Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI SALA CIVIL SANTIAGO DE CALI, VEINTICUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTISÉIS. Proyecto aprobado en Sala Civil de Decisión, según Acta de la fecha. PROCESO N° 760013103010202300317 01 Ref.: Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE.
Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia que en este asunto dictase el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, el día cinco de diciembre de dos mil veinticuatro.
ANTECEDENTES 1.- El BANCO DE OCCIDENTE S.A. pidió librar mandamiento de pago en contra de ANDREA HORMAZA PUENTE por la suma de $250.000.000.oo por concepto de capital contenido en el pagaré sin número que ampara la obligación 2230048411 más sus intereses de mora desde el 6 de diciembre de 2023 y de plazo liquidados desde el 26 de junio de 2023 al 5 de diciembre de ese mismo año. _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 2.- En apretada síntesis, se adujo que el 23 de mayo de 2023, la deudora suscribió el precitado pagaré en blanco para respaldar la obligación ya referida, título con el que autorizó al ejecutante para hacer uso de la cláusula aceleratoria en caso de incumplimiento de la obligación pactada. 2.1.- Agregó que el 5 de diciembre de 2023 se diligenció el pagaré conforme con las instrucciones, por lo que la obligación a cobrar es clara, expresa, exigible y presta mérito ejecutivo. 3.- Librado el mandamiento de pago y notificada de él la demandada, inicialmente formuló recurso de reposición invocando las excepciones previas de “Incumplimiento de los requisitos formales de contener una obligación clara, expresa y exigible”, “Indebida representación del demandante” y “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” que resultaron frustráneas.
Asimismo contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando como excepciones de mérito las que denominó: “Falta de claridad y exigibilidad de la obligación” y “Falta del deber de información”. En punto de la primera, señaló que la obligación no era clara ni exigible porque el acreedor la identificó como única responsable sin tener en cuenta la garantía otorgada por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS; por la otra, manifestó que conforme con los literales a) y c) del artículo 3 de la Ley 1328 de 2009 se vulneraron sus derechos a consumidora financiera, por carecer de información respecto de la claridad y exigibilidad de la obligación. Descorrido el traslado de las excepciones, el demandante refirió que de la literalidad del título valor no se observaba la constitución de avalista o fiador, por el contrario, aseguró que la obligación dineraria _______________________ 760013103010202300317 01 2 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. estaba únicamente en cabeza de ANDREA HORMAZA PUENTE; aclaró que en caso de operar la figura de subrogación legal a favor del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, no eximía a la deudora frente al reconocimiento de la totalidad del crédito.
Respecto del deber de información, agregó que la ejecutada aceptó con su rúbrica el pagaré objeto de recaudo, precisando que pese a criticarse el negocio jurídico subyacente, no existe argumento alguno que esté en contraposición con la información contenida en el título. 4.- El Juzgado declaró no probadas las excepciones formuladas y consecuentemente ordenó seguir adelante la ejecución. Consideró que el título valor contenía los requisitos consagrados en el artículo 422 del Código General del Proceso, pues la obligación estaba determinada, claramente detallada, verificada su exigibilidad y constituía plena prueba de la obligación que se cobraba en contra de la deudora; precisó frente a la ausente subrogación que reclamaba la demandada, que en nada afectaba la claridad y exigibilidad de la obligación. Respecto del derecho de información que igualmente se excepcionó, señaló que para el momento en que se adquirió el crédito, la deudora cumplió con la obligación adquirida por dos meses, sin que para ese momento desconociera la falta de información de la que ahora se queja, así mismo, advirtió que existía confusión de su parte en relación con la naturaleza del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS y el seguro que respaldaba la deuda en casos especiales, reafirmando que “no existe ningún vínculo legal o contractual entre la demandada y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS que obligue a este último a efectuarle el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer la señora ANDREA HORMAZA PUENTE al BANCO acreedor”. 5.- Inconforme con la decisión, la demandada ANDREA HORMAZA PUENTE la apeló, insistiendo en que la obligación no era clara, expresa y exigible, como también que la demanda no comprendió _______________________ 760013103010202300317 01 3 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 4 a todos los litisconsortes, pues a su muy singular juicio, además de ella, también debió llamarse como deudor al FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS por haber otorgado una garantía respecto al incumplimiento de la obligación, de la cual, asegura que la dicha entidad abonó la suma de $125.000.000.oo.
Por su parte, el BANCO DE OCCIDENTE S.A., en réplica expuso que el título objeto de ejecución indudablemente contiene una obligación expresa, clara y exigible; aclaró que el pago que realizare el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, en razón de la garantía otorgada no extinguía la obligación sino que le permitía subrogarse como nuevo acreedor para su cobro.
Debe precisarse que al momento de presentarse los reparos concretos, la apelante no se refirió a la excepción de “falta del deber de información”, razón por la cual, no puede atenderse la sustentación que presentó en esta instancia frente a dicho tópico conforme se decanta en los artículos 320, 322, 327 y 328 del Código General del Proceso.
CONSIDERACIONES 1.- Verificada la concurrencia de los presupuestos procesales de la acción, así como la ausencia de nulidad procesal capaz de invalidar lo actuado, se procede a resolver la apelación formulada. Pues bien: toda obligación, sin excepción, responde a un motivo, una razón de ser (sine causa nulla obligatio); debe su vida, en una palabra, a cuando menos una de las fuentes de las obligaciones.
Las gentes resultan obligadas, ya porque contratan, ora porque manifiestan válidamente una declaración de voluntad, bien porque incurren en un hecho ilícito, etc. A tono con ello, el legislador colombiano señaló en el artículo 1494 del Código Civil que “Las obligaciones nacen, ya del _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
Desde la época romana se asimiló la obligación con la necesidad de pagar una prestación económica. En refiriéndose a ella, señaló Justiniano “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuis rei” (La obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación a favor de otro) (Inst. III pr.). También la definió afirmando que “es un vínculo de derecho que nos somete a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad” (inst.
III, t 14). Lo expuesto para señalar que la obligación surge desde el momento mismo en que por virtud de un acto jurídico, un contrato o de la Ley, una persona se obliga a satisfacer determinada prestación. Precisamente, es el proceso de ejecución el medio idóneo para transformar la satisfacción concreta de los derechos comportando desde esta óptica singular importancia como quiera que casi quedan excluidas las indagaciones de fondo, prácticamente como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad.
La acción ejecutiva, pues, tiene siempre por objeto el pronunciamiento de una providencia que abraza un contenido determinado, favorable a aquel que acciona, pero sujeta también a ser revocada, si se demuestra la inexistencia del derecho por el cual fue emprendida. Su objeto no está en la declaración de un derecho ni en dilucidar si la demandante posee un reclamo justificado contra la _______________________ 760013103010202300317 01 5 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. demandada (para ello puede acudirse a la vía ordinaria) sino en la efectiva realización de un derecho sustancial a través de una orden judicial.
A la ejecución se acude entonces, cuando se está en posesión de un documento preconstituido que, de manera indiscutible demuestre la obligación en todos sus aspectos hasta el punto de que ella surja claramente de su simple lectura, sin menester de acudir a juicio mental alguno y exenta de toda duda sobre cualquiera de los elementos que la integran.
En otros términos: dado que el objeto de la acción ejecutiva no apunta tanto a esclarecer la eventual existencia de algún derecho del demandante y que justifique algún reclamo contra el demandado cuanto que a la efectiva realización de un prestablecido “derecho” que de entrada ofrezca certeza y determinación a favor de aquel y en contra de este, hácese menester que desde los dinteles del asunto se acompañe esa prueba robusta que legitime la demanda con la cual se promueve el juicio: el título ejecutivo.
De allí que es indispensable que el documento que se acompañe con la demanda se acomode en general a las previsiones de que trata el artículo 422 del Código General del Proceso, norma esta encargada de delimitar la existencia del título ejecutivo señalando que se constituye como tal el instrumento en el que consten obligaciones expresas, claras y exigibles, que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él. Los títulos valores son títulos ejecutivos per se, al punto que la misma Ley comercial y procesal les tiene como documentos auténticos y contentivos de derechos.
Su sola apariencia releva de indagar incluso su causa. _______________________ 760013103010202300317 01 6 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. Cosa muy otra es que, para que instrumentos tales se entiendan revestidos de ese rigor ejecutivo, deben necesariamente acomodarse a los presupuestos que exige la ley comercial y, a fortiori, los del artículo 422 del Código General del Proceso.
El Código de Comercio les consagra un tratamiento especial como una excepción que son al régimen general de las obligaciones, al considerarlos esencialmente documentos formales, que tienen que reunir determinadas características con una finalidad común, cual es la de darle seguridad, rapidez y eficacia a la circulación de la riqueza, todo con el propósito de responder a la movilidad y dinamismo propio del derecho mercantil.
A tono con lo cual, el artículo 620 del Código de Comercio señala: “Los documentos y actos a que se refiere este título (De los Títulos Valores) sólo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale ( )”. Dentro de los requisitos generales de los títulos valores se encuentran la mención del derecho que en el título se incorpora y la firma de quien lo crea.
Adicionalmente, debe contemplar los presupuestos de que trata el artículo 709 del Código de Comercio, en torno de los cuales, ha referido la doctrina que tales se compendian en los siguientes: “a) La mención del derecho que en el título se incorpora, esto es la expresión pagaré, la cual significa que el promitente u obligado principal o directo, hace una promesa de pagar al tenedor legitimado del título, la suma a él incorporada en la fecha señalada.
De allí que el artículo 709 insista en que el pagaré debe contener la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. Se dice que incondicional por que si ella no lo es, no se estaría en presencia de un títulovalor. _______________________ 760013103010202300317 01 7 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE.
“b) Lugar y fecha de creación del título, tenemos que en caso de que no se pongan la ley los suple, de conformidad con el artículo 621 en su inciso final. “c) El nombre del beneficiario o la indicación de ser pagadero al portador. Aquí como en la letra, la ley admite pagarés a la orden y al portador. “d) La cantidad que se promete pagar, la cual debe estar completamente determinada.
“e) El lugar de pago. Si no se menciona, se aplica el artículo 621 del C. de Co. “f) La fecha de pago, esto es, la forma de vencimiento del pagaré. Como la ley dice en el artículo 711 que son aplicables al pagaré las normas sobre las letras de cambio, en lo conducente, parece posible decir que se puede expedir un pagaré pagadero a la vista, o con vencimiento a día cierto determinado o no, o con vencimientos sucesivos, o aun día cierto después de la fecha.
No sería, en cambio, posible el pagaré a día cierto después de la vista pues en él no existe la presentación para la vista. “g) La firma de quien lo crea, quien en este caso es el promitente, quien es obligado cambiario directo por expresa disposición del artículo 710 del C. de Co., que lo equipara al aceptante de una letra de cambio”1. Del trasunto fiel que viene de consignarse, no ofrece duda que el cuestionado pagaré, y a despecho de lo alegado por la excepcionante, cuenta aquí con los presupuestos que la Ley exige en orden a investirlo de mérito ejecutivo.
Por modo que no hay cómo reprochar su idoneidad desde que cumple de entrada con los supuestos exigidos para tenérsele como título valor y consecuentemente como título ejecutivo en los términos exigidos por el artículo 422 del Código General del Proceso. Justo como en comienzo lo dedujo el Juzgado. 3.- Bajo esta perspectiva normativa y jurisprudencial, se analiza la controversia planteada con los precisos reparos y la acompasada 1 PEÑA NOSSA, Lisandro.
Curso de títulos valores, p. 83. _______________________ 760013103010202300317 01 8 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. sustentación presentada por la apelante, los cuales constituyen el marco de decisión en esta instancia (arts. 320 y 328 del C.G.P), y que en lo central apuntan a discutir si el título valor pagaré, carece de exigibilidad y claridad por no haberse integrado a proceso al FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, el cual se dice, garantizó parcialmente el pago de la obligación cobrada. 3.1.- Frente a la falta de claridad y exigibilidad de la obligación, por no haberse integrado al contradictorio con el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS.
Ya antes se dijo y ahora se reitera que en el asunto de marras, el BANCO DE OCCIDENTE S.A., trajo como título valor base de ejecución, el pagaré que fue creado el 23 de mayo de 2023, en el que ANDREA HORMAZA PUENTE aceptó pagarle una suma de dinero más los intereses pertinentes; mismo del que además se dijo, cumplía a plenitud con los presupuestos legales que le conferían la naturaleza de título valor y por ese mismo sendero, el de título ejecutivo.
Empero, cuestionó la demandada que la obligación no resultaba clara ni exigible dado que al existir una garantía otorgada por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, debió llamarse a esta último para conformar el contradictorio. Mas para desechar cuestionamiento semejante, basta apenas con recordar, por un lado, que planteamientos tales no era dable alegarlos al abrigo de una excepción de fondo o de mérito.
A lo menos no si se cae en cuenta que bien visto el aducido ataque, pronto se conviene que no apuntaba propiamente a discutir y cual sería lo esperado, acaso, la falta de alguno de los presupuestos axiológicos de toda pretensión (legitimación, fundamentos de derecho y fundamentos de hecho) cuanto que en verdad a cuestionar frontalmente un defecto que, en realidad, es _______________________ 760013103010202300317 01 9 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 10 de índole estrictamente procesal (la necesidad de integrar la litis con un nuevo demandado) formulación esa que por supuesto, apenas si procedía como excepción previa; misma que por ser tal, debía haberse propuesto por vía de reposición en los términos del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil; asunto ese que por demás, fue objeto de definición cuando se resolvió el recurso que con esos mismos fundamentos se ensayó infructuosamente contra la orden de apremio.
Pero sin perjuicio de lo antes expuesto y no más que con el ánimo de demostrar la sinrazón de semejantes manifestaciones, suficiente es con decir que, si en claro se tiene que en materia de títulos ejecutivos el presupuesto de la claridad hace directa relación con que la obligación sea de fácil comprensión porque aparezca nítida, inteligible, concisa y precisa, o lo que es igual, que para deducirla no haya lugar a razonamientos más o menos complejos mientras que, por otro lado, el de la exigibilidad consiste a su turno en “( ) la calidad que la coloca (a la obligación) en situación de pago o solución inmediata por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura y simple y ya declarada” (Sent. 31 agosto 1942.
G.J. T.LIV, p. 383) bien pronto se conviene que cuanto acá se alega en torno de la supuesta necesidad de vincular al proceso al FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS es aspecto del todo extraño con aquellos supuestos. Por supuesto que nada tiene que ver una cosa con la otra desde que la eventual falta de citación no hace ecuación con los mentados requisitos de claridad o exigibilidad; mismos ambos que en realidad y en este caso no ameritan reparo desde que no puede ofrecer duda que la obligación reclamada es en mucho diamantina además de exigible.
Ni cómo negar que el pagaré refleja sin discusión que ANDREA HORMAZA PUENTE se obligó con el banco demandante a pagarle el 23 de mayo de 2023 el valor de $250.000.000.oo. _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 11 Amén que, por si fuere poco, tampoco se trata aquí ni mucho menos, de que acaso exista en el proceso un pretenso problema de integración del contradictorio en el que fuere menester vincular al FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS.
Nada de eso. Se remembra que el litisconsorcio dice relación con la presencia en el proceso de una pluralidad de personas que deben integrar una de las partes de proceso, identificándose tres tipos: activo, pasivo o mixto, según que la pluralidad de sujetos se halle en la parte demandante o en la demandada, o en una y otra. Al margen de la anterior clasificación, la propia ley distingue, nominándolos, en tres clases: el facultativo (art. 60 C.G.P), el necesario (art. 62 in fine) y el cuasinecesario (art. 63 ejusdem).
Este segundo -que a partir de la visión de la demandada sería el pertinente para este casopuede tener origen en alguna “disposición legal” o imponerlo directamente la “naturaleza” de las “relaciones o actos jurídicos” respecto de las cuales “verse” el proceso. Al punto señaló la H. Corte Suprema de Justicia: “El fenómeno procesal del litisconsorcio necesario se presenta cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual versa la controversia, está integrado por un número plural de sujetos en forma activa o pasiva, ‘en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existen, sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.
En tal hipótesis, por consiguiente, un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Solo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetiva la relación jurídico-procesal, y por lo mismo sólo cuando las cosas son así _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 12 podrá el Juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado ( )”.
Y agrega: “Fundamento esencial del litisconsorcio necesario ha sido para la doctrina de la Corte el que la sentencia deba ser única y de idéntico contenido para todas las partes de la relación procesal, por ser única la relación que los une y se controvierte en el proceso”2. (Subrayas del Tribunal) Si con apoyo en las anteriores directrices se examina el caso propuesto, bien fácil se advierte que carece de serio fundamento la queja de la peticionaria; pues la situación procesal del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS es abiertamente extraña a esa de litisconsorte necesario que se le atribuye.
Naturalmente que, por un lado, no existe disposición procesal o sustancial que informe sobre la necesidad de tener como demandado (ni como demandante), en este tipo de acciones, a la referida entidad y, por el otro, tampoco la naturaleza de la relación jurídica que acá se debate, no impone ni exige su vinculación pues se evidencia al rompe que el conflicto cabe solucionarse sin que sea indispensable contar con su presencia. Todavía menos si se tiene en consideración, por un lado, que en el título que se trajo como fundamento de la ejecución, a duras penas aparece como obligada la aquí deudora; nadie más. Por modo que mal podría pretender vincularse en un proceso de ejecución y como codemandado (o acaso codemandante), a quien ni siquiera figura como firmante del título.
Amén que, aún en el referido supuesto de que otra persona -la que fuere- de veras hubiere aceptado también con su firma el instrumento de deber y que por ese motivo estuviere comprometido 2 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 17 de noviembre de 1994. Radicación Expediente N° 4389. Magistrado Ponente Dr. NICOLÁS BECHARA SIMANCAS. _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 13 asimismo al pago de la suma de dinero allí incorporada, de cualquier modo quedaría a elección del acreedor dirigirse contra todos los obligados o solo a uno de ellos, por aquello de que los suscriptores de un título valor son entre todos solidarios (art. 825 C.C.).
Y la obligación solidaria3 descarta de suyo la necesidad de llamarles a todos. Pero si no fuere bastante, la participación del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS con ocasión de su intervención en este linaje de créditos, sería solo como garante, más exactamente de fiador (art. 2361 C.C.) y para eventualmente satisfacer la obligación; esto es, que en el supuesto que el deudor fuere renuente en el cumplimiento de su compromiso -que desde luego sigue siendo carga suya y no de otroante el llamado del acreedor, bien podría la dicha entidad salir al paso y honrar la obligación hasta el monto convenido.
De por sí, según lo tiene en claro la doctrina especializada, en la fianza “( ) el fiador no pasa de ser un deudor subsidiario, de segundo plano, que, debido a esta condición, goza de beneficios legales en detrimento del interés que tiene el acreedor en que su crédito sea pronta y fácilmente atendido. Así, el fiador goza del beneficio de excusión, en virtud del cual puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para seguridad de ella (art. 2383) ( ) en las obligaciones pasivamente solidarias no hay deudores de segundo plano, sino sólo principales, obligados a satisfacer la totalidad de la deuda, sin 3 “ART. 1568 C.C. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
“Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum ( )”. “ART. 1571. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 14 que ninguno de ellos pueda proponer el beneficio de excusión ni tampoco el de división de aquélla ( )”4.
De esta suerte, aunque bien es verdad que está permitido que la obligación pueda solucionarla no solo el deudor sino también que un tercero lo haga a su nombre, sea interesado o no, el pago que eventualmente pudiere hacer en este caso el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS apenas si implicaría, en el supuesto de cubrir algún importe del título, la posibilidad de colocarse en el lugar del antiguo acreedor para habilitarse, por efectos de la subrogación (arts. 2395 y 2396 C.C.), en el ejercicio de los derechos de este hasta el porcentaje que hubiere satisfecho.
Total: lejos del singular pensamiento de la ejecutada que le atribuyó un alcance bien distinto a la situación, en tanto aparentemente concibió la eventual participación del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS como una especie de pago liberatorio, apenas si comportaría la traslación del crédito a favor de este en el importe cubierto, sin que en ningún caso el acreedor estuviere obligado a llamar “al fiador” para que procediere a pagar de preferencia y sin que fuere menester que el dicho pagante debiere, sí o sí, también participar de la contienda acaso como coejecutante.
Desde luego que en el primer supuesto, tal es y sigue siendo una potestad propia del acreedor (escoger entre los varios obligados a quien llama como su demandado) y, en todo caso, en caso de que la referida entidad de veras hubiere sufragado parte de la deuda como fiadora, sería a esta además a la que le nacería la “facultad”5 muy suya por cierto, de reclamarlo o no del propio deudor, bien fuere de manera extrajudicial o en curso del mismo asunto judicial de que aquí se trata o inclusive en otro. 4 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.
Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1980, p. 260 y 261 5 “2. f. Poder o derecho para hacer algo” (Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, 2019, Real Academia Española). _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 15 En fin: que no tendría por qué ni para qué llamársele a este proceso.
Para rematar, los eventuales montos que hubiere cubierto el FNG en su condición de fiador y a favor del aquí ejecutante, estando en curso el proceso, en ningún caso cabría vérseles como “pagos parciales” desde que para tenerse como tales deberían haberse solucionado “antes” de iniciar el proceso; que no luego. Ya será eso tema de tenerse en consideración y si es del caso, al momento de hacer la liquidación del crédito.
Traduce que no le asiste razón a la demandada en sus reparos. Por modo que se impone confirmar la sentencia apelada con la consecuente condena en costas al recurrente por estar causadas atendida la oposición del ejecutante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia materia de apelación, proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, por las razones anotadas. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia a la demandada, para lo cual, se fija la suma de $3.000.0000.oo, por concepto de agencias en derecho. Liquídense conforme con los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. _______________________ 760013103010202300317 01 Apelación de Sentencia. Ejecutivo de BANCO DE OCCIDENTE S.A. contra ANDREA HORMAZA PUENTE. 16 TERCERO.- En firme esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Notifíquese, NELSON RUIZ HERNÁNDEZ Magistrado. CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Magistrado Magistrada. _______________________ 760013103010202300317 01