante y no cotizados por Cementos Argos, de acuerdo con certificación expedida por la empresa en años anteriores, hemos de referirnos a la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones, estipulada en el artículo 38 del Decreto 3041 de 1966, el cual dispone: “Artículo 38.
El patrono está obligado a entregar al Instituto, a través de la caja seccional u oficina local que corresponda a su jurisdicción en el plazo y forma que determine el reglamento de aportes y recaudos, la totalidad de las cotizaciones, que sean de su cargo y las que deben ser satisfechas por el asegurado. El patrono al efectuar el pago del salario de cada asegurado retendrá la cotización que este debe aportar para el seguro de invalidez, vejez y muerte, correspondiente al periodo de trabajo cubierto por el salario, si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono.” Sobre este punto, el artículo 22 de la ley 100 de 1993, en cuanto a las obligaciones del empleador, determina: “Obligaciones del empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Así mismo, el artículo 4° de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17 de la ley 100 de 1993, establece: “Artículo 4o. el artículo 17 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 17.
Obligatoriedad de las cotizaciones. durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
5. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 El problema jurídico a dilucidar se circunscribe a establecer, si la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. está obligada a pagar los aportes pensionales a favor de la demandante a través de cálculo actuarial, por los periodos laborados y no cotizados comprendidos entre el 18 de junio de 1986 al 04 de marzo de 1991; de ser procedente lo anterior, se determinará si hay lugar a exonerar a la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. de intereses moratorios o sanción por no pago dentro del cálculo actuarial que deba realizar, así como del pago de costas procesales.
Tramitado el proceso en legal forma y no avizorándose hecho que conlleve a su nulidad, y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Le 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes. 6. CONSIDERACIONES: En principio, debería la Sala ocuparse del estudio del recurso de apelación, con apego al imperativo contenido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, según el cual “La sentencia de segunda instancia, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”; sin embargo, no se puede olvidar que el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 impone consultar la sentencia en favor de COLPENSIONES, en lo que le sea desfavorable, por lo que en esta instancia se estudiará la legalidad de las decisiones adversas a Colpensiones.
En este orden de ideas, sea lo primero señalar que no está en discusión que el demandante laboró al servicio de CEMENTOS ARGOS S.A.-, entre el 18 de junio de 1986 al 04 de marzo de 1991, pues así fue aceptado por dicha sociedad al contestar el hecho sexto de la demanda y así lo hace constar en el escrito del 07 de enero de 2009 (folio 19 archivo 01ExpedienteFísicoDigitalizado).
Ahora, pasando a estudiar lo referente a la obligación de CEMENTOS ARGOS S.A. de pagar los aportes pensionales a favor del demandante a través de cálculo actuarial, por los periodos trabajados y no cotizados comprendidos entre el 18 de junio de 1986 al 04 de marzo de 1991, es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de todas las altas cortes de nuestro país, es decir la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral y el Consejo de Estado, tienen establecido una clara y definida línea jurisprudencial según la cual, ante la falta de afiliación de un trabador al sistema pensional por parte del empleador, bien sea por imposibilidad de hacerlo por falta de cobertura del ISS o por cualquier otra razón, es obligación del 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 empleador pagar los aportes pensionales que no canceló, por el procedimiento del cálculo actuarial.
La línea jurisprudencial antes mencionada ha sido construida inicialmente por la Corte Constitucional mediante en las sentencias T-719 de 2011, T-020 de 2012, T-651 y 770 de 2013 y T- 435 de 2014, T- 665 de 2015, T – 64 de 2018, SU- 226 de 2019, entre otras. En la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, la tesis antes mencionada del deber de los empleadores de responder por las cotizaciones o aportes pensionales aún en los casos que no había cobertura del ISS o no había la obligación legal de cotizar, fue asumida en un principio con restricciones, pero posteriormente con más amplitud en la sentencia 32922 de 22 de julio de 2009 y la sentencia 35692 de 24 de enero de 2012, y sin restricciones de ninguna clase a partir de la Sentencia SL9856-2014, ratificada en las sentencias SL 18906-2017, SL3524-2018, SL43342019 entre muchas otras.
El Consejo de Estado también ha sostenido la tesis ya referida, entre otras en las sentencias 2006-02298 de octubre 24 de 2012, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, en la Sentencia 200600068 de marzo 11 de 2010, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, y en la Sentencia 2016-05641 de julio 19 de 2017, SECCIÓN CUARTA., entre otras.
Y es que como se ha explicado en las referidas sentencias, sobre todo las de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, no es que al empleador que no tuvo la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, se le esté imponiendo una carga económica que legalmente no tenía, pues antes de la obligación de los empleadores a afiliar al ISS, tenían a cargo el reconocimiento de la pensión a sus trabajadores, por lo que en todo caso, tenían una carga económica, que incluso podía ser más onerosa que el solo pago de las cotizaciones a la seguridad social y por ello es razonable la tesis jurisprudencial sostenida en el sentido, que refiere que si el trabajador no alcanzó a obtener la pensión a cargo del empleador, este tenga la carga de contribuir parcialmente con el financiamiento de la misma, por el tiempo que el trabajador estuvo a su cargo, con el pago de las cotizaciones por el procedimiento del cálculo actuarial como lo ha definido la jurisprudencia antes citada. 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 Bajo estas circunstancias, esta magistratura no comparte los argumentos esgrimidos en la apelación relativas al principio de irretroactividad de la Ley según el cual no se pueden regular situaciones jurídicas del pasado ya consolidadas, pues como lo ha explicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia SL1080 del 15 de marzo de 2023 Radicación No 93781, citando a su vez providencias anteriores, desde la Ley 90 de 1946, los empleadores tuvieron la obligación de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones y aunque existieran casos en los que el ISS no asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura, ello no exoneró a los patronos de su responsabilidad en materia pensional; de esta manera, aunque por dificultades logísticas y financieras el sistema general de pensiones se implantó en forma gradual, no quiere decir que en las regiones en las que no había cobertura del ISS, el empleador se hubiese desligado de toda obligación respecto de los periodos efectivamente laborados por el trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en estos casos, la doctrina vigente del órgano de cierre enseña que la solución se concreta en el pago del cálculo actuarial para que se pueda financiar un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social.
En ilación con lo anterior, necesario es señalar que el salvamento de voto referido por la apelante no tiene carácter vinculante, como si lo es la pacífica y reiterada jurisprudencia que hay en torno a la materia, que constituye doctrina probable y por tanto precedente que debe ser acatado. También se aduce en la apelación, que, el cálculo actuarial constituyó un instrumento concebido única y exclusivamente para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y pagaban sus propias pensiones.
El parágrafo primero del Art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9, Ley 797 de 2003, establece lo siguiente: “Parágrafo 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” Si bien es cierto, el pago de las obligaciones pensionales a través del cálculo actuarial, conforme la anterior norma legal, se predica de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y pagaban sus propias pensiones, eso es precisamente lo que ocurre en el caso del demandante en el que para la fecha en que laboró con CEMENTOS ARGOS S.A. entre el 18 de junio de 1986 al 04 de marzo de 1991, esta empresa reconocía directamente las pensiones a sus trabajadores, ante la falta de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Ahora, si la apoderada de CEMENTOS ARGOS S.A., lo que quiere significar es que para que proceda el cálculo actuarial, se debe dar el requisito que la relación laboral esté activa, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la Sentencia T-396 de 2018, ha indicado que este requisito no es exigible por desconocer el derecho constitucional a la igualdad.
Eso se anotó en la referida Sentencia: “40. En síntesis, si bien el requisito de vigencia de la vinculación laboral que exige el literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no desconoce el derecho a la igualdad – Sentencia C-506 de 2001– sí vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, razón por la cual, hay lugar a aplicar la excepción de constitucionalidad y, en este sentido, ordenar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador. 35 En igual sentido se ha pronunciado la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la Sentencia SL939-2019 en la cual anotó: “Por otra parte, en el marco de su jurisprudencia, la Corte ha aleccionado que, contrario a lo dicho por la censura, la vigencia del contrato de trabajo en abril de 1994 constituye un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial.
Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL143882015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» (CSJ SL2138-2016).
La referida orientación jurisprudencial también la ha aplicado la Corte en casos de tiempos de servicios anteriores al 1 de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM por el Instituto de Seguros Sociales, como en este caso, bajo la consideración de que son lapsos en los que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, que se traducen en contribuir a la financiación de la pensión, a través del pago de los tiempos mediante cálculo actuarial.
(Ver CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras). En la sentencia CSJ SL197-2019 se explicó al respecto: La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.
Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En virtud de lo expuesto, los periodos servidos por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 no legitimaban la imposición de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo de la empresa demandada, sino el reconocimiento de los tiempos servicios, como tiempos cotizados, con el consecuente pago de un cálculo actuarial a cargo de la empresa.” En razón a los argumentos expuestos en precedencia se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la demandada CEMENTOS ARGOS S.A., a pagar las cotizaciones a favor del actor mediante el aludido cálculo actuarial que realice COLPENSIONES.
Pasando al otro motivo de inconformidad del recurso de alzada, solicitó la recurrente que en caso de ratificarse lo decidido respecto del pago del cálculo actuarial, se le exonere de los intereses moratorios o sanción por no pago dado que la compañía actuó bajo los parámetros de la buena fe. Al respecto, cumple precisar que en el asunto bajo examen el a quo, aparte del cálculo actuarial, no condenó a CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar intereses moratorios o sanción por no pago. 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 También es necesario indicar que el cálculo actuarial, es una prestación que para liquidarla, se utilizan procedimientos matemáticos muy distintos al simple pago de las cotizaciones, pues el Decreto que regula su liquidación establece que se liquida con la siguiente formula: “Valor de la Reserva Actuarial = ( Pensión de referencia x F1 + AF x F2) x F3”, para lo que se toma en cuenta baremos como la edad en la que conforme la Ley se obtiene la pensión de vejez, un Salario de referencia para el cálculo que también está determinado por el Decreto el que establece que es el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre, el que se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994.
Además, para liquidar el cálculo actuarial se toma en cuenta el capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, y el valor del auxilio funerario entre otros aspectos, por lo que el referido cálculo se actualiza al momento de su liquidación, sin que genere intereses, al menos si se paga dentro del término que se otorga para su cancelación, y si no se paga el mismo debe ser reliquidado, razones por las cuales, esta Sala no encuentra que en este punto haya algo por revocar o modificar a la sentencia que se revisa.
Como último punto materia de apelación, solicita la recurrente que la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. no sea condenada en costas, teniendo en cuenta que actuó bajo los parámetros de la ley, de la buena fe, y de las leyes que constituyeron la relación laboral. Al respecto, debemos remitirnos a la norma legal que regla lo referente a la condena en costas, la cual es el Artículo 365 del CGP que señala: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” En atención a lo dispuesto por el artículo citado, esta Sala de Decisión ha señalado en varias oportunidades, que la norma legal que regula la imposición de costas, consagra un criterio objetivo para proferir tal condena y es que la parte resulte vencida en juicio, razón por la cual, a consideración de esta Magistratura, resulta atinada la decisión del juez de instancia de condenar en costas a la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. quien resultó vencida en juicio, razón por la cual, la sentencia de primera instancia también deberá ser CONFIRMADA en este aspecto. 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 En cuanto a la Consulta a favor de COLPENSIONES, la orden que le dio el a quo relativa a liquidar el cálculo actuarial por los periodos trabajados y no cotizados por el demandante a favor de CEMENTOS ARGOS S.A., teniendo en cuenta los salarios aludidos por el juez de instancia, encuentra sustento en el Inciso segundo del literal e) del Numeral 2 del Art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 9 de la Ley 797 de 2003, el cual establece que para tener en cuenta las semanas con cálculo actuarial entre otras situaciones por falta de afiliación al sistema pensional, se requiere que el importe del referido cálculo sea trasladado “a satisfacción de la entidad administradora”, siendo razonable y ajustado a derecho, lo dispuesto por el juzgado de primera instancia. En adición de lo anterior, se ordenó a COLPENSIONES a que una vez reciba el pago del cálculo actuarial, proceda con el estudio de la pensión de vejez a favor del demandante, decisión que también se encuentra ajustada a derecho conforme al mandato del citado Inciso segundo literal e) Numeral 2 del Art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 9 de la Ley 797 de 2003, así como el Art. 17 del Decreto 1474 de 1997 (compilado en el Art. Artículo 2.2.4.4.6., del Decreto 1833 de 2016).
De esta manera la obligación en cabeza de COLPENSIONES, de proceder con el estudio y reconocimiento de la pensión de vejez a que haya lugar, surge únicamente cuando haya recibido efectivamente el cálculo actuarial, a su satisfacción. En los anteriores términos, esta Sala encuentra procedente confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. Costas en esta instancia a favor del demandante y a cargo de la codemandada CEMENTOS ARGOS S.A., por haber resultado vencida en el recurso de apelación. Las agencias en derecho, conforme al Nral. 3 del Artículo 366 del CGP, las estima el ponente en la suma de $1’300.000. 7.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 12 de febrero de 2024, proferida por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA vs COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. 05001-31-05-016-2019-00581-02 ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor FERNANDO WALTER ECHEVERRI SERNA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A.
SEGUNDO. COSTAS en esta instancia a cargo de CEMENTOS ARGOS S.A. Como agencias en derecho, se fija la suma de $1’300.000. La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO. Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c4f56f6ddba04fb1bde4eb7a5cf9f856595e90ed007d68f9ff10d3b6c60cff1a Documento generado en 29/08/2024 03:04:12 PM 14 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica