SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO VEINTISIETE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 162 Radicado n.º: 05001-31-05-027-2024-00047-01 (O2-24-290) En Medellín, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación, dentro del proceso ordinario instaurado por JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS en contra de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., con radicado n.º 05001-31-05-027-2024-0004701 (O2-24-290).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS pretende que se declare la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene el retorno al RPMPD administrado por Colpensiones; que se ordene a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones todas las cotizaciones y rendimientos que reposen su cuenta de ahorro individual del afiliado; y en últimas, que se condene en costas procesales.
Como sustento fáctico sostuvo que nació el 10-abr-1970 y que a partir del año 1990 efectuó contribuciones al RPMPD, administrado para la época por el liquidado Instituto de Seguros Social. Informó que en el año 1998 se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN 1 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 S.A., administradora a la cual permanece afiliado a la fecha y continúa cotizando bajo la calidad de trabajador independiente.
Relató que abandonó el RPMPD para afiliarse a la AFP PROTECCIÓN S.A. debido a que un asesor le generó falsas expectativas en torno de obtener mejores condiciones en su mesada pensional al momento de alcanzar la pensión en el RAIS, sin que le hubiera elaborada una proyección pensional; por lo que peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., entidad oficial que negó dicha solicitud (doc.03, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 02 de abril de 2024 (doc. 04, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc.07, carp.01), contestó la demanda a través de gestor judicial (doc. 12, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas por carecer de fundamento fáctico, legal y probatoria.
Sostuvo que, no puede deprecarse alguna nulidad del acto de traslado de régimen pensional del que fue objeto el actor, dado que el señor RESTREPO ROJAS es una persona plenamente capaz para celebrar contratos que produzcan plenos efectos jurídicos. Añadió que, las actuaciones de las partes no suponen objeto o causa ilícita, pues ni las AFP privadas ni la pública realizaron actos tendientes a desconocer o entorpecer el derecho del afiliado a la selección del organismo que se encargaría de administrar sus aportes.
De otro lado, expuso que, en todo caso, frente a la decisión de declararse la ineficacia de traslado se deberá devolver a su representado los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus respectivos rendimientos, junto con los porcentajes correspondientes a gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y porcentaje destinado al fondo de garantía pensión mínima, debidamente indexados.
Como excepciones de fondo formuló las denominadas inexistencia de nulidad de traslado o ineficacia del traslado, inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica. 1.2.2 Protección S.A.: Una vez notificada (doc.09, carp.01) dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 23 de mayo de 2024 (doc.13, doc.01), en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que le brindó una asesoría completa y comprensible a la parte actora al momento de realizar su afiliación, asesoría que se hizo conforme a la normatividad de la época y conforme a las exigencias existentes para ese momento; que al analizar el caso particular, observó que el traslado de régimen pensional a2 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 del RPMPD al RAIS fue solicitado de manera libre y voluntaria en el año 2010, fecha anterior a la entrada en vigencia de las normas que establecieron el deber legal de “poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado, por lo que en vigencia del Instituto de Seguros Sociales los traslados realizados por fuera de la vigencia de estas disposiciones la asesoría podía no contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión”, por lo que, no resulta válido imponer obligaciones para las AFP con base en normas inexistentes al momento del traslado.
Remarcó que, en el evento que la decisión que se profiera al interior del presente proceso sea la de declarar la ineficacia del traslado realizado por el demandante al RAIS, deprecó que no se condene a trasladar a la administradora del RPMPD los gastos de administración y las primas del seguro previsional ni mucho menos la indexación de dichos dineros, para lo cual reprodujo pasajes de las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó improcedencia de traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional por declaratoria de ineficacia del traslado, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho y la innominada. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 05 de agosto de 2024 (doc. 31, carp.01 con audiencia virtual archivo nro. 30), con la que el cognoscente de instancia absolvió al extremo plural pasivo de todas y cada una de las pretensiones formuladas por JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS, gravándolo en costas procesales.
En ese sentido, el a quo luego de escrutar los medios de prueba adosados en el cursum procesal, coligió que el actor confesó no haber prestado la debida atención a la información que le brindó el promotor de la AFP PROTECCIÓN S.A. durante la reunión en que se efectuó el traslado de régimen pensional en el año 1998 y, de consiguiente, coligió que la AFP en efecto suministró la información requerida, tal y como se dejó constancia en el formulario de afiliación, empero fue el accionante quien no estuvo atento en el transcurso de la reunión y, por contera, denegó todas las pretensiones formuladas por el señor RESTREPO ROJAS. a3 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 1.4 Apelación. La decisión fue apelada por la poderhabiente judicial del señor JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS, quien se mostró inconforme con lo resuelto por el cognoscente de instancia, subrayando que la AFP demandada no cumplió la carga probatoria que le incumbía en lo relativo a demostrar que cumplió el deber de brindar la información suficiente y completa que se requiere en función de la validez del traslado pensional del que fue objeto el accionante; resaltando que no se tuvo en cuenta que la reunión masiva en la que participó el señor RESTREPO ROJAS no permitió que se dieran a conocer de manera completa y suficiente las características del RAIS, junto con las consecuencias que comportaban el acto de traslado de régimen pensional.
Con fundamento en lo anterior, deprecó se revoque la sentencia opugnada y se accedan a todas las pretensiones formuladas. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación fue admitido por esta corporación el 06 de agosto de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que la procuradora judicial del actor solicita la revocatoria de la sentencia de primer nivel teniendo en cuenta que “(…) [e]l juez de primera instancia falla al indicar y darle el valor probatorio total a los formatos de afiliación que únicamente tenían premarcadas las respuestas y no tenían ninguna posibilidad de objetarse, es decir, estos únicamente era susceptibles de firma sin la constancia de la aceptación y mucho menos el conocimiento de la información contenida allí; a ello adicionó que la capacitación que recibió su prohijado es insuficiente para dar por demostrado que la AFP accionada cumplió con el deber de información puesto que “(…) no es dable que un espacio de 4 horas para 200 personas fuera adecuado, en proporciones matemáticas, estaríamos ante la presunción de que a cada persona le correspondían 1,2 minutos, a lo que cuestiono fuertemente la decisión inicial, pues tampoco el juzgado conocía el tiempo total, ya que pudo ser menos” (doc.02, carp.02).
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS. advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: a4 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será REVOCATORIO, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación y del traslado de régimen pensional a la AFP demandada, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado.
En ese horizonte, se ordenará únicamente devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, sin que se haga lo propio con las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración que se pretenden en el libelo introductorio, y de consiguiente, sin haber lugar a la indexación, en observancia a la regla de decisión del numeral 327, delineada en la sentencia SU107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que el accionante venía afiliado al régimen de prima media con prestación definida, desde el mes de enero de 1990 (archivo. 05 págs.39 a 43; archivo. 16, págs.866 a 871); que no es beneficiario del régimen de transición por edad (archivo. 03 pág.26, archivo. 16, págs.866 a 871); ni por tiempo de servicios (archivo. 05 págs.39 a 43, archivo. 16, págs.866 a 871); que diligenció el formulario de traslado el 23 de octubre de 1998 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (archivo No 13, pág.37 y 96); fondo privado donde se encuentra actualmente (archivo. 05 págs.39 a 57, 71 a 95 y 101 a 118), y que en últimas, el día 04 de marzo de 2024 solicitó a COLPENSIONES E.I.C.E. su retorno al RPMPD, entidad oficial que en oficio de la misma fecha negó el traslado de régimen pensional por encontrarse a diez años o menos de cumplir la edad mínima para obtener la pensión de vejez (archivo.03, págs.21 a 23 y 44). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, a5 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1998-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó como etapas subsecuentes en la evolución normativa sobre el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, las que a continuación se describen: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber de información modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. a6 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el presente caso se educe la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios. Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) a7 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 04 págs.43), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al (a la) afiliado (a) con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el (la) afiliado (a) pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda refiere que “(…) a la parte demandante se le brindó a través del promotor de Protección una asesoría a8 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 integral, clara, comprensible y objetiva sobre el Régimen de Ahorro Individual (RAIS) resaltando sus características principales y diferenciadoras, indicándole que el monto de su prestación económica sería variable al depender del monto de los aportes ahorrados a lo largo de su vida laboral y los rendimientos financieros que generaban los mismos, además de sus aportes voluntarios, sus beneficiarios, la existencia o no de un bono pensional y la regulación de la Superintendencia Financiera y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar la mesada pensional, realizándose comparativos generales entre uno y otro régimen, señalándole a su vez, que el RAIS es completamente diferente y excluyente respecto al RPM, sin que pueda hablarse de uno mejor que otro ya que esto depende de las circunstancias especiales de cada afiliado” (Fol. 05, archivo No 13); no obstante lo anterior, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP, atinente a la carga correlativa de la prueba no sólo para el accionante sino para el excepcionante, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió al litigioso por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por lo contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que el reclamante haya permanecido afiliado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PROTECCIÓN S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de unos ribetes tan técnicos y especializados, a9 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que en el año 1998 mientras se encontraba laborando al servicio de la Compañía Nacional de Chocolates, se llevó a cabo una reunión con todos los trabajadores de la empresa en la cual participaron también asesores de la AFP PROTECCIÓN S.A. Acotó que dicha reunión tuvo lugar durante la mañana de un día sábado, con la asistencia de entre 200 y 300 trabajadores, empero, no recordó con precisión la información proporcionada por el fondo de pensiones a todos los trabajadores, por cuanto no estaba familiarizado con el tema de los fondos de pensiones, no se visualizaba como futuro pensionado y, por ende, no estuvo concentrado durante la reunión. Admitió que suscribió el formulario de afiliación de manera consciente motivado por el hecho de que el fondo demandado formaba parte del mismo grupo económico al que pertenecía su empleador, por lo que consideró que el traslado de régimen pensional era la mejor decisión para garantizar la estabilidad en su empleo.
Sobre tal punto, destaca la Sala que nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida, personalizada y comprensible información al suplicante al momento de producirse su traslado al RAIS, como lo manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD y, por sobre todo, en cuanto a las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
El asidero del anterior razonamiento no se desvirtúa por el hecho de que el actor admitiera no encontrarse concentrado en la reunión grupal celebrada con los asesores de la AFP PROTECCIÓN S.A., dado que en dicha reunión concurrió un considerable número de potenciales afiliados, aproximadamente entre 200 y 300 personas. Por tanto, la información que presuntamente se suministró careció de las condiciones requeridas para responder las circunstancias especiales que comportaba cada caso en particular, al tiempo que ese escenario no fue suficiente ni propicio para atender todas las inquietudes que pudieran surgir, para que todos los asistentes tuvieran la oportunidad de hacer las preguntas que quisieran a bien formular, tanto más cuanto que, se trata de un tema especializado y cada trabajador presenta una situación diametralmente distinta en el ámbito familiar y aun a10 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 económico.
Así, en la práctica, resulta imposible asegurar que, en un grupo tan numeroso, todos los asistentes recibieran la asesoría personalizada, comprensible, completa y veraz exigible. Lo anterior, denota un interés por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. en captar masivamente afiliados en vez de cumplir el deber legal de información para el momento del traslado de régimen pensional.
Por ello no resulta razonable entender, cómo lo hizo el juzgador de primer grado, que la accionada ciertamente cumplió el deber de brindarle al promotor de la litis una asesoría integral y cualificada en derredor con este acto jurídico de preponderante relevancia, así como tampoco se adosó al diligenciamiento judicial los medios suasorios que acreditaran la información integral y oportunamente brindada al señor RESPTREPO ROJAS, momentos previos a su afiliación, y que la misma fuera apropiada frente a la situación específica en función de su situación pensional, de manera que permita a este Colegiado determinar que la AFP PROTECCIÓN ciertamente hubiere ilustrado al accionante sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, que lo habilitara para tomar la mejor decisión acorde con sus intereses personales.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si el demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, por lo que colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 23 de octubre de 1998 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 13 pág. 37). 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, delinea que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda a11 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo, suficiencia y completitud, con las que le sea posible ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de la información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias a12 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del demandante, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de a13 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, aquella determinación resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros descontados por gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno del actor al RPMPD hacia COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PROTECCIÓN S.A., en donde se encuentra actualmente afiliado el pretensor.
En cuanto al término que tiene la AFP PROTECCIÓN S.A. para devolver las referidas partidas, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.9 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, cumple relievar que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, a14 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.10 Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 365 del CGP, y advirtiendo que el fallo de primera instancia fue revocado en su integridad, y que la AFP PROTECCIÓN S.A. resultó vencida en el juicio, a su cargo se impondrán las costas de ambas instancias, en atención a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. De conformidad con el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho para la segunda instancia, la suma de un (1) SMMLV, vale decir, $ 1.300.000.
Las de primera, tásense por el a quo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 05 de agosto de 2024 por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Medellín venida en apelación, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS al RAIS, con lo cual retorna de manera automática al RPMPD, según y conforme la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos generados y eventualmente el bono pensional, si ha sido efectivamente pagado, según y conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES reactivar la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y a recibir a15 Sentencia Proceso Ordinario: Juan Carlos Restrepo Rojas Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-290 Radicado único Nacional: 05001-31-05-027-2024-00047-01 todos los recursos que le sean trasladados por PROTECCIÓN S.A., validando en su historia laboral todas las cotizaciones efectuadas en el RAIS.
CUARTO: COSTAS en ambas instancias a cargo la AFP PROTECCIÓN S.A. y a favor de JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS, fijándose como agencias en derecho de segunda instancia la suma de un (1) SMMLV, esto es, $ 1.300.000. Las de primera instancia, tásense. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE a16 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Providencia: Asunto: ORDINARIO LABORAL 05001-31-05-027-2024-00047-01 JUAN CARLOS RESTREPO ROJAS COLPENSIONES Y OTRO REVOCA SENTENCIA INEFICACIA El presente edicto se pública por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 24 de septiembre de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny