1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 10 de OCTUBRE DE 2024 siendo las2:00PM, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 299, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por WILDER ZAPATA ROJAS en contra de CLÍNICA ORIENTE S.A.S..
Bajo radicación N°760013105- 008-2021-00093-01. En donde se resuelve la APELACIÓN presentada por el DEMANDANTE en contra de la Sentencia N° 326 del 23 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado 8º Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual DECLARA que por virtud de la primacía de la realidad entre el señor WILDER ZAPATA ROJAS como trabajador y la sociedad demandada CLÍNICA ORIENTE S.A.S. como empleador, existió un contrato de trabajo a término indefinido por el periodo 10 de diciembre de 1994 hasta el 10 de enero de 2014.
CONDENA a la CLÍNICA ORIENTE a pagar a la administradora de pensiones donde este afiliado el señor WILDER ZAPATA las cotizaciones en pensiones con un Ingreso Base de Cotización (IBC) equivalente al mínimo legal mensual vigente desde el 10 de diciembre de 1994 al 31 de agosto de 1998, 1º de diciembre de 2000 al 31 de agosto de 2001 y del 1º de abril de 2007 al 30 de abril de 2008 y con un IBC igual a $1.000.000 desde el 1º de diciembre de 2013 al 10 de enero de 2014.
Igualmente deberá pagar las diferencias sobre las cotizaciones con un IBC equivalente al salario mínimo por los periodos 1º de septiembre de 1998 al 31 de enero de 1999 y septiembre de 2001; el periodo julio de 2012 con un IBC de $1.067.800 y agosto de 2012 con un IBC igual a $1.022.440. Estos pagos de aportes de cotizaciones en mora por evasión y elusión serán pagados con los intereses de mora de acuerdo al cálculo actuarial que para tal efecto elabore la administradora de pensiones.
COSTAS a cargo de la demandada. Razones del Juzgado: Esta acreditado el contrato de trabajo desde diciembre de 1994 y por consiguiente conforme la norma debió el empleador realizar el pago de los aportes a la seguridad social, evidenciándose los periodos de evasión desde 1994 hasta 1998, sin que el IBC pueda ser inferior a los salarios tenidos en esa fecha.
En los periodos donde se cotizó con un salario base inferior al devengado, debe ordenarse el pago de la diferencia, luego no solo incurrió en evasión sino en elusión al tratar de engañar al sistema con sumas que no correspondían. Apelación Dte: La figura jurídica de la omisión genera unas consecuencias diferentes a las que se generan cuando el empleador ha incurrido en mora en el pago o en el pago de los aportes a la Seguridad Social, previa afiliación. En este caso no hubo afiliación del trabajador desde el inicio de su relación laboral.
El 10 de diciembre de 1994 y por eso es por lo que en la demanda se está solicitando, es el reconocimiento de un cálculo actuarial, no del pago de aportes con intereses. Y este cálculo actuarial pues tiene fundamento en el en el Decreto 1887 de 1994. Ahí está, pues toda la base técnica o están los criterios técnicos mediante los cuales se debe realizar el cálculo, el cual fue presentado en los fundamentos de derecho de la demanda y como para reforzar un poco más el argumento de la apelación en la misma demanda en los fundamentos de Derecho se trajo como referencia a la sentencia SL 558 2019, donde se resuelve un caso similar al presente sí, y donde se reconoce que cuando el empleador incurre en omisión de la afiliación al sistema de Seguridad Social en pensiones, pues las consecuencia jurídica para este empleador es el pago o el traslado a la entidad pensional.
WILDER ZAPATA ROJAS en contra de CLÍNICA ORIENTE S.A.S Del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994. Esas son las razones por las cuales interpongo el recurso de apelación, pues en ese sentido le solicito al Tribunal Superior modificar la sentencia en cuanto condenó al pago de los aportes pensionales desde el 10 de diciembre de 1994 al 31 de agosto de 1998, pero en la forma señalada en el artículo 23 de la Ley 100 y no en la forma señalada, primero en el artículo 33 de la ley 100, parágrafo primero, literal de segundo, en el decreto 1887 de 1994.
El cual trae como consecuencia, ante ese ese incumplimiento del deber legal de afiliación al sistema, el pago de una reserva actuarial, si la cual comporta desde su liquidación, comporta desde su liquidación un cálculo totalmente diferente al establecido en el artículo 23, cuando se trata de la conducta de mora patronal. Son dos aspectos jurídicos totalmente diferentes que le solicito al Tribunal, pues analizar y en el evento de encontrarse como se encuentra acreditado que la Clínica Oriente no afilió al señor Wilder Zapata Rojas desde el 10 de diciembre de 1994, solo lo hizo a partir del primero de septiembre del 98.
Es la razón por la cual debe ser condenada al pago de un cálculo actuarial. Que redunda en beneficio incluso de su cuenta de ahorro pensional, su cuenta ahorro individual como garantía de la Constitución de un capital que permita en un futuro poder acceder a un derecho prestacional en eso. En ese sentido, dejo sustentado entonces el recurso de apelación para que el Tribunal Superior modifique la sentencia proferida.
La base fáctica y jurídica del distanciamiento ha sido discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por la A quo, corriéndose traslado a las partes para la presentación de sus alegatos, por lo que la Sala decide dictar la siguiente providencia. S E N T E N C I A No. 262 La sentencia Apelada debe CONFIRMARSE, son razones: Procede la Sala a resolver la alzada conforme al principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), siendo el inconformismo del demandante, la omisión del juzgado en ordenar la expedición del cálculo actuarial por omisión de afiliación que tuviera en empleador frente al señor WILDER como trabajador, cálculo actuarial pedido en la demanda y el recurso en las formas dispuestas en el Decreto 1887 de 1994, siendo asunto diferente a la mora patronal por pago tardío de aportes pensionales.
En la definición del asunto, manifiesta la Sala ser acertada la afirmación del actor en lo correspondiente a la diferencia existente entre mora patronal y pago de aportes con el cálculo actuarial por omisión de afiliación del empleador, así lo referencia el art. 33 de la ley 100 de 1993 y lo ha manifestado la jurisprudencia especializada y constitucional al ordenarse en casos de omisión de afiliación, el correspondiente cálculo actuarial (SU 226 de 20191 y SL 916,1464, SL 2104 de 20242). 1 SU-226 de 2019: “5.15.
Así pues, ante la omisión de afiliación, la entidad administradora de pensiones no asume obligaciones. Sólo hasta tanto se verifica el incumplimiento patronal estos entes se encuentran llamados legalmente a (i) fijar el monto actuarial adeudado, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador. 5.16.
Ciertamente, este no es un asunto del todo novedoso. Distintas salas de revisión han tenido la ocasión de referirse a las consecuencias jurídicas específicamente atribuibles al empleador, por la inobservancia del deber concreto de afiliación: en la Sentencia T-645 de 2013,1 se señaló que una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, los empleadores se encuentran obligados a afiliar ante el Sistema General de Pensiones a sus empleados, por lo que, en caso de incumplimiento, deben proceder con el pago del cálculo actuarial ante la entidad administradora escogida por el trabajador.
Del mismo modo, en la Sentencia T-596 de 20141 la Sala Tercera de Revisión indicó “el empleador que no afilie o no reporte la novedad de ingreso de uno de sus trabajadores, deberá trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo en que, teniendo la obligación, no efectuó las cotizaciones al sistema”. Con posterioridad, la Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-697 de 2017,1 reiteró esta misma regla.
De igual manera, seguida de un riguroso análisis, en la Sentencia T-291 de 20171 la Sala Tercera de Revisión concluyó lo siguiente: “el Sistema General de Pensiones establece la posibilidad de conmutar los períodos no cotizados cuando por omisión el empleador no afilió al trabajador, siempre y cuando se traslade a la entidad administradora el monto que resulte del cálculo actuarial correspondiente, habilitándose las semanas cotizadas para la pensión de vejez.
Por ende, si se encuentran acreditados todos los requisitos para el reconocimiento pensional no podrá negarse esta situación so pretexto de una omisión en la afiliación, toda vez que la negativa o la negligencia del empleador en vincular al Sistema a un trabajador, no puede conllevar que este último vea truncada su posibilidad de acceder a las prestaciones económicas que ofrece el Sistema de Seguridad Social, como sería una pensión o una indemnización sustitutiva de ésta, ya que no es posible dejar de contar como requisito para acceder a una pensión de vejez las cotizaciones que el empleador no efectuó por incumplir su obligación de afiliación, razón por la cual no podrá oponer a quienes pretenden un reconocimiento pensional, la mora cuya configuración permitió al empleador asumir una actitud pasiva ante su propio incumplimiento”.” 2 SL 2104 de 2024: “Sin embargo, si en gracia de discusión se entrara a revisar por parte de la Corte, se llegaría a la misma conclusión, que como ya se ha dicho a lo largo de este proveído, los periodos laborados y no cotizados, aun por falta de cobertura, deben validarse a través de un cálculo actuarial y no con el pago indexado de los respectivos aportes, ya que este último evento opera tratándose de mora en la cancelación de dichas cotizaciones, y presupone la afiliación previa del trabajador, evento que no ocurre en el presente caso.
Sobre el tema se memora la sentencia CSJ SL3466-2022, en la que se señaló: 2 WILDER ZAPATA ROJAS en contra de CLÍNICA ORIENTE S.A.S Sin embargo, revisada la providencia apelada, la Corporación encuentra cumplida por la instancia, la orden pedida en el recurso, fíjese lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia: “SEGUNDO: … Estos pagos de aportes de cotizaciones en mora por evasión y elusión serán pagados con los intereses de mora de acuerdo al cálculo actuarial que para tal efecto elabore la administradora de pensiones.” Negrilla y subraya fuera del texto Sumado a lo anterior, en el minuto 30:30 de la sentencia, la juez dispone como fundamento normativo en su considerativa “también que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expide el Gobierno nacional, que para tal efecto la liquidación mediante la cual la administradora determina el valor adeudado prestará mérito Ejecutivo que se calcula por cuenta de las administradoras conforme a la reglamentación dispuesta por el Decreto 1887 de 1994.” Evidenciándose con lo anterior, que tanto la orden, como el fundamento normativo pretendido en el recurso, ya fue dispuesto por el juzgado en su sentencia, al informar que en los periodos de evasión; lo que procede es el cálculo actuarial, por consiguiente, debe confirmarse la providencia apelada.
Por lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia apelada, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. 2. COSTAS en esta instancia a cargo del apelante a favor del demandado. Se fijan agencias en $500.000. SE NOTIFICA EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.
Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora (subrayado de la Sala). ” 3