TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D. C. diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). REF: VERBAL de PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. contra COMCEL S.A. Exp. 023-2018-000542-02. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Sala de Decisión de 25 de septiembre de 2024. Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada 22 de septiembre de 2023, pronunciada en el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de esta ciudad, por la que se negaron las pretensiones de la demanda principal y se accedió a la de mutua petición. I.
ANTECEDENTES 1.- El 18 de julio de 2018 (001Folios1-469.pfd.pdf) Panacell Comunicaciones S.A.S., mediante apoderado judicial, entabló demanda verbal contra Comunicación Celular Comcel S.A., pretendiendo que se declare: A. Pretensiones relativas a la existencia del contrato sub iúdice -Contrato de Voz celebrado el 2 de junio de 2005-. 1. Declarar que con ese contrato se constituyó entre la demandante y Comcel una relación jurídica patrimonial. 2.- Declarar que las cláusulas que lo integran fueron extendidas y dictadas por Comcel, por tanto, se trata de un contrato de adhesión. B. Pretensiones relativas a la naturaleza jurídica del contrato sub iúdice.
B.1. Aproximación infra-constitucional. 2 Exp. 023-2018-00542-02 3. Frente a la naturaleza jurídica del contrato sub iúdice, se solicita: a). Declarar que la demandante, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución del contrato, asumió, por cuenta de Comcel, en el área oriental del territorio colombiano, a cambio de una remuneración y en los establecimientos expresamente autorizados, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de Comcel. b).
Declarar, en consecuencia, que el contrato sub iúdice reúne los elementos esenciales de un contrato típico de agencia comercial, negocio que está regulado en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. B:2 Aproximación Constitucional. 4. Frente a la naturaleza jurídica del contrato sub iúdice, se solicita: b. Declarar que las 25 providencias referidas en el literal anterior, se decidió que los contratos extendidos por COMCEL, cuyos textos y manera de ejecución fueron idénticos al contrato sub iúdice, fueron típicos y nominados contratos de agencia comercial regulados en los arts. 1317 y ss.
C.Co. c. Declarar que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme. 5. “Declarar que con fundamento en el principio de confianza legítima y en derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a la DEMANDANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001 (doctrina probable), T-158 de 2006, T 766 de 2008 y T -443 de 2010, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del contrato sub 3 Exp. 023-2018-00542-02 iúdice debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes judiciales referidos en la pretensión anterior”.
B:3·Pretensión concluyente: 6. Declarar: i). Con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente; ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio; iii). En recta aplicación del principio de contrato realidad; y, iv). Con fundamento en el principio de confianza legítima y el derecho fundamental a la igualdad que le asiste a la demandante, que entre Comcel como agenciado y la demandante como agente, se celebró y ejecutó una relación jurídica patrimonial atípica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.
C. Pretensiones relativas a la inoperancia de ciertas cláusulas abusivas. 7. Declarar que Comcel en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió y le impuso a la demandante, las siguientes cláusulas: 4, 5.1., 5.3., 15,17.2 17.4, 17.5, 30 incisos 2º y 3º, anexo A numeral 6, anexo C numeral 5, anexo F numeral 4º; todas del contrato sub iúdice, amén del texto: “que se replica en las denominadas ‘Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas’ que Comcel extendió en desarrollo del inciso 2º de la cláusula 30 y del anexo F del contrato sub iúdice. 8.- Declarar que las cláusulas a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por objeto o por efecto: i). la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de la demandante, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del contrato sub iúdice, y/o ii). la sustracción de toda responsabilidad civil imputable a Comcel. 9.
Con fundamento en el art. 95-1 de la Constitución Política, arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del C.C. 830, 871 y 889 del C. Co. y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en la sentencia de 19 de octubre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente No. 110013103032200100847-01 se solicita declarar la inoperancia (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad absoluta o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión séptima principal.
D. Pretensiones relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio. 10. Declarar con fundamento en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio que la demandante al momento de la terminación del contrato sub iúdice tenía derecho a que Comcel le pagara, a título de prestación mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas dentro de los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia del contrato. 4 Exp. 023-2018-00542-02 11.
Declarar que Comcel incumplió la obligación de pagarle a la demandante la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 ib. 12. Condenar a Comcel a pagarle a la demandante a título de prestación mercantil la suma de $1.377’370.849 o aquella que resulte probada en el proceso. 13. Condenar a Comcel a pagarle los intereses moratorios causados sobre la prestación mercantil, los cuales se calcularán a partir del 2 de diciembre de 2017, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía Comcel para cumplir con su obligación, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 13.1.
Subsidiaria. Si se rechaza la pretensión principal que antecede, se condene a Comcel a pagar a favor del demandante los intereses moratorios causados sobre la prestación mercantil, calculados a partir de la fecha en que se le notificó al convocado el auto admisorio de la demanda, aplicando una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
E. Pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil. 14. Declarar que Comcel argumentando que ‘no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del contrato de distribución suscrito entre las partes’, rechazó la factura que la demandante le envió al momento de la terminación del contrato sub iúdice por concepto de la prestación mercantil que regula el inciso 1º del artículo 1324, con lo cual Comcel se considera no deudor de la prestación. 15.
Con fundamento en los artículos 59 del Código de Comercio y 264 del C. G. del P. y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que Comcel durante la ejecución del contrato sub iúdice, nunca pagó a la demandante, de manera anticipada, parte de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio. 16.
Si no se declara la inoperancia del inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 6º del anexo A del contrato sub iúdice de que tratan las pretensiones 7 a 9, se solicita: a. Declarar que el inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 6º del contrato sub iúdice, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de la demandante por cuanto en éstas últimas se pactó que la mencionada recibiría unos ingresos que se imputarían ciento por ciento al pago de su remuneración contractual, y en las primeras se pactó que el 20% de los 5 Exp. 023-2018-00542-02 dineros que Comcel le pagara a la demandante, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización, prestación o bonificación que se pudiera causar a la terminación del contrato sub iúdice. b. Declarar la antinomia a que se refiere el literal a. anterior, se resuelve a favor de la interpretación que hizo la demandante como adherente, y en contra de Comcel como predisponente de los textos contractuales, de tal marera que en el contrato sub iúdice, no se estipuló ni se realizó pago anticipado alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.
F. Pretensiones relativas a los incumplimientos y abusos imputables a Comcel. 17. En cuando a la denominada comisión por residual, se solicita: a. Declarar que Comcel, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. b. Declarar que la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de la demandante, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c. Declarar que Comcel al haber excluido unilateralmente de su liquidación los tres primeros meses de causación, incumplió el contrato sub iúdice.
Subsidiaria de la pretensión anterior -literal c.-, esto es, si se rechaza la declaratoria de incumplimiento contractual peticionada, se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a Comcel. 18. En cuanto a la comisión por legalización kits prepago, pidió: a. Declarar que Comcel hasta el 16 de junio de 2016 le pagó a la demandante por dicha legalización la suma única de $12.500, la cual se mantuvo a lo largo de los años en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b. Declarar que Comcel a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral modificó la comisión de legalización de kits prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. 6 Exp. 023-2018-00542-02 c. Declarar que el referido cambio de condiciones, significó una merma en los ingresos de la demandante, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. d. Declarar que Comcel al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de kits prepago, incumplió el contrato sub iúdice.
En subsidio de la anterior, declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a Comcel. e. Declarar que Comcel al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de kits prepago en armonía con el incremento porcentual del IPC incumplió con el contrato sub iúdice.
Si se rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio, se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a Comcel. 19. En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago, se solicita: a. Declarar que Comcel de manera unilateral eliminó las comisiones por permanencia (planes pospago) y buena venta (kits prepago) a que tenía derecho la demandante. b. Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de la demandante, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c. Declarar que Comcel al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el contrato sub iúdice.
En subsidio de la pretensión anterior -literal c- se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a Comcel. Adicionalmente, las demás relacionadas en el escrito de demanda. 2.- En apretada síntesis, las súplicas se edifican en los siguientes hechos que en seguida se compendian (001Folios1-469.pdf): 2.1.- El 14 de febrero de 1992 mediante escritura pública No. 588 de la Notaría 15 del Círculo de Bogotá se constituyó Comcel, sociedad administrada por ciudadanos mexicanos para su controlante América Móvil S.A.B. de C.V. y hace parte de su grupo empresarial. 7 Exp. 023-2018-00542-02 2.2.- “El negocio de COMCEL es la prestación de servicios de telefonía móvil celular en el territorio de la República de Colombia”, en ese orden, “desde 1994 y hasta el 28 de marzo de 2024, ha estado y estará legalmente autorizada para prestar y comercializar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en Colombia, y desde entonces viene explotando este servicio”. 2.3.- “En virtud de los referidos actos de fusión, COMCEL asumió los derechos y obligaciones de OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. y, entre otras consecuencias, sumó a su clientela los otrora suscriptores de estas últimas.
Desde entonces, Comcel presta directamente los servicios de telefonía celular en las tres áreas en las que se dividió el territorio nacional bajo el régimen de la Ley 37: Oriental, Occidental y Costa”. 2.4.- “En los años comprendidos entre 2004 y 2017, la penetración del mercado (v. gr. La proporción entre el número de líneas celulares activas y el número de habitantes del país) por una parte, y la participación de COMCEL en este mercado, su cantidad de suscriptores y sus ingresos operacionales, por la otra, fueron los siguientes:” 2.5.- “Entre 2002 y 2017, la participación de la red de agentes/distribuidores en el porcentaje de ventas de COMCEL, bajó del 93% al 70% (…)”, habida cuenta: i).
Los establecimientos propios de Comcel (CAC); ii). El área de Corporativo y Gobierno de Comcel; iii). Su canal Mayorista; y, iv). “Pagos on line e e-commerce”. ` 2.6.- “COMCEL, por otra parte, ha venido incrementando el número de empresarios que hacen parte de su red de agentes/distribuidores, así: En 2013 tenía 170 (…), en 2017 tenía 201, en 2015 tenía 290 y, en 2016, cerró con 326”. 2.8.- “A las decisiones de COMCEL de (i) incrementar anualmente el número de CAC (puntos directos), (ii) asumir directamente la venta de planes corporativos y gobierno, (iii) abrir el canal mayorista e (iv) incrementar el número de miembros de su red de agentes/distribuidores, se les suman los incumplimientos y abusos contractuales que les son imputables (estos incumplimientos y abusos serán materia de hechos posteriores)”. 8 Exp. 023-2018-00542-02 2.9.- “Las decisiones empresariales de COMCEL, y especialmente sus incumplimientos y abusos contractuales, llevaron a la ruptura del equilibrio económico del contrato sub iúdice y a la consecuente inviabilidad financiera de la empresa que la demandante organizó con el único propósito de ejecutarlo.
La demandante, entonces, se vio en la imperiosa necesidad de terminar el contrato sub iúdice por justa causa provocada por COMCEL”. 2.10.- “(…) LA DEMANDANTE, cuando promueve y explota los servicios de telefonía móvil celular (STMC) de COMCEL, lo hace, contractual y jurídicamente, por cuenta de COMCEL (…)”. Es que, el contrato “corresponde con el modelo contractual que COMCEL extendió para ser suscrito por los miembros de su red de agentes/distribuidores, y también para ser suscrito por los miembros de la red de agentes/distribuidores de OCCEL y CELCARIBE”. 2.11.- El contrato con la sociedad demandante fue de adhesión, “así se infiere cuando aquél se compara con los demás contratos que COMCEL extendió para su red de agentes/distribuidores y también para la red de agentes/distribuidores de OCCEL y CELCARIBE”. 2.12.- En consecuencia, la demandante “asumió de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una remuneración y actuando por cuenta de COMCEL, el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que constituyen el negocio de esta última”. 2.13.- “La demandante no es filial ni subsidiaria de COMCEL, ni hace parte de Grupo Empresarial alguno”, tampoco es subordinada.
“Las instrucciones que COMCEL extendió en el CONTRATO (…), así como aquellas otras que le impartió a la DEMANDANTE durante su ejecución (circulares y cartas de comisiones), no desvirtúan el elemento de independencia propio de la agencia comercial y, en cambio, confirman la existencia de este tipo contractual”. 2.14.- El negocio se ejecutó de manera estable desde el 2 de junio de 2005 hasta el 2 de diciembre de 2017, concretamente, en el encargo de promover y explotar el negocio de Comcel.
“Así se infiere, entre otros, de los siguientes documentos aportados (…): (i) Los certificados de retención en la fuente que COMCEL emitió, los cuales dan cuenta de la remuneración periódica y permanente que le pagó a la DEMANDANTE, (ii) Las cartas de comisiones que COMCEL le envió periódicamente a la DEMANDANTE, las cuales da cuenta de una relación estable”, en ese orden, Comcel ofrece los servicios de telecomunicaciones a través de los planes pospago y prepago. 2.15.- “El negocio de COMCEL consiste en: (i) La prestación de servicios de telecomunicaciones, (ii) La venta de equipos terminales (teléfonos celulares, sim cards (…)) que se comercializan atados a los susodichos servicios de telecomunicaciones y sin los cuales estos no se 9 Exp. 023-2018-00542-02 pueden prestar.
Así se infiere de su objeto social y de las definiciones mismas que COMCEL extendió en el CONTRATO SUB IÚDICE”. 2.16.- El encargo de promover y explotar el negocio abarcó: i). Actividades de promoción y explotación en la actividad/legalización de planes; y, (ii) Actividades de explotación mediante el recaudo y la consecución de suscriptores y abonos. 2.17.- “LA DEMANDANTE, a través de sus ‘establecimientos’, promocionó y explotó los ‘servicios’ de COMCEL.
Los actos de promoción estuvieron encaminados a la consecución de personas que fungieran como ‘abonados’ y suscriptores de los servicios de telecomunicaciones de COMCEL. Los actos de explotación se perfeccionaron a partir del momento en el que estas personas se vincularon con COMCEL mediante la suscripción de ‘Contratos de Servicios de Telefonía Móvil Celular’ (pasaron a ser clientes de COMCEL)”. 2.18.- “Mediante las CONVENCIONES CPS celebradas entre las partes, se modificó la cláusula 7.6., 7.7 y/o 7.8 del CONTRATO SUB IÚDICE.
A partir de entonces, la DEMANDANTE empezó a operar también como un Centro de Pagos y Servicios (CPS) (…)”. 2.19.- “La DEMANDANTE ejecutó el encargo de promover y explotar el negocio de promover y explotar el negocio de COMCEL en el ÁREA ORIENTAL y, dentro de esta área, en los puntos (establecimientos) que le fueron expresamente autorizados por COMCEL (…)”.
“La DEMANDANTE, dentro del ÁREA ORIENTAL, únicamente podía abrir establecimientos y puntos de venta en los puntos que COMCEL le autorizaba previamente; así se estableció en el CONTRATO (…)”. 2.20.- “Al momento de la terminación del CONTRATO (…), LA DEMANDANTE venía ejecutando el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL en los siguientes puntos, los cuales fueron puestos a completa disposición de COMCEL por parte de la DEMANDANTE en la comunicación de preaviso de terminación del CONTRATO (…)”. 2.21.- Comcel pagaba una remuneración a la convocante.
“El sistema remuneratorio implementado por COMCEL tuvo los siguientes componentes: (i) Comisiones, (ii) Los descuentos otorgados en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards). (iii) Las notas crédito, (iv) Los descuentos/comisiones 10 Exp. 023-2018-00542-02 por recargas comercializadas”.
En lo que toca a las comisiones tenemos: pospago, kits prepago, sim cards, cps y comisión coop. 2.22.- “LA DEMANDANTE le facturó a COMCEL las comisiones causadas. Por este motivo, los valores anuales que COMCEL le pagó a la DEMANDANTE constan en los certificados de retención en la fuente (RENTA) que aquella le emitió”. ·LA DEMANDANTE únicamente podía comercializar los equipos terminales y las sim cards atados al servicio de telefonía móvil celular (STMC) de COMCEL, es decir, debidamente activados en su red celular (…)”. 2.23.- “En materia de suministro de equipos terminales y sim cards para ser comercializados en Planes Prepago, LA DEMANDANTE obtuvo un margen remuneratorio.
Este margen correspondió con el descuento que COMCEL le otorgó en cada factura emitida. El descuento otorgado es un descuento condicionado, así: Si el plan prepago no presentaba movimiento en la red celular de COMCEL, esta última penalizaba a LA DEMANDANTE con el denominado ‘Bajo Consumo’ y obligaba a LA DEMANDANTE a restituir las comisiones pagadas por la activación del plan y también el descuento que le fue otorgado en el suministro del equipo (…)”, como fue condicionado, “el mismo constituyó un ingreso a la DEMANDANTE (…)”. 2.24.- La convocante por imposibilidad jurídica no pudo por su cuenta ofrecer el servicio público de telefonía móvil celular (STMC). 2.25.- “LA DEMANDANE promovió y explotó el negocio de COMCEL por cuenta de esta última”. 2.26.- “Los abonados y suscriptores gestionados por LA DEMANDANTE se vincularon directamente con COMCEL a través de los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular que esta última extendió. Los abonados y suscriptores, entonces, pasaron a ser clientes directos de COMCEL (…)”.
Adicionalmente, la demandante “no podía desviar ni distraer la clientela que captó a favor de COMCEL”. 2.27.- “LA DEMANDANTE, con un tiempo amplio de antelación a la fecha de terminación del CONTRATO (…) puso a disposición de COMCEL todos los puntos en los cuales promocionaba y explotaba los servicios de COMCEL, lo anterior con el objeto de que COMCEL, tal y como efectivamente sucedió, preparase y desarrollase los procesos de concurso, asignación y adjudicación de estos puntos a otros miembros de la red de agentes/distribuidores de COMCEL”. 2.28.- “En las veinticuatro litis que subyacen los laudos (…), los DEMANDANTES pretendieron la declaratoria de una típica y nominada agencia comercial y COMCEL, en todas ellas, propuso la excepción de inexistencia de este tipo contractual”, mas con efectos fallidos. 11 Exp. 023-2018-00542-02 2.29.“(…) en el proceso ordinario (declarativo/verbal de mayor cuantía) de LIVE MÓVIL SAS Vs COMCEL S.A., el H. Juez 16 Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017, declaró que entre las partes se celebró y se ejecutó un típico contrato de agencia comercial.
Se trató de un contrato cuyo texto y manera de ejecución fueron idénticos a los del CONTRATO SUB IÚDICE”. 2.30.- “LA DEMANDANTE organizó una empresa con el único propósito de ejecutar el CONTRATO SUB IÚDICE. Fue así como en el contrato se pactó una exclusividad absoluta a favor de COMCEL y en él se establecieron múltiples estipulaciones que obligaron a LA DEMANDANTE a organizar una empresa a la medida exigida por COMCEL”. 2.31.- “Prácticamente la totalidad de los ingresos operacionales de LA DEMANDANTE provino de la ejecución del contrato (…)”, es más, con la terminación “se clausuró la empresa (…) y cesó la generación de ingresos operacionales”. 2.32.- Durante la relación comercial, la sociedad convocada extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda la red de agentes comerciales, sin que pudieran discutirse. 2.33.“COMCEL, como predisponente del CONTRATO SUB IÚDICE: (I) Denominó la relación jurídica patrimonial como un atípico negocio de distribución, (ii) Excluyó a la agencia comercial como calificación del negocio, (iii) Impuso cláusulas de renuncia a las prestaciones e indemnizaciones en perjuicio de la demandante, (iv) Impuso cláusulas de indemnidad a su favor, (v) Impuso cláusulas que simulan el pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones;
(vi) Impuso cláusulas que simulan un debito de la demandante que está llamada a compensarse con la prestación mercantil reclamada, (vii) Impuso documentos bajo el título de actas de conciliación, transacción y compensación, los cuales no incorporaron mecanismos alternativos para la resolución de controversias, ni tampoco concesiones recíprocas, (ix) Extendió una cláusula de renovación mensual que, como la espada de Damocles, colgó siempre sobre LA DEMANDANTE”. 2.34.- Se establecieron varias estipulaciones abusivas, entre ellas, la cláusula 4ª, numeral 4º del anexo F, cláusula 5.3, 17.2, entre otras. 2.35.- “COMCEL incumplió su obligación de pagarle a LA DEMANDANTE la prestación mercantil que regula el inciso 1º del artículo 1324 CCo”. 2.36.- “COMCEL le solicitó al señor Horacio Ayala Vela la elaboración de un concepto profesional, como alternativa para evitar que otros tribunales de arbitraje siguieran negando la existencia de pagos anticipados”.
El mencionado “fue plenamente consciente de lo contradictorio que resulta crear mecanismos para registrar pagos anticipados de la prestación 12 Exp. 023-2018-00542-02 mercantil, cuando COMCEL, sistemáticamente, ha negado la existencia de un agenciamiento comercial y, por ende, la consecuente prestación que se causa al momento de su terminación”. 2.37.- A partir de 1º de marzo de 2007 Comcel envió el plan de comisiones, anticipos, bonificaciones y descuentos que en planes pospago y prepago empezó a regir, mutando la forma de facturar.
“La susodicha división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA DEMANDANTE”. 2.38.- “Según los libros contables de COMCEL, los dineros pagados a favor de su red de agentes/distribuidores, incluida LA DEMANDANTE, se provisionaron, se causaron y se pagaron a título de comisiones”, mas no “a título de pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCo”. 2.39.- “COMCEL, con los registros contables que hizo en los auxiliares 2605101210, 2605101213 y 5295050017, ha intentado convencer a múltiples jueces de la República que en su contabilidad quedaron registrados los pagos anticipados que alega haber hecho a favor de los miembros de su red de agentes/distribuidores, incluida LA DEMANDANTE (…)”. 2.40.- “(…) las facturas que LA DEMANDANTE le emitió a COMCEL, tanto las que incorporaron el 80% de las comisiones liquidadas, como las que incorporaron el 20% restante, incluyeron el impuesto al valor agregado (IVA) a una tarifa del 16% (19% a partir del 1º de 2017) y sobre ellos, COMCEL practicó retenciones en la fuente a una tarifa del 11%”. 2.41.- Pese a que se envió la factura de la prestación mercantil, Comcel no registró cuenta alguna por pagar en favor de la actora. 2.42.- El contenido del inciso 3º de la cláusula 30 o 31 y el numeral 5º o 6º del anexo a del contrato, es invalido, abusivo.
Son cláusulas “antinómicas” 2.43.- El 29 de septiembre de 2006 Comcel comunicó que para cálculo de la comisión por residual, “solamente se tendrían en cuenta los consumos realizados a partir del tercer mes de activado el respectivo plan pospago”, regla que se repitió en las demás “cartas de comisiones”. Situación que causó daño a la actora. 2.44.- Al mantenerse el valor de la comisión por legalización de kits prepago, con los años creó un desequilibrio económico en perjuicio de la sociedad accionante.
Más adelante, las condiciones cambiaron -2016-, por tanto, se redujeron los ingresos operacionales y afectó el equilibrio contractual del negocio. 2.45.- A “partir del 1º de julio de 2017, de manera unilateral intempestiva e inconsulta, eliminó la comisión por permanencia en 13 Exp. 023-2018-00542-02 planes pospago. El impacto de esta reducción se empezó a notar a partir del 2015, es decir, a partir del sexto mes de su eliminación”, lo que redujo significativamente los ingresos. 2.46.- El 1º de febrero de 2007 Comcel y la demandante suscribieron una convención mediante la cual se modificó la cláusula m7.7 (o 7.7) del contrato.
Así, cambió la operación de los denominados CPS. “La nueva gestión de recaudo que COMCEL le encargó a LA DEMANDANTE fue remunerada a través de la comisión por transacción de recaudo CPS”. 2.47.- “(…) COMCEL podía descontar de las comisiones causadas a favor de LA DEMANDANTE, toda suma de dinero que por cualquier causa (incluso causa extraña no imputable) esta última hubiere recaudado y no le hubiera entregado a COMCEL”, es más, debía constituirse una garantía real y costear el transporte de valores. 2.48.- “El 26 de diciembre de 2017, COMCEL, como efectivamente lo había anunciado, le envió a su red de agentes/distribuidores la circular 2017-GSDI01-S345350.
A través de esta circular, COMCEL comunicó las nuevas tarifas que por concepto de comisión por transacción de recaudo empezarían a regir (…)”. 2.49.- “Durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 (marzo 19) COMCEL le pago a su red de agentes/distribuidores, LA DEMANDANTE incluida, la suma de $2,800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el suscriptor realizaba en la respectiva Sim Card activada, para un total máximo de $16,800; estas recargas debían realizarse durante los primeros 120 días de activación de la respectiva Sim Card.
A partir del 2007, COMCEL comercializo recargas de $1,000, $2,000, $3,000 y $5,000 (llamadas micro-recargas), y también las tradicionales recargas de $10,000, $20,000, $50,000 y $100,000. Para la causación de comisiones, solamente se consideraba que existía una recarga cuando el cliente había completado una recarga de $10,000 (o directamente o a través de la suma de varias microrecargas)”. 2.50.- “Hasta el 25 de noviembre de 2015, sobre el valor de cada Sim Card activada COMCEL le otorgó a su red de agentes/distribuidores, LA DEMANDANTE incluida, un descuento de $2,586.
A partir del 25 de noviembre de 2015, COMCEL redujo dicho descuento a $862” 2.51.- “En el aviso de terminación del CONTRATO SUB IUDICE, LA DEMANDANTE invocó como una de las justas causas de terminación, el hecho que COMCEL, sobre los planes pospago previamente gestionados por LA DEMANDANTE, haya sobrepuesto nuevos planes para de esta manera eludir la comisión por residual”. 2.52.- “La variación negativa en la comisión por residual de LA DEMANDANTE se explica así: COMCEL, directamente, 14 Exp. 023-2018-00542-02 contactó clientes que LA DEMANDANTE vinculados a su red celular, y les ofreció nuevos planes corporativos”. 2.53.- “El 11 DE ENERO DE 2018, LA DEMANDANTE le envió a COMCEL una comunicación con la cual le remitía a COMCEL la factura correspondiente a las comisiones causadas en la última etapa contractual, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas por COMCEL”; sin embargo, fue rechazada. 2.54.- “El 23 DE NOVIEMBRE DE 2017, LA DEMANDANTE le envió a COMCEL el preaviso de terminación del CONTRATO SUB IUDICE”, la que se perfeccionó el 2 de diciembre de esa anualidad, por justa causa provocada por Comcel.
“El 29 DE NOVIEMBRE DE 2017, COMCEL le envió una comunicación a LA DEMANDANTE en la cual confirmó la terminación del CONTRATO SUB IUDICE y, además, dio por terminados, sin justa causa, los contratos de BlackBerry y Datos suscritos entre las partes”. Inclusive, como retaliación, Telmex el 11 de diciembre de 2017 dio por finalizado el respectivo convenio de agencia comercial. 2.55.- “A partir de la terminación del CONTRATO SUB IUDICE, COMCEL cesó el pago de la comisión por residual a que tiene derecho LA DEMANDANTE, esto a pesar de que ha continuado y continuara percibiendo los cargos fijos mensuales y los demás consumos provenientes de los abonados que LA DEMANDANTE activó en planes pospago”. 2.56.- “Durante la última etapa contractual, COMCEL no liquidó ni tampoco pagó la plenitud de las comisiones causadas a favor de LA DEMANDANTE”. 2.57.- “COMCEL, como predisponente del CONTRATO SUB IUDICE, y como parte dominante de la relación contractual, dispuso que la vigencia del contrato seria por mensualidades (…).
A pesar de esta cláusula, LA DEMANDANTE tuvo la confianza legitima que el negocio se mantendría, por lo menos, en tanto no lo incumpliera y mientras mantuviera vigentes las pólizas de cumplimiento y la hipoteca con las que respaldo sus obligaciones. La última póliza concertada se contrató hasta el 15 DE JUNIO DE 2018”. 2.58.- “LA DEMANDANTE, como consecuencia de la terminación del CONTRATO SUB IUDICE por justa causa imputable a COMCEL, tuvo que terminar los contratos laborales del personal destinado a ejecutar la CONTRATO SUB IUDICE y debió terminar los contratos de arrendamiento suscritos con los arrendadores de los locales en los cuales funcionaban los puntos en los cuales ejecutaba el CONTRATO SUB IUDICE”. 2.59.- “Las actas a que se refiere el inciso 2° de la susodicha clausula eran Actas de Conciliación de Cuentas que las partes debían suscribir con el fin de conciliar créditos recíprocos para acordar paz y salvos parciales”. 15 Exp. 023-2018-00542-02 2.60.- “LA DEMANDANTE tiene el derecho de retención que regula el Art. 1326 CCO”. 3.- La sociedad demandada, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y presentó las excepciones de fondo denominadas: i).
“Prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial”; ii). “El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell terminó anticipada y unilateralmente desde el día 02 de diciembre de 2017 tal como se lo permitía lo previsto en su cláusula quinta”; iii). “Inexistencia de una justa causa de terminación del contrato de distribución que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.”; iv).
“Transacción y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Panacelly y Comcel S.A.”; v). “Ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell”; vi). “La voluntad de Comcel y Panacell siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos”; vii).
“Comcel celebró y ejecutó con Panacell -de buena fe- un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”; viii). “Inexistencia de un contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”; ix). “Validez y fuerza vinculante del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell”; x). “El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación que sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de doce (12) años”; xi).
“Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell por ausencia de cláusulas ambiguas”; xii). “Todas y cada una de las actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Panacell durante la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada”; xiii).
“Validez, eficacia y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliación, transacción y compensación celebradas por Panacell y Comcel durante la ejecución contractual”; xiv). “Renuncia voluntaria de Panacell al cobro de las pretensiones propias de la agencia comercial”; xv.) “Cumplimiento estricto y de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de Comcel derivadas del contrato de distribución que celebró con Panacell”; xvi).
“Pago”; xvii). “Panacell contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non valet)”; “xviii). “Compensación”; xix). “Las condiciones de venta y de remuneración de Panacell fueron previa y claramente fijadas por los contratantes en el anexo ‘A’ del contrato de distribución”; xx). “Inexistencia de violación de normas de carácter imperativo por parte de Comcel”; xxi).
“Excepción de contrato no cumplido o exceptio rei non adimpleti contractus”; y, xxii). “Innominada o genérica” (001Folios1-469.pdf) 4.- Adicionalmente, la demandada propuso demanda de mutua petición, en virtud de la cual, precisó que la demandante principal incumplió gravemente con las obligaciones que asumió con Comcel en virtud del contrato de distribución celebrado el 2 de junio de 2005, en ese orden, que causó daño y graves e ingentes perjuicios al último, por tanto, debe pagarle el valor de la cláusula penal prevista en la cláusula 27.3 de la convención, por la 16 Exp. 023-2018-00542-02 suma equivalente a $5.000 SMLMV, amén de la respectiva actualización monetaria.
Como sustento fáctico, entre otros hechos, refirió que “(…) durante la ejecución contractual y, más específicamente, al dar por terminado el contrato de distribución PANACELL, infringió el contrato al retener, sin ninguna justa causa, sumas de dinero a COMCEL S.A. por valor de (…) ($350.591.641), lo que estaba prohibido por el texto de la misma cláusula 7.8 del contrato, incumpliendo, así, gravemente con las obligaciones que asumió para con COMCEL”. 4.1.- Panacell Comunicaciones S.A., por intermedio de representante judicial, oportunamente contestó la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones y postuló los medios exceptivos titulados: i).
“Alegación del derecho de retención”; ii). “Compensación”; iii). “Excepción de contrato no cumplido”; iv). “Cláusula penal enorme & prohibición de usura”; y, v). “Genérica” (001Folios1-38.pdf-003Cuaderno Reconvención). 5.- Más adelante, la parte actora reformó la demanda en la que incluyó nuevas pretensiones, modificó otras, relacionó otros hechos y solicitudes probatorias (01Folios470-930.pdf) 6.- Comcel S.A, por intermedio de apoderado judicial se pronunció frente a las pretensiones, los hechos, y entre otras actuaciones, postuló las defensas tituladas: i).
“Extinción por prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial”; ii). “El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell terminó anticipada y unilateralmente desde el día 02 de diciembre de 2017 tal como se lo permitía lo previsto en la cláusula quinta”; iii). “Inexistencia de una justa causa de terminación del contrato de distribución que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.”; iv).
“Transacción y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Panacell y Comcel S.A.”; v). “Ausencia de presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell”; vii). “La voluntad de Comcel y Panacell siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos”; viii).
“Comcel celebró y ejecutó con Panacell -de buena fe- u contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial; ix). “Inexistencia de un contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”; x). “Validez y fuerza vinculante del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell”; xi). “El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de doce (12) años”; xii).
“Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Panacell por Ausencia de cláusulas ambiguas”; xiii). “Todas y cada una de las actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Panacell durante la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada”; xiv).
“Validez, eficacia y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliación, transacción y compensación 17 Exp. 023-2018-00542-02 celebradas por Panacell y Comcel durante la ejecución contractual”; xv). “Renuncia voluntaria de Panacell al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”; xvi). “Cumplimiento estricto y buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de Comcel derivadas del contrato de distribución que celebró con Panacell”; vii).
“Pago”; viii). “Panacell contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non valet); ix). “Compensación”; xx). “Las condiciones de venta y de remuneración de Panacell fueron previa y claramente fijadas por los contratantes en el anexo ‘A’ del contrato de distribución”; xxi). “Imposibilidad del cobro de intereses moratorios desde la terminación del contrato de distribución”; xxii).
“Inexistencia de violación de las normas de carácter imperativo por parte de Comcel”; xxiii). “Excepción de contrato no cumplido o excepttio rei non adimpleti contractus”; y, xxiv). “Innominada o genérica” (fls. 680 y ss Cd. 01Folios470-930.pdf). 7.- Surtido el trámite de rigor, se escucharon los alegatos de conclusión y se dictó sentencia en la que se negaron las pretensiones del libelo principal, accediéndose a la de mutua petición; fallo que no compartió la parte convocante -principal- por lo que interpuso la alzada que aquí se analiza (Derivado 20Folios969-1079.pdf).
II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO 8.- El juez a quo luego de hacer mención al fundamento de la acción principal, la actuación procesal, el sustento de la demanda de mutua petición, encontrar reunidos los presupuesto procesales, dio cuenta de los problemas jurídicos a resolver, concretamente, “(l)os que en este caso se plantean, es si el contrato suscrito en junio 2 de 2005 entre las partes trenzadas en esta disputa, es de adhesión porque los redactó en su totalidad la demandada y en realidad corresponde a una agencia comercial, y que por ello, la actora está facultada para solicitar la indemnización de que trata el artículo 1324 del código de Comercio; ii) Si Comcel S.A. ejerció posición dominante e impuso a PANACELL COMUNICACIONES S.A.S estipulaciones y condiciones durante el desarrollo del contrato, que le resultaron gravosas y redujeron en consecuencia, el valor de las comisiones a que tenía derecho PANACELL (…).
Además de determinar si existen dentro de tal relación contractual, estipulaciones antinómicas, porque corresponden a un contrato típico de agencia comercial; si Comcel S.A. incumplió reiteradamente las obligaciones asignadas en tal contrato; si PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. renunció o no a la prestación mercantil consagrada en el artículo 1324 del código de comercio; si hay lugar a declarar la nulidad absoluta, la inexistencia y/o invalidez de las disposiciones contenidas en tal contrato y relacionadas en las pretensiones de esta demanda para configurar el contrato de agencia comercial; si hay lugar a declarar o no que el contenido de los documentos denominados actas de transacción, conciliación y compensación fueron predispuestos por Comcel abusando de su posición dominante contractual, si la demandada es civilmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la demandante y si respecto de los dineros retenidos por la demandada, son compensatorios, se deben ordenar devolver o son causal para decretar el 18 Exp. 023-2018-00542-02 incumplimiento contractual por parte de Panacell para con Comcel conforme a la demanda en reconvención”.
En ese camino, el juzgador hizo alusión al dinamismo del sector de la telefonía móvil como la variedad de los contratos denominados atípicos, enseguida, dio cuenta del contrato de distribución, mandato mercantil, oculto sin representación- y la “conversión de nulidad en contrato diferente artículo 904 del Código de Comercio”, sobre el último tema concluyó: “en este caso no se acredita que en sus apartes, el contrato cuya nulidad pide PANACELL COMUNICACIONES SAS se declare, contravenga al derecho público de la nación, o esté fuera del comercio, ni recayó sobre derechos o privilegios que no puedan transferirse a otra persona, tampoco que estén embargadas por decreto judicial ni están prohibidos por las leyes, esa pretensión cae al vacío.”, continuó, “(p)or lo anterior, y considerando además que no se trata de negocio celebrado por personas incapaces, ni hay prueba de que, al plasmar el sentido de sus voluntades, las partes hubieran incurrido en error, o hubiere mediado fuerza o dolo para ello, debe concluirse que no estamos ante unos negocios o clausulas anulables en los términos que prevé el artículo 900 del código mercante colombiano”.
“Tampoco hay mérito para acceder a las pretensiones de declararlas INEFICACES por cuanto, en primer lugar, este efecto sancionatorio de los actos negociales opera IPSO LEGE, ergo, para ello no es menester declaración judicial, y en segundo lugar, véase que el mismo ocurre solo cuando de manera expresa el código de Comercio establezca que un acto tiene esa connotación (Art. 897 C. de Co.), lo que no se puede predicar en este evento, dado que del texto del contrato objeto de esta disputa, no se desprende que haber versado respecto de la distribución de los productos y servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que esta maneje, a las existencias que tenga y a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución (contrato de distribución), sean de aquellos que la ley considere ineficaces, lo que tampoco se puede hacer derivar de la circunstancia de que una de las partes crea, después de haberlo ejecutado en la forma como se pactó y nominó, que se debe entender como uno distinto”, es más, “Ahora, no puede soslayarse que si bien la organización legal colombiana permite que una de las partes involucrada en una relación contractual pida que esta se revise por el juez competente, para que este ordene de ser viable, los reajustes que la equidad indique o la terminación del contrato, lo que tampoco puede pasarse por alto es que para ello es menester que además de tratarse de contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, se hubieren presentado durante su ejecución circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que agraven la prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de la parte que pide su revisión justamente porque tales situaciones le hagan excesivamente oneroso el honrar sus obligaciones contractuales, y, aun cuando el escenario en el que pareciera ubicarse el planteamiento fáctico de la demanda fuese ese, lo cierto es que eso no es lo que por medio de esta acción procura PANACELL COMUNICACIONES SAS al demandar a COMCEL o al reconvenir”. 19 Exp. 023-2018-00542-02 En consideración a la interpretación de los contratos, el de agencia comercial, de los elementos de convicción obrantes en el expediente encontró: i).
Que las inconformidades con el clausulado del contrato sólo se presentaron con la demanda, no se acreditó que antes del año 2017 se elevaran peticiones o reclamos; ii). La declaración de Evelio Hernán Arévalo Duque da cuenta que Panacell tuvo la opción de hacer parte del nuevo grupo de agentes comerciales que con ocasión de la fusión con Telmex, se le ofreció a los distintos distribuidores, pese a ello, se decidió no perfeccionar el nuevo modelo contractual, optándose por “pedir de manera unilateral la terminación del contrato que venía ejecutando”; iii).
“Todo ese análisis conglomerado de las pruebas vertidas al instructivo, bajo el tamiz de la sana crítica, permite concluir que PANACELL no dio muestras de que hubiere ejecutado un contrato distinto al que suscribió, pues solo a partir de diciembre 2 de 2017, después que decidió culminar su relación contractual con COMCEL, fue que lo empezó a calificar como de agencia, lo que se verifica, al observar que así lo confesó el doctor Juan Guillermo Zea Osorio, quien acudió a absolver el interrogatorio (en diciembre 3 de 2020 Fls. 885/888), presentándose como representante legal de Panacell, y bajo juramento, dijo que Panacell se quejó con Comcel fue en 2017, cuando se extendió la terminación del contrato; pero no solo esa afirmación lleva a la conclusión bosquejada en este aparte, sino, que además, al inicio de sus respuestas, narró lo que, según debía saber y le constaba (así lo juró), ocurrió, como actos antecedentes a la suscripción del contrato sub iudice, informando sobre el particular, que el señor William Sandoval, en representación de Panacell, entró en contacto con funcionarios de Comcel, se reunió con ellos para poder ser parte de la red de distribuidores y le hicieron constituir unas pólizas (acreditadas dentro el plenario), que después de esas reuniones y conversaciones entre Comcel y el señor Sandoval, se le entregó a éste el modelo de contrato y allí empezó el modelo de negocio, que no se probó fuere otro distinto del de distribución”; iv).
De los testimonios de William Rafael Sandoval Sabogal, Javier Mauricio Manrique Casas, Andrés Francisco Martínez Florido, Juan Carlos Villescas Cuervo, Oscar Arturo Rodríguez, María del Pilar Suárez García y Mauricio Acevedo Arias, Olga Patricia Martínez, Edwin René Vargas, Evelio Hernán Arévalo Duque, Aida Rubiela Soto Gallo, como de los peritos José Eduardo Jiménez Pérez y Jorge Arango Velasco, es posible concluir que “las pruebas vertidas al instructivo, bajo el tamiz de la sana crítica (…) que PANACELL COMUNICACIONES SAS no dio muestras de que hubiere ejecutado un contrato distinto al que se suscribió, pues fue después de cuando decidió culminar su relación contractual con COMCEL, que lo empezó a calificar de agencia”.
Refirió que revisados los documentos aportados por los extremos procesales, no advirtió que la demandante se denominara como agente comercial, es más, hasta el último momento así se mantuvo. Resaltó, que la reducción de comisiones estuvo ligado a las disposiciones contractuales. En lo que toca al alcance de otras decisiones, señaló: “A su vez, obran en USB de anexos, otros modelos contractuales, demandas ante la jurisdicción ordinaria, antecedentes arbitrales y contestaciones en otras demandas respecto de otras entidades, decisiones en las que se reconoció como agencia comercial respecto de COMCEL, lo que aduce la actora, debe dar pie para que esta causa se decida en el mismo sentido porque a su juicio, son situaciones de similares 20 Exp. 023-2018-00542-02 características a ésta, pero esas documentales tampoco resultan trascendentes para llevar a concluir que el contrato sub iudice era de agencia comercial, como lo pretende hacer ver la parte demandante; anotando por demás, que los laudos arbitrales no revisten el carácter de jurisprudencia”.
En últimas, la demandada asumió, entendió y ejecutó el contrato como distribuidora, en ese orden, “mientras obtuvo ganancias y beneficios, consideró que todo estuvo bien y solo cuando al parecer empezó a reportar inconvenientes con las condiciones, fue que empezaron sus molestias con el calificativo y la forma de aplicar el clausulado contractual, lo que no puede ser de buen recibo en sede judicial por el respeto que a los principios de la autonomía privada o negocial y de la relatividad de los contratos, se debe prodigar, como lo pregona el artículo 1602 del código Civil”.
“Todo lo anterior, lo que nos permite tener por demostrado es que la denominación de distribuidor que se le dio a PANACELL COMUNICACIONES SAS en el contrato objeto de la presente controversia, no solo la asumió para ejecutarlo, sino que además así todo su círculo lo reconoce; por todo ello, fuerza concluir que en realidad lo que se ejecutó entre las partes a raíz de la suscripción del contrato objeto de esta disputa, no tuvo los alcances y efectos de una agencia comercial, máxime si en cuenta se tiene que si bien Comcel SA elaboró y redactó el contrato base de la presente acción, lo que no puede afirmarse es que forzó a Panacell a suscribirlo, pues esta dio su aquiescencia a tal texto, por cuanto el resto de las pruebas permiten verificar que ésta tuvo la oportunidad de abstenerse de firmarlos, pues no demostró de que hubiera mediado fuerza como vicio de su voluntad para tal fin; además, de confirmarse dicha situación con el interrogatorio del señor William Sandoval, misma situación que debe pregonarse en torno a las actas de transacción, laudo arbitral, cuentas y demás”.
En últimas, no se acreditaron los elementos para estructurar el mentado contrato de agencia, entre estos, la independencia de la actividad del agente, estabilidad, el encargo de promover y explotar negocios, remuneración a favor del agente y por cuenta del empresario y la actuación del agente por cuenta del empresario. En conclusión, “la nominación dada en los textos de los contratos objeto de esta disputa, responde a la relación comercial desarrollada realmente entre las partes, vale decir, a la modalidad de distribución, cuyos clausulados analizados individualmente e interpretados en conjunto, no solo guardan armonía entre cada estipulación, sino que se amoldan a la naturaleza y contienen los elementos esenciales del contrato que allí se recogió, que fue de distribución y de ahí que el tenor literal de aquellos acuerdos debe entenderse digno del respeto que durante su ejecución cada parte le mostró, tal como se analizó al verificar que la aplicación práctica que le dieron, fue acorde con esas estipulaciones, lo que permite concluir que se ajusta a las realidades encontradas y acreditadas en autos, estimando aplicable en ese sentido la regla de interpretación del artículo 1622 del código civil”.
“Corolario de lo analizado y expuesto, y considerando que las pretensiones acá enarboladas tienen como punto de partida la declaratoria de la existencia del contrato de agencia comercial que exoró PANACELL COMUNICACIONES SAS como principal, la que queda truncada por el éxito de las exceptivas en 21 Exp. 023-2018-00542-02 comento, la misma suerte deben correr todas las demás pretensiones, en la medida en que todas las restantes dependían de la calificación que de agencia comercial, le pretendía dar a al contrato que la vinculara con Comcel”.
De cara a la demanda de reconvención, básicamente, consideró: “Dentro de las obligaciones adquiridas en virtud de dicho contrato, se encontraba aquella en la que Panacell asumió una prestación de resultado consistente en alcanzar un número mínimo de activaciones netas, entendiendo por tales, las activaciones brutas realizadas por Comcel y obtenidas por el distribuidor, menos las desactivaciones que se produzcan, pero Panacell no cumplió el número mínimo de activaciones netas a que se había obligado en virtud de tales contratos”, por tanto, se trata de un contratante incumplido “(y) a consecuencia de la prosperidad de tales pretensiones, se debe condenar a la reconvenida a pagar a Comcel, a título de perjuicios, la suma equivalente a cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, porque así se pactó entre las partes a título de cláusula penal en el contrato de distribución de voz, suma que debe pagar debidamente indexada (…)”.
Finalmente, analizó las excepciones propuestas por Panacell; sin embargo, no salieron avante. III. ARGUMENTOS DEL RECURSO 9.- Inconforme con esa determinación, la parte convocante en la demanda principal y demandada en reconvención interpuso recurso de apelación, oportunidad en la que presentó los siguientes repartos: -Con ocasión del recaudo de pruebas se acreditó: i).
Que Comcel puede ofrecer y prestar el servicio de telefonía móvil celular en el área oriental del país, mas la demandante por imposibilidad jurídica y operativa no podía; ii). El negocio de Comcel es la prestación de servicios de telefonía móvil celular y la comercialización de equipos terminales, sin los cuales es operativamente imposible prestar el servicio de telefonía; iii).
Para la prestación de dicho servicio, la sociedad demandada ofrece planes prepago y pospago, así, se suscribe un contrato de prestación de servicios con el cliente, sin que la demandante haga parte del contrato, además, ese cliente recibe un teléfono celular y/o una sim card activada en la red celular, con un número. “La demandante respecto de la adquisición del equipo telefónico suscribe, en nombre y por cuenta de Comcel, un contrato de compraventa”; iv).
Comcel para promover y explotar el negocio, organizó una red de agentes/distribuidores, a la cual perteneció el demandante, por ello, diseñó un modelo de contrato uniforme, de adhesión, “el cual extendió para ser suscrito por cada uno de los miembros de su red agentes distribuidores, LA DEMANDANTE incluida”; v). Comcel intentó eludir de varias maneras las consecuencias económicas y normativas del contrato de agencia. A pesar de esos intentos, los contratos tanto en su texto como en sus maneras de ejecución, incorporaron elementos esenciales de la agencia mercantil, “de tal manera que su calificación jurídica es de agencia comercial”; v).
Se acreditó que el pactó 22 Exp. 023-2018-00542-02 se celebró entre comerciantes, la estabilidad o permanencia, la independencia del accionante, el encargo de promover y explotar y la zona prefijada, la actuación por cuenta de Comcel; vi). “Porque el contrato sub iúdice reúne todos y cada uno de los elementos esenciales de la agencia comercial, el H. juez ad quem deberá declarar que entre Comcel y la Demandante se celebró y se ejecutó un típico y nominado contrato de agencia comercial”. - “Más allá de la denominación del CONTRATO SUB IÚDICE, de la denominación de la demandante en el texto del contrato y durante su ejecución, de la ausencia de quejas sobre dichas denominaciones y cláusulas meramente declarativas, el CONTRATO SUB IÚDICE fue un contrato de agencia comercial según su texto contractual y su ejecución”, luego se infringen los artículos 1494, 1501, 1517 del Código Civil, en efecto, “La ejecución práctica de un contrato no depende o se concluye a partir de la forma en la cual las partes durante su ejecución nombran el contrato o se nombran a sí mismas, sino que la ejecución práctica depende de las obligaciones que las partes efectivamente ejecutaron y cumplieron durante su vigencia”. - Se soslayó que; i).
“El texto del contrato (…) fue una simple proforma o modelo establecido, un contrato de adhesión confeccionado y extendido por COMCEL a LA DEMANDANTE y a los demás miembros de su red de agentes/distribuidores”; ii). En pacto contiene una antinomia y contradicción intrínseca, en últimas se trata de un contrato de agencia comercial; y, iii).
Frente a esta antinomia contractual se debe preferir la regla o precepto que favorezca al adherente y en contra del predisponente (Normas interpretación Código Civil), que en el caso concreto significará no aplicar las cláusulas meramente denominativas y declarativas que excluyen la agencia comercial y preferir las cláusulas que tipifican todos los elementos de la esencia del contrato de agencia”. - “La cláusula 4 del contrato y las restantes meramente denominativas y declarativas que pretenden excluir y negar (a como dé lugar y a toda costa), la existencia de una agencia comercial, según se probó”, son abusivas, porque: i).
Fueron predispuestas por Comcel; ii). Sólo benefician a la parte dominante; iii). Únicamente perjudican a la parte débil; y, iv). No podían modificarse. -El registro del contrato de agencia no es un elemento de la esencia y existencia. - Se fijó una zona del territorio para la ejecución del contrato, de eso dan cuenta los documentos y testimonios que obran en el expediente.
“COMCEL confesó como cierto el hecho 57 de la reforma de la demanda”. - La decisión de primera instancia desconoce derechos, normas y pretermite hechos probados, entre ellos: i). La agencia comercial se puede ejecutar mediante actos de distribución; ii). En los kits prepago quien remuneró fue Comcel a la demandante y no a la inversa, las facturas emitidas por Comcel reflejan un mecanismo de remuneración que es propio de la agencia comercial y que fue expresamente acordado en el contrato; 23 Exp. 023-2018-00542-02 iii).
Los teléfonos se comercializaron atados a los servicios de telefonía móvil de Comcel; iv). Comcel recibió los beneficios y asumió los riesgos en la venta de los kits prepago; v). Los contratos suscritos con los usuarios por la comercialización prepago fueron en nombre y por cuenta de Comcel; vi). El contrato no incorporó la compraventa de kits prepago entre Comcel y la demandante; y, vii).
Comcel encargó a la demandante la promoción de su negocio y la demandante cumplió y ejecutó dicho encargo. -Frente a la actuación el demandante en contra de sus actos propios, la sentencia desconoce: i). La demandante puede ejercer su derecho de acción en cualquier momento mientras no prescriba; ii). La teoría del acto propio es un principio del derecho que no regula la prescripción de las acciones ni la extinción de las obligaciones.
La ley, en cambio, se encarga de regular de manera expresa y especial estos asuntos; iii). Ningún operador a partir de esa teoría puede derogar leyes especiales que regulan la prescripción de las acciones y la extensión de las obligaciones”; iv). Siempre que exista ley aplicable, los jueces deben emplearla. La teoría del acto propio es un principio general del derecho, por tanto, es criterio auxiliar; v).
“La inactividad de LA DEMANDANTE proviene, precisamente de su decisión de NO ACTUAR (no hay un acto propio). La inactividad de LA DEMANDANTE no creó ni pudo crear expectativa alguna en COMCEL ni en los demás operadores jurídicos, pues esa inactividad está expresamente regulada en las leyes que establecen que el derecho de acción podrá ejercerse al cabo de 5 años; vi).
La actitud de la demandante fue completamente neutra y se adecuó a los parámetros que la ley expresamente consagra; vi). El juez no podía a partir de la teoría del acto propio extraer una sub regla que tuviera por objeto o como efecto la derogación o la reducción de los términos legales de prescripción o la creación de un nuevo modelo de extinción de las obligaciones o de las acciones; y, vii).
La demandante reclamó a la terminación del contrato que su naturaleza es de agencia comercial, esto, a propósito de la suscripción y ejecución - Solicitó declarar la inoperancia por ineficacia en sentido amplio o en subsidio por ineficacia en sentido estricto o en subsidio por nulidad absoluta, de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión séptima principal, cláusulas y disposiciones que COMCEL, como predisponente del contrato, extendió con el fin de eludir las consecuencias económicas y normativas del contrato de agencia. -Se probó determinadas cláusulas del contrato. la inoperancia pretendida sobre - Debe tenerse en cuenta que: i).
La demandante nunca pidió que el objeto o la causa del negocio fueran anulados o declarados ineficaces, por error, fuerza o dolo; y, ii). Se insiste, se trata de un contrato de adhesión; y, iii). Existen cláusulas abusivas. -Debe ordenarse el pago de la respectiva prestación mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, monto que se calculó a partir de los componentes del sistema remuneratorio 24 Exp. 023-2018-00542-02 que Comcel confesó al contestar el hecho 62 de la reforma de la demanda.
Amén de los respectivos intereses. -Comcel durante la ejecución del negocio nunca le pagó a la demandante, de manera anticipada, parte de la prestación que se contempla en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio., es que los dineros pagados correspondieron a comisiones. Debe declararse que Comcel: i). Incumplió el contrato cuando, sin estar facultada, eliminó frente a los consumos realizados por los clientes que en planes pospago gestionó la demandante, los tres primeros meses de causación de la denominada comisión residual; ii).
Incumplió, cuando sin tener potestad, eliminó la denominada comisión por permanencia pospago; iii). Incumplió cuando se abstuvo de liquidar y pagar las comisiones que durante las últimas semanas de ejecución de la convención, se causaron a favor de la demandante; y, iv). Abusó de sus derechos cuando de manera unilateral, excediendo sus facultades se otorgó como predisponente del contrato y en grave afectación de los intereses de la demandante, redujo sustancialmente la comisión por transacción de recaudo.
“Asimismo, con el dictamen pericial que rindió Jega Accounting House Ltda., en el presente proceso resultaron probados que tales incumplimientos y abusos imputables a Comcel, le causaron daños ciertos, personales y directos a la demandante, motivo por el cual Comcel es civilmente responsable y debe la respectiva indemnización”. - Es de declarar que la demandante mediante preaviso de terminación y con fundamento en las disposiciones del código de comercio, le comunicó a Comcel su decisión de dar por terminado el contrato, finiquito por justa causa provocada por Comcel y que se perfeccionó el 13 de abril de 2018. - Procede determinar que Comcel es responsable de pagar la indemnización especial regulada en el inciso 2º del canon 1324 del Código de Comercio, amén de los daños antijurídicos que sufrió la actora como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y abusos de derecho, de suerte, que debe pagar los montos respectivos. -Deben prosperar las pretensiones que tienen que ver con las actas de conciliación de cuentas que se suscribieron con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 30 del contrato sub iúdice, así como las que tienen que ver con el ejercicio del derecho de retención. 25 Exp. 023-2018-00542-02 - Sobre las costas, precisó que no debe proceder condena en su contra. - En cuanto a la demanda de reconvención, sostuvo que: En el proceso “quedó probado que los montos dinerarios retenidos por la demandante y que esta última quedó adeudando a COMCEL a la finalización del CONTRATO ascendieron en total a la suma de $59.109.277 (…)”, es más, que por esa razón fue demandada, trámite ejecutivo que cursó en el Juzgado 9º Civil Municipal de Bogotá; no obstante, las partes “transigieron todas y cada una de las diferencias y controversias entre las partes respecto de las deudas, obligaciones y responsabilidades a cargo de LA DEMANDANTE y a favor de COMCEL relacionadas con el CONTRATO”, por tanto, milita: i).
El contrato de transacción celebrado entre las partes; y, ii). El memorial radicado ante el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá en el cual consta que la demandante cumplió con el contrato de transacción. - Esta plenamente probado que las deudas de la demandante con Comcel a la finalización del contrato eran cuantificables, determinadas y ciertas, “y ascendían única, específica y concretamente a la suma de $59’109.277”, además, que la suma por la que se pactó la cláusula penal es muy alta para lo que puede adeudarse. -Quedó probado que cuando la demandante dejó de pagar a COMCEL los dineros adeudados a la demandante, Comcel había incumplido previamente el contrato al no haberle liquidado y pagado las comisiones del último período contractual.
Debe revisarse el dictamen aportado por la actora. En últimas: 10.- Así mismo, por auto adiado 23 de noviembre de 2023 se ordenó correr el traslado previsto en las Leyes 2213 de 2022. 26 Exp. 023-2018-00542-02 10.1.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal la parte apelante sustentó en debida forma sus reparos.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además, como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito, con la consideración adicional referida a que en el evento de ser interpuesta la alzada por ambas partes, la Sala está revestida de la competencia para resolver sin limitaciones, empero, no es el caso de autos. 2.- Con miras a desatar la apelación formulada por el extremo convocante, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación del juzgado de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- Ahora bien, la Doctrina Colombiana refiriéndose a la agencia comercial ha determinado las siguientes características para este tipo de contrato: “1.
Constituye una forma de intermediación. 2. El agente tiene su propia empresa y la dirige con INDEPENDENCIA. 3. La actividad del agente se encamina a promover o explotar en determinado territorio, esto es, a CONQUISTAR, AMPLIAR o RECONQUISTAR UN MERCADO en beneficio del principal. 4. Por esencia esa actividad requiere de una ESTABILIDAD. Por ello se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante el ejercicio de una empresa propia existente de por sí, que por lo general se hace manifiesta por medio de la apertura de oficinas u otros locales para las comunicaciones necesarias con la casa para la cual obra y con la clientela respectiva”.
(PÉREZ VIVES, Álvaro. “De la agencia comercial y el mandato”. Derecho Colombiano, No. 140, pág. 126) Y la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil sobre la temática en estudio ha expresado: “En el lenguaje jurídico actual, sólo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado”.
“Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios. M.P. Germán Giraldo Zuluaga). 27 Exp. 023-2018-00542-02 “Por esta razón, para la Corte, la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente, y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos.
Simplemente representa un suministro de venta de un producto por mayor de un empresario al comerciante, que este, previas las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial (…). De acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un producto para la reventa, aun adicionado con otras condiciones, no genera un contrato de agencia”.
“6. El capítulo V, del título XIII del Código de Comercio, en sus artículos 1317 y siguientes, regula la agencia mercantil, definiéndola en la forma descrita anteriormente, surgiendo de su reglamentación como elementos principales los siguientes: a) constituye una forma de intermediación; b) el agente tiene su propia empresa y la dirige independientemente; c) la actividad del agente se encamina a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal, pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario; d) requiere de una estabilidad en el desempeño de esa labor; e) el agente tiene derecho a una remuneración”… “7.
Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que pueda predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno o de varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente”.
(C.S.J., Cas. Civil, Sent. 4 de abril de 2008 M.P. Ruth Marina Díaz Rueda). Siguiendo los lineamientos de la Jurisprudencia y Doctrina referidas, para la Sala es claro que, para que exista la relación jurídica convencional válida de agencia comercial deben concurrir al unísono y estar debidamente probados en el plenario los requisitos anunciados y, especialmente que la actividad de promoción o explotación de un producto se encamine a la conquista, ampliación o reconquista del mercado en beneficio del empresario por cuenta ajena, esto es, que los negocios hayan sido encomendados por éste -el empresario-; requerimientos tipificadores del negocio jurídico que excluyen la posibilidad de ser considerada como tal la actividad encaminada a la adquisición de un producto en propiedad para posteriormente distribuirlos o revenderlos, así esté aparejada de publicidad por cuenta del empresario y que esa reventa se realice en determinado territorio en forma reiterada, continua y permanente, per se, ese tipo de actividad no 28 Exp. 023-2018-00542-02 constituye ni reviste la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. 4.- Pese a lo expuesto, sin mayores disquisiciones, deberá decirse que esta Sala de Decisión acogerá la tesis que la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil adoptó el pasado 9 de abril, bajo el radicado No. 11001-31-03-035-2019-00063-01, concretamente, en la providencia SC425-2024.
Y esto es así, comoquiera que: i). Es esa corporación el órgano de cierre en material civil; ii). Se trata de una providencia dictada en la anualidad de que avanza; y, iii). El caso que allí se analiza tiene similitud con el que aquí se analiza. Y sobre este último tópico es de puntualizar, que en ese proveído se definió el recurso de casación propuesto por Promotora de Comunicaciones S.A.S. -Procom S.A.S. dentro del proceso que promovió contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., sociedad aquí demandada.
Es de advertir que en ese expediente, se persiguieron similares pretensiones, atinentes a declarar que: i). Entre las partes se celebró un contrato de adhesión, el que además debía catalogarse como de agencia comercial, esto, en aplicación de la interpretación preferente, el contrato realidad y la confianza legitima, “como se asintió por la justicia arbitral en 28 casos equivalentes al presente, los cuales constituyen doctrina probable”; ii).
Adicionalmente, que la sociedad demandada ejerció una posición dominante contractual e incluyó cláusulas a fin de evadir ese tipo contractual; iii). Existieron condiciones inoperantes, “por ineficacia en sentido amplio y estricto, y nulidad absoluta, o, subsidiariamente, por existir antinomia entre los efectos de la cláusula 30 y del numeral 6º del anexo A, en el sentido de entender que no se pactó el pago anticipado de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del estatuto mercantil, por fuerza de la interpretación contra preferente.
También, por contradicción, se pidió que se resten efectos a las estipulaciones que pretenden rehusar la configuración de la agencia comercial”. En ese orden, se deprecó el pago de la prestación “a que se refiere el mencionado precepto 1324 (…)”, de forma paralela, iv). que no hubo pago anticipado “pues la remuneración recibida fue a título de comisión”.
Es más, v). que la sociedad demandada incumplió sus obligaciones por disminuir el valor de la comisión por residual, modificar la comisión por legalización de kits prepago, no incrementar esta última conforme al IPC, eliminar las comisiones por permanencia y buena venta, mantener sin incremento la comisión por transacción de recaudo y reducir la comisión por promoción y comercialización de sim cards prepago o, subsidiariamente, que abusó de su derecho y de la posición de dominio contractual, incluso, vi). que la relación terminó por justa causa, de modo que, resulte procedente el pago de la indemnización contemplada en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio “y demás daños antijurídicos por el incumplimiento y/o abuso del derecho (…)”.
En esa misma línea, el actor en ese expediente pidió declarar que las actas de transacción, conciliación y compensación “no incorporan acuerdos conciliatorios, ni contratos de transacción o, subsidiariamente, señalar que la transacción se restringió a la liquidación y/o pago de comisiones por activación de planes pospago y legalización de kits prepago, sin comprometer las materias de este litigio, menos aún comprender 29 Exp. 023-2018-00542-02 la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio”, por no poderse renunciar antes de su nacimiento, además, que son actas de conciliación de cuentas, cuyo objeto era otorgar paz y salvo parcial, “aunque redactadas con la finalidad de eludir las consecuencias normativas del contrato de agencia comercial”.
Finalmente, deprecó varias peticiones relacionadas con el derecho de retención, la cancelación de contratos de hipoteca, destrucción de títulos-valores, entre otras. Bajo ese precedente, ha de negarse el petitim principal que apunta, en últimas, a que se declare la existencia de un contrato de agencia comercial con las implicaciones que de ello se derivan.
Al respecto, es importante traer a colación que la alta corporación para fundar su decisión echó mano de la teoría de los actos propios1 como del retraso desleal2 para concluir, luego de valorar los elementos de convicción, entre otros argumentos, que: i). “(…) reluce que Procom generó confianza legítima en Comcel, respecto a la no realización de reclamaciones respecto al tipo de contrato firmado, el manejo de las comisiones y demás desatenciones negociales invocadas en el libelo genitor del proceso”.
Para arribar a esa conclusión, indicó que las partes suscribieron un contrato en el que Comcel concedió a la demandante un contrato de distribución de productos y la comercialización de los servicios del primero, “con la expresa advertencia de que el negocio es de distribución, por lo que -[n]ada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de… agencia comercial (…)”. ii).
Esa directriz fue reiterada en el modelo de acta de conciliación, compensación y transacción, en el sentido de que “[l]as partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución… si la relación jurídica contractual se tipificare como agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas- (…)”. iii).
“Comcel se reservó -el derecho de hacer, en cualquier tiempo, ajustes o variaciones a las escalas de comisiones, las cuales serán de obligatorio cumplimiento para el distribuidor. Ejecutada una variación a las comisiones, Comcel deberá proceder a comunicarla al distribuidor, por cualquier medio idóneo, con el objeto de entre los ochos días hábiles siguientes este manifieste su aceptación o no a las mismas.
En el evento 1 “2.2.2. Una de las aplicaciones concretas de la buena fe es la conocida ‘teoría de los actos propios’, según la cual, las partes de una relación jurídica deben actuar con lealtad y coherencia, evitando afectar la confianza que ha depositado en ella la otra parte. (…) Esta teoría, en suma, señala que la conducta previa lícita e inequívoca de una persona, que genera confianza en los demás de que actuará de la misma forma en los sucesivo, le impone actuar conforme a aquélla, so pena de faltar a la buena fe; esto mismo sucederá si se ejerce un derecho, sin considerar que no se hizo por un tiempo prolongado, siempre que se haya generado certidumbre en su contraparte sobre su dejadez (…)”. 2 “2.3.1.- Como se anticipó, el ‘retraso desleal’ se asienta en la idea de que el no ejercicio de un derecho por un tiempo prolongado, produce el efecto de que no es posible reclamar su cumplimiento u obtener otro tipo de consecuencias favorables, siempre que se haya generado confianza en su contraparte sobre su no invocación posterior.
Y es que, el actuar omisivo del titular de una prerrogativa legal o contractual, de naturaleza renunciable, que revela abulia, negligencia o desinteres, puede generar la convicción en los demás sobre su abdicación, siempre que así se infiera de acudirse a la buena fe”. 30 Exp. 023-2018-00542-02 que el distribuidor guarde silencio, se entenderá su aceptación a las condiciones determinadas… Si el distribuidor no acepta las nuevas condiciones, el contrato terminará sin que se generen indemnizaciones para ninguna de las partes (…)”. iv).
“Comcel en desarrollo del convenio, según lo aceptado por la demandante en su escrito inicial, tomó las siguientes determinaciones respecto de la remuneración: (a) la comisión por residual, excluyó [de su causación] los tres primeros meses (…); (b) –[d]urante la ejecución del contrato… e independientemente de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efecto de la inflación, mantuvo la comisión por legalización-;
(c) -informó a su red de agentes/distribuidores de los cambios que a la postre se implementaron en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones por legalización de kits prepago- (…); (d) -envió a la demandante la tabla de comisiones en la que se estableció… la comisión de permanencia de planes pospago…-; (e) [a] partir del 1º de julio de 2014… eliminó la comisión por permanencia de planes pospago- (…);
(f) -mediante circular… de junio 17 de 2016, eliminó la comisión por buena venta en planes prepago- (…); (g) -mediante la circular… de junio 17 de 2016, eliminó la comisión por buena venta en planes prepago- (…); (g) -El 26 de diciembre de 2017…. le envió a su red de agentes/distribuidores… las nuevas tarifas que por concepto de comisión por transacción de recaudo empezaría a regir- (…);
(h) a partir del 1º de septiembre de 2014… pagó a su red… una remuneración mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del valor de las recargas realizadas… esta remuneración se causó durante los primeros seis meses desde la activación de la respectiva Sin Card (…)”. v). “Procom no efectuó ninguna reclamación formal respecto a los cambios que Comcel introdujo a las comisiones, no sólo por no aparecer probado en el expediente (…).
Tampoco se advierte que Procom cuestionara el tipo contractual celebrado (…)”. Por tanto, “(…) se descubre que Procom, durante su relación negocial con Comcel, no alzó su voz para censurar el contenido del contrato, su interpretación o ejecución, promover su modificación, oponerse a la forma en que el operador celular ejerció sus facultades o advertir sobre situaciones de abusividad”.
A juicio de la Corte, “[p]or el contrario, aceptó el modelo de contrato, consintió en las cláusulas que excluían la agencia comercial y que permitían cambiar de retribución del distribuidor, guardó silencio frente a supuestos comportamientos irregulares e ilegales que se extendieron por más de 13 años, y realizó actuaciones que generaron en Comcel la confianza sobre su conformidad con el negocio, por lo que deviene tardío que a la finalización del vínculo pretenda desdecir de su comportamiento previo”.
En ese orden, la alta corporación precisó que concurrían los elementos para aplicar la teoría del retraso desleal, comoquiera que: i). Los derechos en discusión son de naturaleza renunciable, amén que los particulares “tienen la facultad de gobernar sus relaciones patrimoniales, acorde con sus intereses y necesidades, salvo excepciones emanadas del orden público, la moral social o las buenas costumbres”; ii).
“En el escenario descrito 31 Exp. 023-2018-00542-02 se tiene que las normas dispuestas por el legislador, para gobernar los diferentes tipos contractuales, son eminentemente supletorias de la voluntad, en el sentido que admiten pacto en contrario, salvo aquéllas que sean imperativas”, aplicable, “con mayor razón, a las convenciones mercantiles (…)”; iii).
Los interesados tienen la facultad de definir el contrato que deseen y fijar su contenido, dentro del abanico de los regulados por el legislador o, incluso, acudir a un atípico, sin restricciones mayores que las que emanan expresamente de la ley, por lo que están materias son prima facie renunciables”, además, esa libertad contractual resulta aplicable a la agencia comercial; iv).
“Se descubre, de lo dilucidado, que la selección del contrato que regiría la relación entre Procom y Comcel era un asunto sometido a su autonomía negocial (…)”; v). “Lo mismo sucede frente a las facultades otorgadas a Comcel para regular las diversas remuneraciones pactadas, que le permitieron modificarlas, derogarlas o conservarlas inalteradas, por ser un aspecto regido por la autonomía de la voluntad.
Igual consideración cabe frente a la imputación de réditos a indemnizaciones futuras y a la distribución de los gastos de transporte de dinero”; vi). Sobre la prestación contemplada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, “(…) por la decisión de los contratantes de celebrar un contrato de distribución sin agencia, excluyendo las prescripciones de este último negocio jurídico in totum”, amén que es renunciable; vii).
“Frente a ninguna de las estipulaciones negociales rememoradas se efectuó reparo alguno por Procom, ora al momento de la celebración del contrato, o durante su desarrollo, lo que únicamente vino a suceder a la terminación; viii). “Transcurrieron más de trece (13) años para que Procom, por primera vez, cuestionara las cláusulas negociales y su ejecución, lo que trasluce un interregno significativo, por comprender casi la totalidad del tiempo de vigencia de la relación negocial”; ix).
La inacción de la demandante generó en Comcel la confianza de que las partes no celebraron un contrato de agencia comercial, existió un pago anticipado de las eventuales indemnizaciones por el finiquito del negocio, se tenía la facultad de modificar las comisiones en cualquier momento y “estaba a cargo del centro de pagos y servicios del valor del transporte del dinero efectivo”; y, x).
No hay pruebas de que la demandada coaccionó a la accionante. En últimas, consideró que “(…) Procom faltó a la probidad, al pretender el reconocimiento de un vínculo negocial que aceptó no haber suscrito, la declaración de incumplimientos frente al comportamiento que asintió y consintió y la devolución de gastos que asumió libremente solventar”. 5.- Puestas así las cosas, como se anticipó, no han de llegar a buen puerto las pretensiones invocadas por la sociedad accionante en la demanda principal, máxime si no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta que entre el 2 de junio de 2005 y el 2 de diciembre de 2017, Panacell Comunicaciones S.A.S. se pronunció en desacuerdo con las condiciones que regían dicho vínculo comercial.
En efecto, obra el contrato de 2 de junio, en el que se advierten las siguientes cláusulas: -Objeto: 32 Exp. 023-2018-00542-02 -Naturaleza y relaciones entre las partes: - Entre los deberes y obligaciones del distribuidor: Adicionalmente, tenemos, los anexos A, B, C, D, E, F y G, que militan en el expediente y permiten entrever la relación reglada entre las partes.
Es más, a la hora de contestar la demanda principal, Comcel afirmó: “De igual manera durante los más de doce (12) años de ejecución contractual COMCEL jamás recibió reparo u observación alguna de PANACELL acerca de estar vinculada por un contrato de agencia comercial de hecho; ni menos acerca de la invalidez, nulidad absoluta o ineficacia de algunas de las estipulaciones contractuales contenidas en el contrato de distribución el cual, dicho sea de paso, siempre fue ejecutado y aplicados por la PANACELL a su plena y total satisfacción por estar todas sus cláusulas dotadas de eficacia y validez jurídica al resultar vinculantes entre ellas por virtud de su autonomía contractual”, es más, sostuvo: “PANACELL jamás le expresó a COMCEL que las estipulaciones contractuales contenidas en el contrato de distribución violaban normas legales de carácter imperativo o contenían objeto o causa ilícitos o que los contratos en cuestión se hubiesen celebrado entre personas absolutamente incapaces; es más, en la propia demanda PANACELL solicita que se declare la ineficacia de alguna de ellas pero únicamente en lo que tiene que ver con la disposición por parte de PANACELL de derechos que no existían o no se habían hecho exigibles al momento de la suscripción de los respectivos documentos; de derechos respecto de los cuales no existía una disputa en 33 Exp. 023-2018-00542-02 concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos; de derechos cuya existencia y cuantía no podían ser establecidos por PANACELL por la imposibilidad de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL; y de derechos que tenían por fuentes normas de carácter imperative”, en esa línea, “Además, durante la ejecución contractual jamás COMCEL fue requerida por PANACELL para el pago de comisiones, incentivos y bonificaciones que derivaran de la supuesta agencia comercial de hecho, pues todos los reclamos de orden económico que se le hicieron fueron conciliados, compensados y transigidos por los contratantes, de común acuerdo y de buena fe en las diferentes actas que dan cuenta de ello y que se acompañan como prueba a este escrito" (fls. 365 y 366. 001Folios1-469.pdf).
La demandada refirió además que: “A lo largo de la relación contractual entre Panacell y Comcel existieron varias diferencias de orden económico, que fueron objeto de conciliación, transacción y compensación, diferencias que quedaron consignadas en las correspondientes actas y superadas por virtud de la transacción que acordaron los contratantes, que resultan totalmente oponibles entre ellas” (fls. 370, ib.).
Temática que se mantuvo al dar respuesta a la contestación de la reforma del libelo. Ahora bien, de los elementos de convicción que obran en el plenario y que fueran aportados con el escrito de demanda principal- tenemos: revistas, informes anuales operación América Móvil S.A.B. de C.V., la información accionaria de Comcel, los estatutos sociales, las hojas de vida de los directivos de esa sociedad, informes anuales del convocado Comcel-Claro 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, informe de sostenibilidad 2014, 2015 y 2016, listados de puntos de atención directa, determinación de la situación del grupo empresarial, nota revista Semana, varias leyes y decretos, el contrato de 2 de junio de 2005 como el otrosí adiado 1º de febrero de febrero de 2008 sin que se advierta nota marginal al respecto, varios contratos suscritos por Comcel /Occel S.A. y otras empresas distintas a la aquí accionante, comunicaciones finales entre Comcel S.A y Panacell; no obstante, no se advierte reclamo alguno por la segunda de cara a la configuración de un contrato de agencia comercial.
Contamos también, cartas remitidas a efectos de establecer las comisiones a Bonncel Distribuciones y Mercadeo Ltda., Celcom, Globalcom y Celutec, así como las que remitirá Comcel a la recurrente, varias resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, antecedentes arbitrales, contestaciones de otras demandas por Comcel S.A., copia de la escritura pública en virtud de la cual William Rafael Sandoval Sabogal constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre varios bienes, póliza de cumplimiento No. 63-45-101003277, copia de la Escritura Pública No. 3799 de 21 de diciembre de 2004 relativa a la fusión de Comcel S.A. con Occel y Celcaribe, documentos relativos a las políticas de Comcel S.A., copias de varias sentencias doctrina probable y agencia comercial, copia interrogatorio de parte al representante legal de Comcel – Tribunal de Arbitramento de Ever Green Comunications S.A. vrs Comcel como el concepto sobre el registro de las prestaciones anticipadas, misiva con radicación No. 2013-01-253994 de la Superintendencia de Sociedades sobre el alcance del Plan Único de Cuentas PUC-, conceptos de la DIAN y manual CPS.
Luego, se asiente la tesis de que 34 Exp. 023-2018-00542-02 Pancell Comunicaciones S.A.S. no controvirtió las estipulaciones contractuales en desarrollo de la convención de 2 de febrero de 2005. Incluso, se advierte remisión de facturas a Comcel S.A. mediante misiva de 10 de enero de 2018 relacionadas, entre otras, un título-valor por $1.377’370.849 correspondiente a la prestación mercantil que regula el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercial, “la cual se causó y se hizo exigible el 3 de diciembre de 2017” (18,2018 01 11, Panacell, Remisión Facturas.pdf-18,Facturación a la terminación del contrato002USBFolio26AnexosDemanda-001Cuaderno1) Adicionalmente, en esa misiva se indicó: Mas la respuesta de Comcel S.A. se planteó en los siguientes términos: Finalmente, es de anotar que el representante legal de la actora -demanda principal- como William Sandoval (Socio fundador de Panacell) acotaron que la discusión en punto al tipo contractual que se desarrolló, sólo se dio con ocasión a la terminación del negocio -confesión art. 191 del Código General del Proceso-, comoquiera que en el desarrollo del mismo, en palabras del último, no se presentaron “controversias”, se trataba de relaciones “sanas” (Aud. 14 del expediente digital) De otro lado, debe decirse que el órgano de cierre en materia civil es la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, razón por la que, no pueden acogerse las decisiones adoptadas por tribunales arbitrales. 35 Exp. 023-2018-00542-02 Si así son las cosas, como se anticipó se negará el petitum principal, sin que pueda decirse que lo que aquí aconteció fue la configuración de la prescripción de la acción3, habida cuenta que la cuestión puesta en consideración de la Sala fue resuelta de fondo, cuestión distinta es que el apoderado de la parte actora no comparta la aplicación de la teoría de los actos propios como del retraso desleal, que son instituciones totalmente diferentes, por ende, de alcances distintos. 6.- Decantado lo anterior y para resolver las inconformidades puestas de presente por Panacell Comunicaciones S.A.S. de cara a la demanda de mutua petición, obra a folio No. 276 del cuaderno 001Folios1-469.pdf contrato de transacción y compensación de cuentas entre Comcel S.A. y Panecell Comunicaciones Ltda. de 3 de diciembre de 2013.
En el que se advierte que transaron las diferencias y controversias, anteriores, actuales y futuras, “relativas a las sumas de dinero que por concepto de toda prestación, comisión y bonificación a favor del Distribuidor y a cargo de COMCEL se han causado hasta el día a 31 de Diciembre de 2012 según los términos estipulados en los Contratos de Distribución vigentes entre las partes (…)”.
Adicionalmente en el expediente militan: i). El contrato de transacción y compensación de cuentas relativa a las cuentas causadas hasta el 31 de diciembre de 2011 (279 y ss., ib.); ii). Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas de11 de marzo de 2009 en el que los intervinientes se declararon a paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y residual “que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de PANACELL COMUNICACIONES LTDA. por estos conceptos hasta el 31 de mayo de 2008 (…)” (f. 283 y ss, ib.); iii).Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas a propósito de la totalidad de las prestaciones causadas en favor de la actora -comisiones por activaciones y comisiones por residual- hasta el 31 de diciembre de 2007 (fls. 292 y ss., ib.); iv).
Contrato de transacción y compensación de cuentas en la que se declararon a paz y salvo “por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de PANACELL COMUNICACIONES LTDA., por estos conceptos hasta el 30 de junio de 2.006 (…)” (fls. 296 y ss., ib.); v). Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas “por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas (…) hasta el 31 de diciembre de 2009 (…) (fls. 300 y ss., ib.); vi).
Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas “por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de PANACELL (…), por estos conceptos hasta el 31 de diciembre de 2009 (…)” (fls. 302 y ss., ib.); vii). Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas “por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de PANACELL (…) hasta el 31 de diciembre de 2010 (fls. 305 y ss., ib.); y, viii).
Contrato de transacción y compensación de cuentas en virtud de la cual las partes “transigen de forma definitiva todas las 3 Art. 2536 del Código Civil. 36 Exp. 023-2018-00542-02 diferencias y controversias, anteriores, actuales y futuras, relativas a las sumas de dinero que por concepto de toda prestación, comisión y bonificación a favor del Distribuidor y a cargo de COMCEL se han causado hasta el 31 de Diciembre de 2012 (…)”.
Sumado a lo anterior, es importante señalar que la demanda de reconvención se fundó en que si bien el contrato de distribución se ejecutó de manera permanente hasta el 2 de diciembre de 2017, Panacell Comunicaciones S.A.S. incumplió con lo dispuesto en la cláusula 7.8. “que lo obligaba a consignar los dineros recibidos por parte de los usuarios por concepto de ventas, en la forma y tiempo previstos en dicha cláusula”, en ese camino, que retuvo, sin justa causa, suma perteneciente a Comcel S.A., concretamente, $350.591641, luego, la demandada en reconvención debe proceder al pago de la cláusula penal pactada en el contrato de distribución de 2 de junio de 2005.
Pese a ello, mírese que el juez a quo soslayó el alcance del artículo 281 del Código General del Proceso, respecto del principio de congruencia, comoquiera que la motivación del fallo de primer grado estriba en el incumplimiento del contenido de la cláusula 7.33 del contrato de distribución, escenario que no se puso de presente en ese escrito introductorio.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que como sustento de la alzada, Panacell refirió que: i). Se acreditó que “los montos dinerarios retenidos por la demandante y que esta última quedó adeudando a COMCEL a la finalización del CONTRATO ascendieron en total a la suma de $59.109.277 (…)”, es más, que por esa razón fue demandada, trámite ejecutivo que cursó en el Juzgado 9º Civil Municipal de Bogotá, mas las partes “transigieron todas y cada una de las diferencias y controversias entre las partes respecto de las deudas, obligaciones y responsabilidades a cargo de LA DEMANDANTE y a favor de COMCEL relacionadas con el CONTRATO”, en ese orden, debe advertirse el memorial radicado ante el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá en el cual consta que se cumplió con el contrato de transacción; ii).
La única deuda ascendió a $59’109.277; iii). La cláusula penal es excesiva de cara a lo que realmente se adeudaba; iv). Comcel S.A. incumplió previamente, al no haber liquidado y pagado las comisiones del último período contractual, de modo que, es indispensable revisar el dictamen que se aportara. Para resolver la alzada, la Sala de Decisión deberá traer nuevamente a colación, el contenido del artículo 281 ib., mas en lo que toca a su inciso 4º que literaliza: “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.
En efecto, obra en el expediente copia del contrato de transacción de 13 de febrero de 2020, suscrito por el apoderado de Comcel -Dr. Roberto Zorro Talero- y el representante de la sociedad Panacell en el que claramente se advierte: 37 Exp. 023-2018-00542-02 “( ) 2.- Que todas las relaciones contractuales existentes entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., de un lado, y PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. y WILLIAM RAFAEL SANDOVAL SABOGAL, de otro lado, fueron relaciones contractuales que terminaron por completo y de forma definitiva el 1 de diciembre de 2017.
Por lo tanto, a la fecha de la firma de la presente transacción, terminaron por completo, todos los contratos que vinculaban a las Partes y respecto de los cuales su cumplimiento se garantizó con la hipoteca abierta referida en el anterior antecedente. 2. Al momento de la terminación de todas las reclamaciones contractuales existentes entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., de un lado, y PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. y WILLIAM RAFAEL SANDOVAL SABOGAL, del otro lado, se consideró por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. que PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. le adeudaba en total y únicamente la siguiente suma de dinero de $59.109.277. 4.
Ante el incumplimiento en el pago de obligaciones contraídas por la Sociedad PANACELL COMUNICACIONES S.A.S., con la Sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., esta última llenó con la mencionada cifra dineraria el pagaré en blanco con carta de instrucciones suscrito por PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. Y WILLIAM RAFAEL SANDOVAL SABOGAL y con fundamento en dicho pagaré incoó proceso ejecutivo contra PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. Y WILLIAM RAFAEL SANDOVAL SABOGAL, por la suma de $59.109.277 más los intereses moratorios desde el día 14 de febrero de 2019. 3.
(sic) El Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá, libró la correspondiente orden de apremio por la suma de $59.109.277 más los intereses moratorios desde el día 15 de febrero de 2019, a favor de COMUNICACIÓN CELUAR S.A. COMCEL S.A. y en contra de PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. Y WILLIAM RAFAEL SANDOVAL SABOGAL” SEGUNDA: Objeto. Con el objeto de transigir las diferencias y controversias presentes o futuras entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y los demandados PANACELL COMUNICACIONES S.A.S. Y WILLIAM RAFAEL SANDOVAL SABOGAL, las partes, convienes las siguientes prestaciones mutuas: 38 Exp. 023-2018-00542-02 Es de advertir que ese documento lo allegó la testigo Ayda Soto (20Folios969-1079.pfd) frente al que el abogado de Comcel S.A. refirió que era “intrascendente”, sin que lo desconociera, sólo replicó que se trataba de otro proceso y abogado. 39 Exp. 023-2018-00542-02 No obstante, pronto se advierte que a la fecha no existe obligación exigible a Panacell Comunicaciones S.A.S. y en favor de Comcel S.A. La intención de dicha negociación era la de transigir las diferencias y controversias presentes o futuras entre las partes a propósito de las relaciones contractuales entre los extremos litigantes, aquéllas que terminaron el 1º de diciembre de 2017 y que se establecieron en el rubro de: $59’109.277, luego, contrario a lo aludido por el apoderado de Comcel S.A. el documento resulta determinante en el asunto, pues, en definitiva, da cuenta que a la fecha la demandada en reconvención no le adeuda suma alguna a Comcel S.A. Finalmente, el revisor fiscal dio cuenta de un saldo en favor de Comcel S.A. por $350.591.641, mas según certificación de auditoría de 30 de septiembre de 2018 (05AudienciaNoviembre11de2022).
Adicionalmente, sobre el pago por más de $250.000.000 por Panacell con posterioridad a la relación contractual y a propósito de un proceso ejecutivo en su contra, precisó: “No, no tengo esa información para poder confirmar esa afirmación (…)”. Recordemos que: “4.5.1. El artículo 1625 del Código Civil establece que la transacción es un modo de extinguir las obligaciones y nace a la vida jurídica como un acuerdo de voluntades (art. 2469 C.C).
Así las cosas, la transacción implica el pacto entre las partes de poner fin a un derecho de contenido dudoso o a una relación jurídica incierta, que surge de la intención de las partes de modificarla por una relación cierta y firme, con concesiones reciprocas. Además, de acuerdo con el artículo 2483 C.C, la transacción tiene efectos de cosa juzgada a menos que se configure un vicio que genere nulidad.
(…). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala: “la transacción es un negocio extrajudicial, o sea una convención regulada por el derecho sustancial y que entre las partes produce los efectos extintivos que le son inherentes desde el momento mismo en que se perfecciona. Cuando existe pleito pendiente entre dichas partes, genera también el efecto procesal de poner término a esa litis, para lo cual se requiere incorporar la transacción en el proceso mediante la prueba de su celebración, a fin de que el juez pueda decretar el fenecimiento del juicio.
Este efecto doble y la circunstancia de que por lo regular se asienta el pacto dentro del litigio en curso, le dan a la transacción la apariencia de un simple acto procesal, pero no lo es en realidad, porque ella se encamina principalmente a disipar la duda y a regular y dar certeza a la relación sustancial que la motiva y porque, en razón de esta finalidad primordial, la ley la considera y trata como una convención y como un modo de extinguir obligaciones, es decir, como una convención liberatoria (C. C., 1625 y 2469)’ [41]”4 4 Cfr. Sentencia T 118 A de 2013. 40 Exp. 023-2018-00542-02 Temática que, incluso, hacía inane resolver las excepciones propuestas por Panacell S.A.S. denominadas: i).
Compensación; ii). Contrato no cumplido; iii). Cláusula penal enorme y prohibición de usura; y, iv). “Genérica”. Conforme con lo expuesto, la demanda de mutua petición no tenía vocación de salir avante, en tanto, se declarará de oficio la excepción que se denominará “transacción” (Inciso 1º del artículo 282 del Código General del Proceso”. 7.- En conclusión, ante la improsperidad de los reparos formulados por el extremo actor, deberán confirmarse los numerales primero y segundo de la decisión de primer grado, mas, se revocarán los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto pues como se anunció, se declarará de oficio la excepción titulada “transacción” y se negarán las pretensiones de la demanda de mutua petición. Sin condena en costas en esta instancia a la recurrente ante la prosperidad parcial de la alzada.
V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO de la sentencia calendada 22 de septiembre de 2023, pronunciada en el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de esta ciudad, para en su lugar, DECLARAR probada de oficio la defensa nominada: “transacción” y NEGAR el petitum en reconvención. 2.- CONFIRMAR en todo lo demás la decisión atacada. 3.- SIN CONDENA en costas en esta instancia. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4ff13a858db16373c88340c39c01b5c6ed87292649a4127b6960aed2d258c0a2 Documento generado en 18/10/2024 10:28:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica