República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: RADICACIÓN: PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADO: ANGELA MARÍA PELÁEZ ARENAS 11001-31-99-005-2020-44868-01 VERBAL ACTORES SOCIEDAD COLOMBIANA DE GESTIÓN SCG LEGÓN COMUNICACIONES S.A.S. ASUNTO: IMPUGNACIÓN SENTENCIA De conformidad con el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, en contra de la sentencia emitida el 26 de agosto de 2022 por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor1, en el asunto del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. La entidad demandante a través de su apoderado judicial, solicitó, en síntesis, declarar que la pasiva, del 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2019, comunicó públicamente obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentran fijadas interpretaciones o ejecuciones de artistas representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión SCG, incumpliendo la obligación legal prevista en el parágrafo 1º del artículo 168 de la Ley 23 de 1982, al negarse a remunerarlos equitativamente, trasgrediendo el derecho patrimonial de retribución por comunicación pública del cual son titulares conforme lo indica la mencionada norma.
En consecuencia, pidió que se tasen los perjuicios que la demandada debe pagar a Actores SCG, por vulnerar el derecho de retribución, 1 El proceso estuvo suspendido entre el 2 de noviembre de 2022 y 12 de agosto de 2024. Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S en su calidad de usuario de las interpretaciones artísticas incorporadas en las obras y grabaciones audiovisuales comunicadas públicamente, de acuerdo con su reglamento de tarifas dejadas de percibir, por valor total de $102.795.930, así como las que se causen durante el trámite del pleito, debidamente indexadas; igualmente, que se condene a la enjuiciada a pagar a la tarifa del 1.75% por el quebrantamiento a este derecho, o “que a partir de la sentencia y para los años siguientes, el señor Juez fije la tarifa y/o la fórmula para determinar el valor anual que deberá pagar LEGÓN TELECOMUNICACIONES S.A.S. a ACTORES S.C.G., por concepto del derecho de remuneración por la comunicación pública de las interpretaciones artísticas, preservando el valor real de las sumas correspondientes”.
Subsidiariamente peticionó que los perjuicios implorados se tasen “con fundamento en las pruebas legalmente decretadas y practicadas en el curso del proceso” y que la condena impuesta incluya aquellas sumas que resulten causadas con posterioridad a la presentación de la demanda. Como sustento de las reclamaciones, el mandatario de la promotora relató, en resumen, que aquella “es una sociedad de gestión colectiva de derechos conexos que cuenta con personería jurídica conferida por la Dirección Nacional del Derecho de Autor (Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior), mediante Resolución No. 028 de 29 de noviembre de 1989 y confirmada mediante Resolución No. 018 de 21 de febrero de 1997”, cuyo objeto social es "(…) la defensa, ejercicio, gestión y/o administración colectiva, en la forma y bajo las condiciones legalmente previstas, de los derechos que el ordenamiento jurídico atribuye a los artistas intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales (actores de imagen y/o voz) y demás derechohabientes, sobre las actuaciones fijadas directa o indirectamente (…)”.
Posición por la que la Dirección Nacional de Derechos de Autor le autoriza para gestionar, administrar, recaudar y distribuir la prerrogativa de remuneración reconocida en la Ley 1403 de 2010, por los actos de comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial. Adujo que, en cumplimiento de lo establecido en el literal g) del artículo 45 de la Decisión 351 de 1993, y del canon 4° del Decreto 3942 de 2010, derogado por el precepto 2.6.1.2.4 del Decreto 1066 de 2015, desarrolló su reglamento de tarifas, que conlleva la competencia con el fin de invocar las 2 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S reclamaciones por infracción de esos derechos, así como para recibir la remuneración con ocasión a la explotación de las obras.
Así mismo, en razón a los acercamientos con agremiaciones de operadores de televisión por suscripción, con el presidente y director jurídico de la convocante, desarrollaron una metodología para determinar el impacto del repertorio con el objeto de cobrar una tarifa proporcional a los ingresos que obtiene el usuario por la utilización de las prestaciones artísticas, adoptada por todas las empresas con las que la compañía ha suscrito acuerdos para el reconocimiento del derecho, quienes al 23 de noviembre de 2020 ascendían a 2.250 socios.
La encartada presta a nivel nacional el servicio de televisión por suscripción, celebra con sus clientes un contrato bajo esa modalidad e instala con su propio personal los equipos de distribución y recepción de la señal, a cambio de una prestación económica. La cual cuenta con una parrilla de canales que habitualmente ofrece a sus consumidores, donde transmite públicamente obras audiovisuales, tales como películas, series, novelas, entre otros dramatizados cuyos beneficios son administrados y representados por la gestora, proceder con el que la conminada infringe el derecho amparado por la ley, causándole perjuicios a la parte activa al no pagar la contraprestación establecida, pese a tener conocimiento de ese deber.
Entre el 18 de febrero y el 24 de octubre de 2019, procuró concertar directamente con la accionada la tarifa a satisfacer por la comunicación pública en su parrilla de programación, por lo que, para solucionar el pago del derecho que administra, el 13 de agosto de esa anualidad convocó a la intimada al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Dirección Nacional de Derechos de Autor “Fernando Hinestroza”, pero no fue atendido el llamado, razón por la cual ese ente expidió constancia de inasistencia. 2.
Vinculada formalmente, la llamada a juicio se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando las excepciones de mérito rotuladas como “prescripción de la obligación; falta de requisito esencial para la configuración del derecho reclamado; desarrollo de la labor en cumplimiento de un mandato legal; 3 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S limitación y excepción legal al pago pretendido; ausencia de hechos generadores del cobro; ausencia de prueba del hecho generador del cobro pretendido - determinación de las obras, su utilización en circunstancias de tiempo, modo y lugar; ausencia del elemento que determina la responsabilidad civil extracontractual”.
II. LA SENTENCIA APELADA 1. El a quo, inició por diferenciar los derechos conexos de los de autor, pues el objeto de la protección de aquellos son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas, aclarando que aun cuando normativamente no se estableció esta disimilitud, la doctrina sí se encargó de ello, definiendo que la labor del intérprete no se restringe a pronunciar palabras ajenas al momento de seguir la guía proporcionada por el autor de la obra, sino que además “(…) ofrece la percepción de sus gestos, tonos, silencios, matices de su voz, su actitud, su ademán y el estilo propio que utiliza, etc; estos detalles le imprimen un sello de individualidad a la interpretación”.
Señaló que en el caso en estudio se persigue la protección de los derechos conexos otorgados a los artistas sobre interpretaciones fijadas, por lo que de las pruebas adosadas al plenario observó la existencia de las efectuadas por “Geraldine Zivic y Julián Román en la obra ‘Los Reyes’; Andrés Parra y César Manzano en el audiovisual ‘El Comandante’ o Marcela Carvajal, Carolina Acevedo y Jorge Enrique Abello en la obra ‘La Nocturna’”, también señaló a título enunciativo: “Antonio Jiménez, Rafael Santos, Jeimmy Paola Vargas, Julio César Meza, Jerónimo Cantillo, Juan Manuel Mendoza, María Cecilia Botero, Variel Sánchez, Viña Machado, Katherine Vélez, Coraima Torres, Amada Rosa Pérez, Valentina Acosta, Lincoln Palomeque, Gustavo Angarita, Ana María Arango, Felipe Calero, Manuela González, Julián Arango, Víctor Mallarino, Jorge Herrera, Javier Bardem, Daniel Craig, Alejandro Naranjo, etc”.
Adicionalmente, de los reportes emitidos por Business Bureau y Kantar Ibope, se distingue que las interpretaciones referidas se encuentran fijadas en obras audiovisuales como “La Selección 2, Los Morales, La Ley Secreta, Lorena, El inútil, El abogado del crimen, La brújula dorada, Furia de titanes, entre otras”. En consecuencia “(…) la accionante acreditó la existencia de prestaciones protegidas, que como ya se mencionó son el objeto de la presente causa, 4 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S por lo que, es necesario analizar si se infringieron los derechos de los titulares de estas”. 2.
Argumentó que, de conformidad con el segundo inciso del artículo 34 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el precepto 168 de la Ley 23 de 1982, una vez se autoriza la fijación de la interpretación o ejecución, se extinguen las facultades exclusivas de permitir o prohibir la comunicación al público, con todo, “(…) la Ley 1403 de 2010 señala que, los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales conservarán, en todo caso, el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público, de las obras audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones, y en ejercicio de este derecho no podrán prohibir, alterar o suspender la producción o la normal explotación comercial de la obra audiovisual por parte de su productor, utilizador o causahabiente”; última normativa que promulga “(…) a favor de los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales un nuevo derecho patrimonial, en concreto, un derecho de mera remuneración sobre la comunicación pública, puesta a disposición y alquiler de sus interpretaciones fijadas con su autorización (…)”.
Acto seguido explicó que, según “lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo sitio, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (…)”. Derecho patrimonial que, debe entenderse como un género, el cual admite varias especies o modalidades, de modo tal que se pueda concretar el objetivo de que los artistas intérpretes o ejecutantes puedan recibir una compensación equitativa por el uso de sus interpretaciones o ejecuciones.
Ahora bien, como la modalidad reivindicada es la retransmisión, dejó claridad en que este concepto hace referencia a “(…) todo acto que implique la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”, es decir, se trata “de una forma de difusión que está relacionada con un segundo uso de las señales, programas o interpretaciones, los cuales, a través de un dispositivo conductor, son distribuidas por vía diferente a la de la primera transmisión, sea esta sonora o audiovisual”, y como “(…) el artículo 11 bis del Convenio de Berna admite, que el organismo de origen 5 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S puede acudir a la distribución por cable para superar obstáculos o ampliar el alcance de sus comunicaciones, solo se puede hablar de un nuevo acto de comunicación al público cuando la distribución es realizada por una fuente diferente a la de origen, que vale la pena resaltar, también debe pagar el derecho de remuneración a los artistas intérpretes por realizar dicho acto de explotación”. 3.
Clarificado lo anterior, dijo que la controversia se centra en la utilización adicional de interpretaciones que hacen parte de las emisiones realizadas por canales de televisión, de forma que se configura una comunicación pública distinta a la primigenia; no radica sobre la existencia de una alteración en la misma programación o contenido de la emisión, como erradamente lo señala la encartada.
Es así que “la transmisión que realizan los operadores distintos al de origen es un nuevo acto de comunicación pública, aun cuando esta sea simultánea y sin importar la forma en que la reemisión se lleve a cabo; por tanto, se debe pagar la remuneración equitativa de que trata el parágrafo 1 del artículo 168 de la Ley 23 de 1982 a los titulares de las interpretaciones que se encuentran fijadas en las obras audiovisuales que son retransmitidas, sin distinción a que dicha retransmisión se realice en canales abiertos o cerrados”.
Añadió que el representante legal de la pasiva, al rendir su interrogatorio, explicó la forma en que llevan el servicio a los usuarios, técnicamente, recepcionan la señal en sus redes, proveniente de las casas programadoras, sin realizar ninguna modificación, a través de cables y fibra óptica, esta se amplifica y se transporta al cliente final.
Además, al valorar conjuntamente los elementos suasorios militantes en la actuación, así como las declaraciones de testigos, pudo extraer que dentro de la parrilla de canales ofrecidos por Legón Comunicaciones S.A.S se encuentran “Caracol, RCN, TNT, FOX, Discovery Channel, Canal De Las Estrellas, Cinema Golden, Señal Colombia, City Tv, Telenovelas, Cadena Uno, el canal del Congreso, Telepacífico, Teleantioquia, Teleisla, Canal TRO, Cable Noticias, Cantinazo, Rumba, Win Sport, Telenostalgia, ESPN, FOX, Disney, el canal De Película, entre otros”.
Y, que se han transmitido las obras mencionadas párrafos atrás, con la interpretación de los artistas ya citados. Argumentaciones suficientes para colegir que la compañía convocada reemitió la proyección original de las obras dentro de las que se 6 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S encontraban fijadas interpretaciones protegidas, proceder con el que incurrió en el concepto de retransmisión contemplado en el artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, sin que obren “pruebas en el expediente que acrediten el pago del derecho de remuneración de artistas intérpretes o ejecutantes que aquí se analiza”. 4.
Continuó por establecer la legitimidad de la entidad demandante para promover el litigio, para lo cual recordó el contenido del artículo 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015 el cual enseña, “(…) una vez que las sociedades de gestión colectiva obtengan personería jurídica y autorización de funcionamiento, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, asimismo establece que para acreditar dicha legitimación, la sociedad de gestión colectiva únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor”, aspectos que encontró reunidos, luego, es claro que Actores Sociedad Colombiana de Gestión se encuentra legitimada para actuar como demandante en la presente causa.
Aclarando, en todo caso, “(…) que la demandada manifestó no tener intención de oponerse a la configuración de la legitimación presunta en favor de la accionante”. 5. En torno a las “excepciones y limitaciones invocadas” por la enjuiciada con fundamento en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011, destacó que “dicha norma consagra una obligación del cable operador y no una excepción al derecho de autor, cuyo alcance consiste en garantizar la recepción de los canales de televisión abierta que se sintonicen en el área de cubrimiento autorizada, es decir, no abarca todas las emisiones incluidas en las parrillas de los demandados, y que además se puede cumplir tecnológicamente de diferentes formas, ya que el deber referido está relacionado con la recepción y no con la retransmisión”.
Resaltó que la distribución es la capacidad de retransmitir al público en general, o a una parte de él, las señales portadoras de programas, entonces, habrá retransmisión aun cuando no se modifique el contenido de la emisión, siendo temáticas distintas la alteración del contenido y la transformación de la señal, “(…) toda vez que la última implica un proceso técnico a través del cual dicha señal es adaptada para ser reemitida, sin que esto implique una alteración del contenido de la misma”.
En todo caso, de acogerse la 7 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S hermeneútica aplicada por la pasiva sobre la excepción al pago, “es claro que la misma versaría sobre la emisión en sí misma y no sobre el contenido de esta, por lo que el operador de televisión por suscripción no puede dejar de pagar las demás erogaciones relacionadas con la retransmisión, como la demandada equivocadamente argumenta”. 6.
De cara al daño causado, comentó que el presente asunto se enmarcaba en el ámbito de una responsabilidad de tipo extracontractual, por lo que está claro que “debe existir el menoscabo, es decir, una consecuencia negativa, a un bien jurídicamente tutelado y este, además, debe ser susceptible de cuantificación”. En tratándose de derechos conexos, “(…) uno de sus objetos de protección son las interpretaciones, y la protección jurídica de estas se ve reflejada a través de derechos de mera remuneración. Así entonces, la infracción de alguna de estas prerrogativas materializa el daño, precisamente porque se le priva al titular de recibir una remuneración equitativa por el uso de sus interpretaciones, afectándole así sus intereses legítimos”; de ahí que ante la comunicación al público de trabajos de artistas intérpretes de obras audiovisuales representados por la accionante, sin realizar el correspondiente pago por su uso, claramente la pasiva causó un daño material, “(…) ya que se vio menoscabado su interés legítimo de obtener una remuneración por la utilización de sus interpretaciones, lo cual se manifiesta consecuencialmente en el lucro cesante por aquellos ingresos que debían entrar a su patrimonio en el curso normal de los acontecimientos y que efectivamente recibe de los utilizadores con los que tienen acuerdos”. 7.
Atinente a la proporcionalidad de las tarifas, indicó que para establecerlas, es necesario tener en cuenta que esta debe ser fijada de manera proporcional a los ingresos obtenidos por los usos de las interpretaciones artísticas por parte del cableoperador, adoptando los criterios trazados por el Decreto 1066 de 2015 en su artículo 2.6.1.2.7, que de acuerdo con los elementos de juicio obrantes en el proceso, aceptados por Legón Comunicaciones S.A.S., para los años 2011 a 2015 fueron los siguientes: Año Ingresos Legón Comunicaciones S.A.S 2011 $81.203.536 8 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 2012 $78.418.892 2013 $91.413.005 2014 $84.218.242 2015 $246.015.285 Respecto de los ingresos obtenidos de 2016 a 2019, el a quo refirió que la accionada aportó un certificado suscrito por su contador y revisor fiscal, en el cual se discriminan los mismos por servicios de televisión, los “SERVICIOS CONEXOS TV” y el total de estos, pero, al ser imposible extraer cuáles eran esos servicios conexos, para la cuantificación tomó el total segregado, de la siguiente manera: Año Ingresos Legón Comunicaciones S.A.S 2016 $115.700.258 2017 $1.433.302.300 2018 $6.444.234.513 2019 $8.447.746.679 Así las cosas, para establecer el importe aplicable se remitió al reglamento trazado por la actora, “que contiene las tarifas generales cobradas por la accionante, por el derecho de remuneración por la comunicación pública de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentran fijadas las interpretaciones o ejecuciones que representa”, documento en el que se fijó para los operadores de cable una tarifa del 4%.
No obstante, aplicó solo el 1.75% porque en la demanda y lo dicho en las alegaciones finales, esta última corresponde al porcentaje fijado a otros operadores de televisión por suscripción. Entonces, aplicando el porcentaje de impacto del repertorio, según la metodología para determinarlo, derivado de la parrilla de programación de la accionada que corresponde a 34.88% y al resultado le aplicó el 1.75%, quedando el valor que le corresponde pagar a la demandada: Año Ingreso Impacto Menos Tarifa impacto Total a pagar 2011 $81.203.536 38.88% $28.323.793 1.75% $495.666 2012 $78.418.892 38.88% $27.352.509 1.75% $478.668 2013 $91.413.005 38.88% $31.884.856 1.75% $557.984 9 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 2014 $84.218.242 38.88% $29.375.322 1.75% $514.068 2015 $246.015.285 38.88% $85.810.131 1.75% $1.501.677 2016 $115.700.258 38.88% $40.356.249 1.75% $706.234 2017 $1.433.302.300 38.88% $499.935.842 1.75% $8.748.877 2018 $6.444.234.513 38.88% $2.247.748.998 1.75% $39.335.607 2019 $8.447.746.679 38.88% $2.946.574.041 1.75% $51.565.045 Sumatoria que arroja un valor total de $103.903.826, a los cuales se les aplicó la fórmula matemática de indexación, generando $119.882.129.
La misma mecánica implementó para determinar el valor de la remuneración desde el año 2020 hasta la fecha de emisión de la sentencia; no obstante, para su cálculo manifestó que no podía hacer uso de las certificaciones de ingreso arrimadas por el extremo pasivo, comoquiera que la información suministrada por Legón Comunicaciones S.A.S., contenía inconsistencias sustanciales, razón por la cual, decidió tomar el monto de los ingresos brutos obtenidos por la pasiva en el año 2019, y actualizar la cifra al respectivo año, tomando como referencia la fórmula de indexación antes empleada, quedando de la siguiente manera: Año Ingreso Impacto Menos impacto Tarifa Total a pagar 2020 $8.584.473.214 38.88% $2.994.264.257 1.75% $52.399.624 2021 $9.067.085.332 38.88% $3.162.599.363 1.75% $55.345.488 2022 $5.709.757.102 38.88% $1.991.563.277 1.75% $34.852.357 (7meses) De manera que, el valor total del perjuicio corresponde a la suma generada hasta la presentación de la demanda indexada de $119.882.129 más aquella causada con posterioridad hasta la sentencia por $142.597.469, de lo que se obtiene como resultado la suma total a pagar de $262.479.598, por este concepto. 8.
Puestas de este modo las cosas, ultimó que quedó ampliamente demostrado que la empresa convocada materializó el daño, y de paso lesionó el derecho de remuneración referido, existiendo conexidad entre uno y otro porque de la “(…) valoración de las circunstancias y el material probatorio 10 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S correspondiente al presente caso, se concluye que los hechos atribuidos a la demandada no son causas remotas sino actuales o próximas del daño causado (…), en tanto el menoscabo o lesión al derecho tutelado en este caso, fue consecuencia directa de los actos de comunicación al público de interpretaciones, realizados a través de su servicio de televisión por suscripción sin pagar la respectiva remuneración”, configurando así los elementos de la responsabilidad, al retransmitir interpretaciones al público a través de la prestación del servicio de televisión por suscripción y no pagar la remuneración que le corresponde a los artistas, infringió los derechos conexos que representa la convocante. 9.
Ahora bien, frente al reproche enfilado a que no es la demandada quien debe reparar el daño por no tener el control de la acción, el fallador argumentó que “(…) Legón Telecomunicaciones S.A.S. realiza actos de comunicación pública a través de la modalidad de retransmisión de interpretaciones fijadas en obras audiovisuales de artistas representados por ACTORES S.C.G., y el hecho de que no pueda interferir o alterar la señal que es emitida por las casas programadoras, en nada lo exime de su deber de reparar el daño ocasionado a los intérpretes representados por la accionada”, si se tiene en cuenta que dentro de las cargas asumidas al constituirse como un operador de televisión por suscripción, se encuentra el cumplimiento de la normatividad vigente en materia de derechos de autor y conexos, que según el artículo 16.1.4.1. de la Resolución 5050 del 21 de noviembre de 2016 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones: “Para la prestación del servicio de televisión en el nivel local, los operadores que reciban y distribuyan señales codificadas, deberán acreditar ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la autorización por parte de los titulares de los derechos de autor y derechos conexos para el uso de la programación que emitan”. 10.
Finalmente, dispuso que, de continuar utilizando las interpretaciones fijadas en las obras audiovisuales, la persona jurídica interpelada deberá satisfacer la retribución en cuestión, de acuerdo con la fórmula utilizada en el veredicto, conforme con lo previsto en el artículo 2.6.1.2.7. del Decreto 1066 de 2015, recordando, en todo caso que, “(…) la tarifa deberá ser proporcional a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas.
En relación con los ingresos, debe advertirse que esta información puede ser suministrada directamente por la accionada o solicitarse al Ministerio de Tecnologías 11 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S de la Información y las Comunicaciones, en todo caso, de estos ingresos deberá descontarse todo lo que no haya sido generado por la explotación de las interpretaciones fijadas en obras audiovisuales, es decir, para el caso de la referencia deberá descontarse la prestación de otro tipo de servicios como internet, telefonía, reconexiones, etc.
Asimismo, deberá descontarse de esta base las tasas, contribuciones u aportes, que se deriven de este monto, especialmente las consagradas en la Ley 1978 de 2019”. Todo lo anterior, de acuerdo con la metodología para determinar el “Impacto del Repertorio” utilizada por la demandante, tomando como tarifa base el 1.75% como se hizo en la decisión. Si se modifica la parrilla ofertada, bien puede la accionada comunicar a su contraparte los cambios, con la finalidad de que el porcentaje del impacto del repertorio refleje dichas alteraciones.
III. LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con tal determinación, en la oportunidad de que trata el inciso 2. del numeral 1. del artículo 322 del Código General del Proceso, la apoderada de la accionada interpuso recurso de apelación, exteriorizando sus reparos, con sustento en las argumentaciones que pasan a compendiarse. 1.1. Censuró en primera medida que no se analizaron ni se encuentran demostrados los elementos de un proceso de responsabilidad civil extracontractual, siendo desacertado afirmar que la compañía conminada ejecuta actos de comunicación pública mediante retransmisión. 1.2.
Repudió las condenas de tipo económico impuestas, al carecer de sustento probatorio y corresponder a meras apreciaciones del juzgador. 2. En la fase sustentatoria adelantada ante esta Colegiatura, la recurrente desarrolló los reparos inicialmente elevados, para lo cual esgrimió, en síntesis, las siguientes explicaciones. 2.1. Recordó, para la prosperidad de la acción de responsabilidad civil extracontractual, enmarcada en este asunto, es ineludible la comprobación del “(…) daño, el hecho generador del mismo y un nexo de causalidad 12 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S que permita imputar el daño a la conducta (acción u omisión) del agente generador”, aspectos inadvertidos en este juicio.
Afirmó que no existe ninguna prueba del actuar reprochable de la pasiva, al punto que el acto de comunicación pública alegado como supuesto hecho generador del daño no fue probado; lo que, a la luz de la normatividad Andina y Nacional, originaría el pago. En este litigio la actora solamente ha afirmado infundadamente que Legón Telecomunicaciones, por ser operador de televisión por suscripción, efectúa actos de comunicación pública; por el contrario, fue suficientemente explicada la forma como opera sus servicios, es decir, poniendo a disposición de las casas programadoras y de los canales abiertos radiodifundidos sus redes, para que ellos puedan “emitir” y “comunicar públicamente” las obras que incorporan derechos reclamados.
Por tanto, al no estar demostrado el daño, releva el estudio de las demás exigencias para la prosperidad de la acción promovida. Con todo, en este caso, se demostró que el cableoperador, no es el responsable de las obras audiovisuales que circulan por sus redes, al tratarse de contrataciones con casas programadoras, la cuales son las encargadas de emitir la señal y determinar el contenido, por tanto, no es posible conocer o controlar las circunstancias en que se realiza la emisión de las obras audiovisuales, lo que demuestra que la entidad accionada no es quien realiza el acto de difusión pública y aporta la parrilla de programación, no es una prueba válida de ese actuar reprochable, “(…) pues ella (la programación) o meramente un enlace electrónico, no demuestra el acto técnico de comunicación pública propiamente dicho, es decir, si bien se demuestra la existencia de un contenido, no se acredita que sea LEGÓN, quien realice el acto mediante el cual se comunica púbicamente, lo que da nacimiento al derecho reclamado (…)”.
Si esto es así, la ocurrencia del hecho ilícito civil generador del supuesto daño, se encuentra en duda, incumpliéndose “(…) el primer presupuesto para que se configure la responsabilidad civil extracontractual y, por lo mismo, ni siquiera debería continuarse con los demás elementos de la misma, pues en ausencia de uno solo de ellos resultan imprósperas las [pretensiones] de la demandada en este tipo de responsabilidad”. 13 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 2.2.
Añadió en esta etapa procesal, respecto del contenido de las obras que emiten las señales abiertas radiodifundidas que, en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2011 Legón proporciona su infraestructura para que sean entregadas a sus suscriptores, siendo errado entonces, pretender que recibe ingresos por las obras emitidas en los canales abiertos de televisión, pues, de acuerdo con la citada norma se trata de una obligación estatal impuesta a la accionada; por tanto, esa difusión especifica se trata de una excepción al derecho de autor y a los derechos conexos, argumentos refrendados por la Corte Constitucional y otras autoridades, los cuales deben ser acatados por todos los jueces de la República, pues “(…) Colombia soberanamente ha decido tener el artículo 11 como un caso de excepciones a los derechos tanto conexos como de autor y así fue acreditado por LEGÓN en el expediente”. 2.3.
La demandada, además del servicio examinado, también presta el de internet, alquila sus equipos y ejecuta otras obras por las cuales percibe unos ingresos; entonces, para la tasación se partió de parámetros equivocados ya que solo debió tenerse lo concerniente a la televisión, sumado, la decisión se fundamentó en las meras manifestaciones de la actora por el hecho de fijar una “(…) tarifa y es publicada, [bastó] aplicar una metodología que se traduce en una simple fórmula matemática de multiplicación para obtener el valor de daño sufrido.
Eso es sin duda lo que en un sin número de páginas pretende defender al tasar el supuesto perjuicio”. En el particular, no se demostró que Legón Telecomunicaciones hubiera percibido ingresos por la entrega a sus suscriptores de la señal y el contenido emitido por las casas programadoras y mucho menos por la señal de televisión abierta, en desarrollo del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, de manera que la tarifa determinada en la sentencia no es proporcional con los ingresos de la conminada.
En últimas, la dinámica empleada por el fallador, acogiendo lo planteado por la actora, no cumple con ninguno de los criterios enunciados dentro del artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015. El hecho de “(…) fijar de manera arbitraria y sin sustento alguno, un valor, para luego sacar un porcentaje según su acomodo y llevarlo sobre el total de los ingresos de un Operador de Televisión por suscripción, es a todas luces un ejercicio 14 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S matemático carente de razonabilidad y por tanto [no queda] acreditada la forma como se determinan los perjuicios que se indica en el fallo se han causado (…)”. 3.
Al descorrer el traslado del recurso impetrado por el extremo accionado, el apoderado de la actora, solicitó la ratificación de la sentencia de primer grado, básicamente porque la inconformidad planteada, en lo medular, cuestiona los actos de comunicación pública realizados por la demandada, asunto que se encuentra absolutamente demostrado en el fallo apelado, puesto que allí se analizó y desarrolló el tema en debida forma.
Para la decisión se tuvieron en cuenta las declaraciones del personal de la accionada, “donde después de escucharlos, no quedó lugar a equívocos de que LEGÓN tiene redes propias y permite a sus suscriptores el acceso a las obras que contienen las interpretaciones representadas por la demandante, lo que de facto, constituye un acto de comunicación al público”.
Sin perder de vista que, al momento de contestar la demanda, no se dio cumplimiento a las disposiciones del artículo 96 del C.G.P., quedando reconocido el hecho 17, relacionado con los habituales actos de comunicación pública de obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentran fijadas interpretaciones artísticas que administra Actores S.C.G., desplegados por la pasiva.
Agregó que, de conformidad con reiteradas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los operadores de televisión por suscripción realizan actos de comunicación al público en la modalidad de retransmisión. Desde otro paraje, refutó la exculpación anunciada por la recurrente, al amparo del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, pues en la sentencia le aclaró cuál es la obligación allí consagrada y la razón para no considerarla un justificante para el no pago, argumento sostenido por el mencionado Corporativo Andino en sus decisiones. 15 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S IV.
CONSIDERACIONES 1. Al encontrarse reunidos los presupuestos procesales y no advirtiéndose vicio que invalide la actuación, se hace necesario anotar, de manera preliminar, que esta Sala se circunscribirá a examinar, exclusivamente, los motivos de desacuerdo demarcados por la parte apelante, acatando los lineamientos del inciso 1º de los cánones 320 y 328 del Código General del Proceso, reparos que, en esencia, se encaminan a insistir: 1.1.
Que en las presentes diligencias no están demostrados los elementos propios para la prosperidad de la responsabilidad civil analizada, tales como el daño y el hecho generador del mismo, si se tiene en cuenta que, no hay ninguna prueba del acto de difusión pública imputado, solamente se inculpó infundadamente a la pasiva por el hecho de ser un operador de televisión por suscripción, dejando de lado que su operación consiste en poner a disposición de las casas programadoras y de los canales abiertos radiodifundidos sus redes, para que estos puedan “emitir” y “comunicar públicamente” las obras. 1.2.
Igual ocurre con relación a las obras que emiten las señales abiertas radiodifundidas en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 680 de 2011, pues, en su opinión, tal norma constituye una excepción para la retribución invocada al tratarse de una obligación legal impuesta a la accionada, quien solamente presta su infraestructura para que esa programación sea entregada a sus suscriptores por mandato legal, sin que esto constituya la generación de ingresos. 1.3.
También mostró inconformidad con la tasación del monto de condena, pues, en su sentir, se partió de parámetros equivocados que no cumplen con los criterios enunciados en el artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, toda vez que de los ingresos percibidos por la accionada se tomó el valor total, sin excluir aquellos diferentes al servicio de televisión. Además, la condena impuesta se basó en la tarifa fijada por la accionante aplicando una simple fórmula matemática de multiplicación para obtener el valor de daño sufrido. 16 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 2.
Atinente al tema controvertido, cumple destacar que el Tribunal Andino, mediante el Acuerdo 06-2023-TJCA, emitió una “Guía para la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado en las solicitudes de interpretación prejudicial”, en el que reiteró la obligatoriedad de elevar la consulta de que tratan los artículos 33 de la Decisión 472 de 1999 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que profiera una interpretación prejudicial vinculante y de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, “reconoció que el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es plenamente compatible con la figura de la ‘consulta obligatoria’” y para tal efecto consideró, “en aquellos casos en los que el juez nacional de única o última instancia tenga que resolver una controversia, en la que deba aplicar o se discuta una o más normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, no estará obligado a solicitar una nueva interpretación prejudicial al TJCA, si es que esta corte internacional ya ha interpretado tal o tales normas con anterioridad, en una o más interpretaciones prejudiciales publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”.
En ese orden de ideas, es de relievar que antes de la emisión del anterior concepto, este Tribunal por auto del 2 de noviembre de 2022, dispuso oficiar al TJCA para consultarle, principalmente, las “regulaciones en las que jurídicamente se cimenta la presente acción indemnizatoria derivada de la infracción de derecho conexo de remuneración causado por la comunicación pública de interpretaciones artísticas fijadas en obras y grabaciones audiovisuales”, específicamente para que remitiera interpretación prejudicial de los artículos 3, 15, 21, 34, 48, 49 y 57 de la Decisión 351 de 1993, “a efectos de obtener su entendimiento, en relación con los hechos materia de este litigio, y sobre los cuales se efectúan los siguientes interrogantes: i) A la luz de la normatividad andina, ¿Cuál es el alcance de los derechos conexos, su reconocimiento económico a los intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales y quienes están obligados a remunerarlos? ii) Dentro de contexto normativo andino, a) ¿Qué se entiende por comunicación pública? b) ¿Cuál es el alcance del concepto de retransmisión? c) ¿Puede catalogarse como retransmisión la emisión simultánea de la transmisión que no provenga del organismo de radiodifusión original? d) ¿Puede definirse como retransmisión aquella emisión simultánea de la transmisión original que no sufre modificación o alteración en su contenido? e) ¿Cuáles serían los presupuestos para que la retransmisión genere derecho económico en favor de los intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales? f) ¿Cuál es el alcance del principio de proporcionalidad pregonado en la norma andina en el marco tarifario para la remuneración de derechos conexos? 17 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S iii) ¿Qué debe entenderse por organismo de radiodifusión y si tal connotación se predica de una persona jurídica que se dedica a entregar contenido audiovisual a sus suscriptores? iv) Bajo las directrices de la regulación andina, ¿Es dable sostener que un operador de televisión por suscripción en el desarrollo de dicha actividad realiza actos de comunicación pública?” En Oficio N° 374-S-TJCA-2024 del 30 de julio de los corrientes, la secretaria general del TJCA informó que los “artículos 3 [conceptos de organismo de radiodifusión y retransmisión, aplicables al caso concreto], 15 y 42 de la Decisión 351, constituyen un acto aclarado de conformidad con el criterio jurisprudencial previamente citado y en los términos de los párrafos 1.1. a 4.20. de las páginas 9 a 30 de la sentencia de interpretación prejudicial emitida en el proceso 257-IP-2021 del 21 de septiembre de 2022, que constan en las páginas 47 a 68 de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5049 del 4 de octubre de 2022 (…)”.
Asimismo, comunicó, “(…) Los artículos 3 [concepto intérprete o ejecutante], 34, 48, 49 y 57 (literal a) de la Decisión 351 constituyen un acto aclarado de conformidad con el criterio jurisprudencial previamente citado y en los términos de los párrafos 1.1. a 5.6. de las páginas 4 a 14 de la sentencia de interpretación prejudicial emitida en el proceso 327-IP-2021 del 28 de julio de 2022, que constan en las páginas 18 a 28 de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5021 del 17 de agosto de 2022 (…)”.
En últimas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió que “ la autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en las sentencias emitidas en los procesos 327-IP-2021 (…); 257-IP2021(…); y 29-IP-2020 (…)”. Por lo anterior, y en virtud del principio de economía procesal desarrollado en los criterios expuestos en las decisiones 327-IP-2021, 257-IP2021, y 29-IP-2020, esta Corporación acudirá al criterio jurídico interpretativo del acto aclarado y, en consecuencia, tendrá en cuenta las sentencias de interpretación judicial que fueron relacionadas en el oficio N° 374-S-TJCA2024 del 30 de julio de 2024; sin perjuicio de consultar otras decisiones que sean aplicables al caso en concreto. 3.
Sobre ese escenario confutatorio, en primera medida deberá este Tribunal dilucidar si la compañía demandada infringió los derechos patrimoniales de los artistas asociados y representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, al presuntamente comunicar públicamente sus 18 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S interpretaciones fijadas en obras audiovisuales, mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción, sin satisfacer la retribución equitativa de que trata la Ley 1403 de 2010; quedando excluidos del debate los contenidos que se comunicaron a través del servicio de cable prestado por Legón Comunicaciones S.A.S. (pues su inconformidad radica en que no se trata de un acto de difusión pública), o la legitimación en cabeza de la accionante para reclamar la protección de las prerrogativas que se dicen infringidas, al ser tópicos pacíficos para los extremos del conflicto, no recayendo sobre ello específicamente los argumentos de la apelante.
Aspecto último que, por demás, se encuentra debidamente demostrado en el plenario, si en mente se tiene que según el artículo 10 de la Ley 44 de 1993 “(…) [l]os titulares de derechos de autor y derechos conexos podrán formar sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, sin ánimo de lucro con personería jurídica, para la defensa de sus intereses (…)”; lo cual a tono con el art. 13 de esa norma, cuenta con facultades como la de “[r]epresentar a sus socios ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas en todos los asuntos de interés general y particular para los mismos”.
En ese sentido, el artículo 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015 previene que, “(…) una vez obtengan personería jurídica y autorización de funcionamiento, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión, y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales (…)”.
Además, para acreditar tal legitimación, ese precepto dispone que “(…) la sociedad de gestión colectiva únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor (…)” y en caso de inconformidad le “[c]orresponderá al demandado acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva”.
Situación advertida a cabalidad de cara a las Resoluciones 018 del 21 de febrero de 1997 y 275 del 28 de septiembre de 2011, emitidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, debidamente certificadas por esa entidad el 5 de noviembre de 2020 donde se le reconoce personería a la accionante y la autoriza para su funcionamiento, documental que no fue objeto de inconformidad, en primera ni en segunda instancia. Asimismo, fueron aportados los estatutos de la demandante. 19 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 4.
Ahora bien, frente al punto medular de la impugnación, esto es, si la demandada ejecutó actos de comunicación pública de obras audiovisuales, de los actores representados por la demandante a través de la retransmisión de emisiones, debe memorarse que el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993, entiende por tal “(…) todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (…)”.
Respecto de esta noción, la tratadista Delia Lipszyc, sostiene que: (…) Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo (…)2.
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precisó que: (…) [E]l acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico (…)3. Dentro de las formas de comunicación pública, el literal e) del referido canon 15 ídem, destaca “(…) [l]a retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada (…)”, entendida esta, conforme al precepto 3° ídem, como la “(…) [r]eemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo (…)”.
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) – Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) – Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, página 183. 3 Interpretación Prejudicial N° 257-IP-2021 del 21 de septiembre de 2022 recordando la N° 33-IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000. 2 20 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S Expresado de otra manera, “(…) constituye comunicación al público la retransmisión de una obra audiovisual, por cualquiera de los medios señalados en los párrafos precedentes, que comprenden a: (i) la emisión por radiodifusión, (ii) la difusión inalámbrica por cualquier medio; y, (iii) la transmisión de información por cualquier tipo de tecnología o procedimiento, siempre y cuando sea retransmitida por una entidad emisora distinta a la de origen, de la obra radiodifundida o televisada”4.
En esa misma línea de estudio, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI definió la retransmisión como “(…) la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión (…)”5. A su vez, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina aseveró que aquella “(…) es la transmisión de la obra al público por un organismo de radiodifusión distinto al de origen (…)”6. 4.1.
Al respecto, en la Interpretación Prejudicial N° 257-IP-2021, ya citada, también se puntualizó que para que pueda considerarse la presencia de comunicación pública de una obra audiovisual mediante retransmisión deben concurrir los siguientes requisitos: (…) a) Que la retransmisión se realice por cualquiera de las formas de comunicación pública enunciadas en los Literales a), b), c) y d) del Artículo 15 de la Decisión 351. b) Que la retransmisión de la obra radiodifundida, por cualquiera de las formas citadas anteriormente, sea realizada por un organismo de radiodifusión (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada) distinto al del origen. c) Que el contenido retransmitido por un organismo de radiodifusión se trate de una obra protegida por el derecho de autor (…)7.
En punto a la primera exigencia, por tratarse de un tema de especial interés para resolver este asunto, cumple traer a colación la explicación dada por el TJCA en la ya mencionada decisión interpretativa, en cuanto a: Ejusdem. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), “Glosario de términos y expresiones sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”, en: Guía sobre los Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos administrados por la OMPI”, Ginebra, 2003, p. 143. 6 Interpretación Prejudicial número 39-IP-1999 de fecha 1 de diciembre de 1999. 7 Ibídem. 4 5 21 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S (…) 1.6.
(…) de acuerdo con el Literal c) del mencionado Artículo 15, constituye comunicación pública de obras audiovisuales, la emisión de dichas obras por radiodifusión, lo que incluye a las emisiones sonoras, de televisión o de otro género que son recibidas por una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, a través de ondas electromagnéticas; o, por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
En ese sentido, resulta evidente que la expresión «cualquier otro medio» comprende también a la difusión de obras audiovisuales mediante el servicio de televisión por suscripción. 1.7. En el mismo sentido, de conformidad con el Literal d) del Artículo 15 de la Decisión 351, se considera comunicación pública de obras audiovisuales la transmisión de estas obras por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono. Como se puede apreciar, constituye comunicación al público la transmisión de obras audiovisuales mediante cualquier tipo de tecnología que permita la transmisión de información de un lugar a otro, incluidas aquellas tecnologías o procedimientos utilizados por las empresas de televisión por suscripción para brindar su servicio (cable coaxial, fibra óptica, uso del espectro radioeléctrico, señal satelital, entre otras), y con independencia de si el destinatario de la transmisión paga o no un abono por la recepción de esas obras (…).
(negrillas propias de la sala) 4.2. Seguidamente, en el caso de obras audiovisuales, es menester diferenciar al creador de la obra -autor- y quienes interpretan determinados pasajes de aquella -los artistas intérpretes-. Así, mientras el primero da vida a la historia y, por tanto, por haberla concebido goza de un derecho de autor, el segundo, por ejecutar fragmentos de esa idea previamente concebida apenas es titular de un derecho derivado o conexo, siendo estos últimos los que convocan en esta oportunidad a este Colegiado.
En ese orden, el artículo 3º de la Decisión 351 de 1993 define por artista intérprete o ejecutante a la “(…) persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra (…)”. De manera este no es considerado bajo ninguna circunstancia como coautor de la obra audiovisual, sino que su protección tan solo está circunscrita al catálogo de derechos reconocidos por el régimen de derechos conexos antes mencionados, tal como lo ha considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al explicar 22 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S que “(…) la actuación o interpretación de un actor solo se entiende y adquiere significado como parte (o dentro) de la película, por lo que dicho actor solo podría ser titular de derechos conexos sobre su actuación o interpretación (…)”8.
Ahora bien, los artistas intérpretes y ejecutantes, al igual que los autores, gozan de dos tipos de prerrogativas: unas patrimoniales y otras morales. Sobre las primeras, refiere el artículo 166 de la Ley 23 de 1982, que consisten en la facultad de “(…) autorizar o prohibir (…)” la fijación, reproducción, comunicación al público, transmisión o en general “(…) cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y ejecuciones (…)”.
En idéntico sentido, el canon 34 de la Decisión 351 de 1993, establece que “(…) los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones (…)”. Dentro de ese marco normativo, para el caso importa diferenciar la retrasmisión de una obra audiovisual y la señal televisiva, conceptos que no pueden confundirse, pues los primeros entrañan la titularidad que es propia de organismos de radiodifusión, es decir, tiene implícito el derecho de autor, quienes conforme al artículo 39 de la Decisión Andina, gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: “a) La retrasmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, c) La reproducción de una fijación de sus emisiones”.
Mientras que la segunda conlleva un derecho conexo, que ampara a los intérpretes, luego, es factible que un organismo de radiodifusión tenga su propia señal televisiva, en la que emite obras audiovisuales que ella misma produjo, en este caso el derecho de autor sobre esas obras y el derecho conexo de la señal tienen el mismo titular. Pero, si algún otro organismo de radiodifusión, como la pasiva, desea retrasmitir, no le basta la autorización del de origen para el uso de la señal, así esta sea pública, sino que también deberá obtener la licencia o autorización para la retrasmisión de los programas u obras Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Interpretación Prejudicial número 142-IP-2020 de fecha 25 de agosto de 2021. 8 23 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S audiovisuales contenidos, ya que “(…) la retransmisión de una obra audiovisual califica como una nueva comunicación pública (…)”9. 5. En el caso de ciernes, el representante legal de la accionada, al momento de rendir su interrogatorio explicó en qué consiste el servicio prestado por la entidad, así: “Legón Telecomunicaciones es una empresa que se dedica a prestar medios, una red de telecomunicaciones, por ese medio, pasan unas señales que tienen un emisor y tienen un receptor.
O sea, en todo el tema de telecomunicaciones hay un emisor, hay un receptor y hay un medio, nosotros somos el medio para que esas señales pasen por ahí, nosotros no hacemos nada sobre la señal, ni siquiera podemos hacerlo legalmente, y le pongo un ejemplo, es como en esta señal que estamos nosotros aquí transmitiendo, está usted, nosotros somos los que estamos originando la señal; hay un medio que es internet, por ahí pasa esa señal y hay unos receptores que somos, en este caso, también nosotros y los abogados que están en el otro lado.
Mal sería que esa señal que pasa por ese medio, fuera interceptada, fuera modificada, fuera añadida, porque se estaría violando algo que es la integridad y la confidencialidad y la disponibilidad de las señales. Nosotros ahí no podemos hacer nada sobre esa señal, nosotros nos encargamos es de adquirir unos permisos de infraestructura, instalar unas redes de fibra óptica, instalar unos amplificadores, solicitar permisos a las empresas de energía para que nos faciliten conectar nuestras fuentes de poder, pagamos los derechos a las alcaldías para que crucen nuestros cables, pagamos canalizaciones.
Ese es el medio y por ahí circulan esas señales (…), entonces Legón Telecomunicaciones se encarga básicamente de eso, es una empresa la cual presta una red de telecomunicaciones para que llegue una señal desde su emisor hasta su receptor”. De cara a esa explicación, se le indagó acerca de la forma en que los usuarios reciben el servicio, a lo que respondió: “desde el punto de vista técnico existe un emisor, en este caso son las casas programadoras, esa señal llega a nuestra sede, a esa señal nosotros no le hacemos nada, lo mismo que llega entra a nuestra red pasa por unos elementos, que esos elementos lo único que hacen es amplificar esa señal, ni siquiera la tratan solamente la amplifican, en este caso la transportan que es el término que se usa en telecomunicaciones y por ese transporte llega la señal hasta el usuario final (…).
Legón Telecomunicaciones es el medio y ese medio está compuesto por cables, fibra óptica, amplificadores, fuentes y adicional a eso tenemos que operar ese medio, (…) hacer mantenimientos correctivos, atender al usuario cuando se va la señal (…), estamos verificando es el medio, o sea estamos 9 Interpretación Prejudicial número 30-IP-2020 de 22 de abril de 2021. 24 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S verificando las potencias que llegan, la potencia óptica, o sea no estamos verificando ni siquiera la señal ni el contenido, nada.
Nosotros tomamos unas medidas de potencia óptica, la potencia en decibeles, rectificamos los conectores, arreglamos el amplificador (…) solo estamos verificando el medio, al usuario le llega es la señal que está emitiendo, en este caso, los dueños del contenido”. Acto seguido se le cuestionó por la parte comercial del servicio, aspecto que contestó diciendo: “a los usuarios se les dice, vean, este es el contenido que prestan los dueños del contenido que va a llegar a ustedes a través de nuestra red y por eso nos pagan una cuota mensual, por el mantenimiento de la red, las cuadrillas que tenemos que desplazar, la instalación, la reconexión, los traslados (…)”. 6.
Así las cosas, a la luz de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina junto con el material suasorio recaudado, es claro que el cableoperador Legón Comunicaciones S.A.S. ejecutó actos de comunicación pública por retransmisión, por cuanto captó obras audiovisuales en las que se incorporan las interpretaciones de los titulares que se encuentran representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión, que hacen parte de su parrilla de programación y las reemitió a través de sus sistemas, obras e intérpretes que no fueron cuestionados ante esta instancia. De ahí que no sea de recibo el argumento orientado a que la empresa conminada no retransmitió las obras audiovisuales, ya que, a través de sus sistemas, redes e infraestructura comunicó públicamente, de forma simultánea a la fuente de origen, programas que no eran propios sino de titularidad de terceros, proceder enmarcado dentro del memorado concepto, criterio refrendado por la doctrina especializada, al señalar que: (…) [C]uando las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (o televisión de señal cerrada) retransmiten contenidos protegidos por el derecho de autor, existe una transmisión o grabación previa de la emisión original.
Es decir, dichas empresas no forman parte del organismo de radiodifusión que realizó originalmente la emisión o transmisión de la obra audiovisual, ni tienen relación directa con los organismos de radiodifusión de los programas que retransmiten (…)10. SAFFON, Catalina y CHANTRIER, Corinne. “Gestión colectiva de obras audiovisuales: Hacer frente a los desafíos, ayer y hoy”, 2009, en “Revista de la OMPI”, Ginebra, N° 5/2009. 10 25 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 6.1.
En este punto, frente a la discrepancia relacionada con la omisión de la supuesta excepción al pago que trae el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, debe decirse que la abogada apelante no incluyó esa censura específica sobre ese aparte conclusivo al momento de formulación de la alzada, ya que no se avistan reparos concretos sobre la aplicación indebida de ese precepto, menos respecto de las motivaciones específicas del a quo para establecer la inexistencia de limitaciones al cubrimiento en este caso.
Sin que la impugnante haya refutado ese aparte definitivo, para los fines del artículo 320 del C.G.P., que prevé que “[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”, en este caso, se omitió concretar el ataque a las dilucidaciones realizadas por el director del proceso, específicamente sobre la hermeneútica aplicada al artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
De ahí que si disentía de ese segmento de la sentencia de primer orden, le correspondía precisar sus reparos concretos cuando interpuso el recurso, para integrar la “pretensión impugnativa”, que, según la jurisprudencia, “marca las fronteras que debe observar el juez del escenario en la segunda instancia, para efectos de su competencia funcional decisoria”11, pero tales disertaciones solo las trajo a colación en la fase sustentatoria de la herramienta vertical, que se surtió en esta Corporación, circunstancia que inhibe a este Cuerpo Colegiado para pronunciarse sobre ese tópico.
Siendo del caso relievar que, de cualquier modo, no se observa desacierto del a quo, si en cuenta se tiene que la norma invocada alude al libre acceso gratuito a la televisión abierta nacional y regional, que, en criterio del Tribunal, implica la gratuidad general del público, es decir, a todas las personas que como usuarios finales obtienen la señal televisiva para su uso doméstico o personal, no aplicable a personas o empresas que buscan obtener un beneficio económico con su actividad de retransmisión, porque ahí sí es equitativo que deban pagar los derechos conexo de las obras retransmitidas.
Mírese que el servicio que presta la demandada no se basa en que el suscriptor visualice determinado canal de televisión, sino que se trata de la 11 CSJ. Sentencia SC2351-2019, rad. 41298-31-03-002-2012-00139-01. 26 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S disponibilidad de tener una amplia gama de canales dentro de la parrilla de programación ofrecida para que el usuario sintonice el de su preferencia, es precisamente esa disponibilidad la que es objeto de lucro por el operador de suscripción, y por el que está compelido a retribuir de manera equitativa, en este caso, a los intérpretes audiovisuales.
Es así que, de ningún modo puede tenerse como limitante o supuesto restrictivo a la protección y reconocimiento de los derechos conexos que eventualmente puedan ostentar los titulares de las interpretaciones fijadas en obras audiovisuales, alegando el acatamiento a una orden estatal que presuntamente prohíbe su cobro, en razón a que este no es el alcance que el legislador le otorgó a la memorada regla, puesto que esa norma propone es que los cableoperadores garanticen a sus suscriptores, sin costo alguno, la recepción de los canales nacionales, regionales y municipales de señal abierta, mas no que en virtud del citado deber, les sea dable utilizar las obras sin que la remuneración legal a su titular o a quienes las administran, ya que el artista intérprete o ejecutante conserva, en todo caso, el derecho a una “(…) remuneración equitativa (…)”, retribución contemplada en la Ley 1403 de 2010, y que dio lugar a que los productores que reciben un pago por la explotación de obras audiovisuales compartan los beneficios con los artistas intérpretes o ejecutantes. 6.2.
Reflexiones que dejan entrever que la demandada omitió acudir a la sociedad de gestión colectiva actora, que representa a los titulares de las actuaciones contenidas en las obras audiovisuales que retransmitió, con el propósito de satisfacer la remuneración equitativa de los derechos que ella gestiona, fijada mediante las tarifas correspondientes, por lo que con ello infringió el derecho de comunicación pública.
Circunstancias que, en franca fidelidad con las disertaciones refutatorias, demuestran con solidez que, en esta especie de litis están cumplidos los requisitos de la responsabilidad civil endilgada, pues quedó debidamente acreditado el empleo sin autorización de varias interpretaciones audiovisuales, cuyos derechos patrimoniales de los ejecutantes son regentados por la reclamante, de manera que se generó el daño invocado en la demanda, catalogado como una forma de lucro cesante. 27 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S 7.
Por el mismo sendero frustráneo transita la inconformidad enfocada en las tarifas que la parte actora fija para el cobro por el uso de las obras audiovisuales que representa, punto que la impugnante critica genéricamente al calificarlas como una determinación sin sustento que corresponde a meras apreciaciones del juzgador. Al respecto, memórese que el precepto 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, permite que las Sociedades de Gestión Colectiva fijen tarifas por autorizar el uso de las obras audiovisuales que representan, para lo cual el canon 2.6.1.2.4. del Decreto 1066 de 2015 impone el deber de “(…) expedir reglamentos internos en donde se precise la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas”, facultad que a voces del artículo 2.6.1.2.7 idem, trae consigo la obligación de que sean proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas.
En este caso, la tasación efectuada se hizo con base en los ingresos de la pasiva reportados en el expediente, aclarando que, para los periodos de 2011 a 2015, expresamente la demandada manifestó estar de acuerdo; mientras que para los años 2016 a 2019, la misma parte fue quien anexó el informe de su revisor fiscal y aun cuando estos cuentan con la anotación de “SERVICIOS CONEXOS TV”, ningún documento de los aportados explicó a qué se refería ese rubro, ni cuáles eran los conceptos que se debían excluir del monto declarado, y que en esta instancia la apoderada de la pasiva cuestionó. En cuanto a los demás rubros analizados, así como a la metodología empleada para determinar el quantum de la condena, incluyendo los valores causados durante el curso del proceso, así como la forma de tasar los subsiguientes, la recurrente enfiló su ataque a presuntas irregularidades con las fórmulas matemáticas y datos ajustados por la pasiva y el fallador, sin que se avisten reparos concretos sobre esos ítems, como lo exige el inciso 2. numeral 3. del artículo 322 del Código General del Proceso, debiéndose exteriorizar “(…) una afirmación puntual de los aspectos del fallo que suscitan la inconformidad, es un pronunciamiento conciso de aquellos puntos adversos para el recurrente con tal incidencia que, de haberse resuelto de otra manera, daría lugar al 28 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S quiebre de la decisión y, a obtener un resultado favorable para el apelante.
Ese esbozo preliminar, es una disquisición concisa relativa a la controversia que se desarrollará ante el juez de segundo grado en la fase de sustentación”12. De allí que, si el propósito era derruir la decisión emitida por el funcionario de primer grado sobre ese segmento, correspondía a la apelante censurar, en forma particular, las conclusiones puntuales del fallo, “manifesta[ndo] las razones fácticas, probatorias y jurídicas de discrepancia con la decisión impugnada (…) y cuestiona[ndo] las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse”13.
Pero como ese puntual aspecto no fue concretamente rebatido, quedó excluido de la órbita decisoria del ad quem, dado que este “no tiene más poderes que los que le ha asignado el recurrente, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada, puesto que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque”14; restricción procesal que, en el caso de marras, releva al Tribunal de pronunciarse sobre el objeto de la condena o la manera en que se fijó. 8.
Todo lo expresado en precedencia resulta suficiente para colegir que el fallo dictado en primera instancia merece ser confirmado integralmente con la consecuente condena en costas a la parte recurrente, al tenor de lo previsto en la regla 1ª del artículo 365 del Código General del Proceso. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de agosto de 2022, por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección CSJ. STC996-2021. CSJ. STC. 18 jun. 2014, rad. 01190-00. 14 CSJ. SC3148-2021, citada en SC1303-2022. 12 13 29 Verbal 11001-31-99-005-2020-44868-01 de Actores Sociedad Colombiana de Gestión contra Legón Comunicaciones S.A.S Nacional de Derechos de Autor, dentro del asunto del epígrafe.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte recurrente. La Magistrada sustanciadora fija como agencias en derecho la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000). Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del C. G. del P.
TERCERO: En oportunidad, por Secretaría ofíciese al Despacho de origen informándole sobre la presente decisión y remítasele copia magnética de esta providencia, para que haga parte de la actuación respectiva.
NOTIFÍQUESE ANGELA MARÍA PELÁEZ ARENAS Magistrada (0520204486801) SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada (0520204486801) CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Magistrada (0520204486801) Firmado Por: Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., 30 Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2d6a9e18cc97decfa334340b0f1033c53005e4b90de416a1bea27eaee6ad5186 Documento generado en 08/11/2024 02:54:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica