REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO SALA DE DECISIÓN PENAL PRISIÓN DOMICILIARIA – PADRE CABEZA DE FAMILIA: Requisitos conforme la Ley 750 de 2002. PRISIÓN DOMICILIARIA – SUSTITUCIÓN POR LA CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA: Acreditación de la ausencia total de otras personas que asuman la responsabilidad del cuidado integral del menor durante la reclusión intramural.
PRISIÓN DOMICILIARIA - SUSTITUCIÓN POR LA CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA – REQUISITOS: No se configuran por la existencia de familia extensa que puede velar por el cuidado del menor. (…) al valorarse debidamente y en conjunto toda la experticia informativa sobre la situación socio familiar del señor LFPG, a efecto de establecer si en él se cumplen los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria privilegiada que se estudia, encuentra la Sala que su situación particular NO se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerado “PADRE CABEZA DE FAMILIA”, dado que su sobrino, de 2 años de edad, no puede encontrarse absolutamente en riesgo de desamparo u orfandad cuando cuenta con la presencia de su abuela y tía paternas, quienes se encuentran en completo uso y goce de sus facultades físicas y mentales, pues no se alegó ni se demostró que padezcan limitaciones físicas o condiciones particulares que les impidan tanto trabajar como brindar compañía y protección al menor (…) (…) en el menor sobrino del condenado LFPG no hay riesgo de exposición o abandono, desde el momento que deba asumir la privación efectiva de la libertad en condiciones intramurales, para terminar de purgar la pena de prisión impuesta, porque no hay ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de los demás integrantes de su núcleo familiar (estirpe extensa), para tales efectos.
(…) Sentencia Penal No. 09 Radicación: 110016000000202201703-02 NI.43403 Condenado: … Delito: TRÁFICO DE SUSTANCIAS PROCESAMIENTO TRÁFICO DE FABRICACIÓN ESTUPEFACIENTES PARA EL NARCÓTICOS, O PORTE DE AGRAVADO, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Acta de Aprobación: 110 del 10 de mayo del 2024 Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz.
NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros San Juan de Pasto, veintiuno (21) de mayo del dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor LFPG, en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto (N) el día 27 de febrero del 2024, por medio de la cual fue negada la solicitud de sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, con fundamento en la causal derivada de la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA.
ANTECEDENTES HISTÓRICO - PROCESALES Los hechos jurídicamente relevantes, aparecen relacionados en la sentencia de primera instancia, de la siguiente forma: “Este caso surge por información allegada el 28 de enero de 2019, por parte del Grupo de Investigación Criminal de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, en el que se pone en conocimiento información allegada por la oficina para el control de drogas de la Embajada de los EE.UU., (DEA).
En esta ocasión, la Embajada Americana suministra una información relacionada con una organización que se dedica al desvío de sustancias químicas controladas, mismas que son utilizadas en la fabricación de sustancias estupefacientes. Se menciona que esta estructura criminal tiene como eje de acción la región de Valle del Cauca, Cauca y Nariño, desde donde se estarían acopiando y despachando las sustancias químicas controladas para luego ser transportadas a los laboratorios donde se producen sustancias estupefacientes.
Inicialmente se aporta una serie de abonados que son utilizados por miembros de la organización, quienes se encargaron de comprar y distribuir las sustancias químicas controladas, para posteriormente desviarlas de su uso legal a laboratorios para el procesamiento de estupefacientes ubicados en los departamentos de Cauca y Nariño, con esta información se genera 2 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros la noticia criminal que nos ocupa, posteriormente se procedería a interceptar los medios de comunicación aportados por dicha fuente con el propósito inicial de establecer la veracidad de la información y de resultar cierta, proseguir la misma, como en efecto sucedió, con la finalidad de desarticular la red delictual.
Dentro del modo de operar de los que integran esta organización, se pudo conocer que estas personas para evadir la justicia y poder hacer aún más rentable el negocio del Tráfico de Estupefacientes y las Sustancias que sirven para su producción, han desplegado varias modalidades de tráfico que les permiten ahorrar dinero y tener menos riesgos, como transportar sustancias químicas controladas, a través de camiones que salen de la ciudad de Cali – Valle del Cauca, hacia los departamentos de CAUCA, NARIÑO, sustancias como THINNER o cualquier otro recipiente con logotipos de abonos entre otros SOLVENTES, en grandes cantidades con documentación falsa o sin documentación. Tráfico de Sustancias Químicas Controladas donde estas personas ingeniosamente utilizan vehículos tipo automóvil acondicionados de manera tal que puedan transportar en su interior el equivalente a una tonelada o más de SQC, vehículos que eran escoltados por otros con las mismas similitudes quienes ponían sobre aviso la presencia de las autoridades en los corredores viales.
Tráfico de Sustancias Químicas Controladas utilizando la modalidad de encomienda. Las personas que integran esta organización son conocidas dentro de la indagación como alias de … entre otros; los cuales en diferentes hechos y circunstancias evidenciaron que estarían dedicados al transporte y distribución de sustancias químicas controladas en el departamento de Cauca y Nariño. De este modo se hizo efectiva la captura de varios de los procesados quienes pertenecen a la organización delincuencial a la que se hace referencia, cabe mencionar que las circunstancias para dar con sus capturas, fueron variables, encontrándose varios eventos, para el caso del procesado: EVENTO No 14.- Hechos que tuvieron ocurrencia Para el día 06 de agosto de 2020, sobre las 05:17 horas, funcionarios de la policía nacional se encontraban realizando labores de patrullaje y registro a personas y 3 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros vehículos en la vía que conduce de Pasto al corregimiento de Genoy, cuando se realiza señal de pare al vehículo de placas TAZ 135 color vinotinto, conducido por el señor…, quienes transportaban 36 recipientes metálicos con capacidad de (55) galones, en los cuales (04) canecas la cual con (200) galones arrojaron positivo para acetona – metil cetona o metil – isobutil cetona y (32) recipientes metálicos con (1600) galones arrojaron preliminarmente positivo para hidrocarburos, sin contar con los permiso requeridos.
Posterior mediante dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha enero 06 de 2021 se estableció que la sustancia correspondía a una mezcla de sustancias controladas ACETATO DE ETILO, TOLUENO, ACETONA, METIL ETIL CETONA, HEXANOALIA. EVENTO No 20.- Hechos que tuvieron ocurrencia Para el día 14 de enero de 2021, sobre las 06:40 horas, funcionarios de la policía nacional se encontraban realizando labores de patrullaje y registro a personas y vehículos en el corregimiento Piedra Sentada km 54 + 100 metros, cuando se realiza señal de pare al vehículo de placas TJV 407 vehículo tipo camión color blanco, conducido por el señor … quienes transportaban 55 canecas para un total de 2915 galones de ACETATO DE ETILO.
Posterior mediante dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha agosto 26 de 2021 se estableció que la sustancia correspondía a una mezcla de sustancias controladas como acetato de etilo.”. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño –N-, se llevaron a cabo audiencias preliminares concentradas, dentro de las cuales se materializó la imputación en contra del señor LFPG, atribuyéndole responsabilidad como probable coautor del delito de TRÁFICO, DE SUSTANCIAS PARA EL PROCESAMIENTO DE NARCÓTICOS contemplado en el artículo 382 del CP en concurso heterogéneo con el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, establecido en el inciso 1 del artículo 340 ídem.
El imputado ACEPTÓ los cargos pre acordados. 4 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros Posteriormente, el día 30 de marzo del 2023 se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, dentro de la cual la defensa del procesado elevó solicitud de concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, sobre la base de ostentar aquel la condición de padre cabeza de familia, para lo cual, requirió al Juzgado a efecto de que oficiara a la Comisaría de Familia de Jamundí –V- para que llevara a cabo visita socio familiar, en el domicilio del señor PG; suspendiéndose así la audiencia pública y fijándose nueva fecha para su continuación. De manera que el 10 de octubre del 2023 se dio continuación a la audiencia de que trata el artículo 447 del C. de P.P.; en desarrollo de la cual, la defensa allegó los siguientes EMP para sustentar su solicitud: “1.
Documentos que acreditan plena identificación del procesado y acreditación de parentesco con sus sobrinos: - Registro civil de nacimiento del menor de iniciales N.A.P.P., que el procesado allega para acreditar la condición de padre cabeza de familia. en razón de ser tío del menor de edad. - Cédula de ciudadanía del señor JAPG. - Registro civil de nacimiento del señor JAPG. - Registro civil de nacimiento del señor LFPG. 2.
Informe del Dr. ERLINTO CLEODOMIRO VELASCO, en el cual se establecen las condiciones socio familiares del procesado en su hogar. 3. Informe del día julio 09 del año 2023, suscrito por el Dr. ERLINTO VELASCO ARTEAGA, con concepto clínico de adulto mayor sobre los progenitores del procesado, sobre imposibilidad para ejercer cuidado y custodia como familia extensa, con respectiva acreditación del profesional que elabora el informe. 4.
Declaración de la señora JOHANA HERNÁNDEZ LAZARA. 5 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros 5. Declaración de la señora CARMENZA ORTEGA DE LA CRUZ. 6. Visita socioeconómica y familiar realizada por la Comisaría segunda de familia de Jamundí –Valle-. La audiencia se aplazó nuevamente, debido a la imposibilidad de lograr conexión virtual con la Fiscalía, convocándose nuevamente para el día 07 de diciembre de esa misma anualidad.
Finalmente, la sentencia de fondo fue leída el 27 de febrero del año que avanza, en la cual se profirió la condena conforme al allanamiento preacordado a cargos entre el señor LFPG y la Fiscalía General de la Nación, esto es a las penas principales de 51 meses de prisión y multa por valor equivalente a 4500 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes al momento de los hechos.
A su vez le negó al condenado la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, establecidos en los artículos 63 y 38 del Código Penal, aduciendo que no se cumplían los requisitos objetivos establecidos en las susodichas normas para su procedencia, porque el delito prohíbe este tipo de beneficios en el artículo 68-A del Código Penal.
Finalmente, le denegó al sentenciado el sustituto domiciliario privilegiado por la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, cuya impugnación en alzada ha permitido que el asunto arribe a esta Corporación Judicial. ARGUMENTOS DE LA PRIMERA INSTANCIA El Juez A Quo comenzó por reseñar el contenido del artículo primero de la Ley 750 del 2002, “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”; así como también lineamientos esbozados por el Alto Tribunal 6 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros en materia constitucional, en punto a la acreditación de la condición de “CABEZA DE FAMILIA”.
Relacionó los elementos de prueba aportados por la Defensa y, acto seguido, continuó con el estudio del cumplimiento de los requisitos exigidos en la mentada Ley, advirtiendo que en el caso concreto no existe prohibición expresa para la concesión del sustituto de prisión domiciliaria “privilegiada”; adicionalmente, en el plenario no obra constancia de la existencia de antecedentes penales en contra del señor PG; sin embargo, con relación al tercer requisito, relacionado con que se acredite su condición de CABEZA DE FAMILIA, esgrimió que los elementos aportados por el equipo de defensa NO son suficientes para probar dicha condición, puesto que “ existe familia extensa que puede hacerse cargo de las dos personas, pues la señora MDG quien se identifica con la C.C. No…., es esposa del señor PG y abuela del menor de iniciales M.A.P.P, si bien se manifiesta que despareció hace 7 años, y en las declaraciones por ejemplo de la señora CP anuncia que se sabe que su madre está en el Meta, su obligación constitucional es de solidaridad con la familia ”.
Señaló además que, “también su hermana CP, puede hacerse cargo de su padre y sobrino, pues si bien se dice que viaja a Inglaterra a Trabajar se sabe que no tiene residencia en ese país y las salidas que se demuestran según el pasaporte son en el año 2022 y 2023 por periodos cortos, siendo su hermano condenado a 54 meses que ya ha pagado en detención domiciliaria casi la mitad de la pena, y el poco tiempo que le tocaría pagar de manera intramural la señora CP puede dedicarse al cuidado de su padre quien es pensionado y su sobrino. Aunado a que el procesado tiene hijos mayores de edad según el informe presentado por la defensa de 18 y 22 años que también estarían llamados hacerse cargo de sus familiares, por lo tanto, al existir familia extensa no se puede hablar que el señor LFP sea un padre cabeza de familia en el área penal, para ser acreedor a la prisión domiciliaria.”; lo que traduce que el menor, NO se encuentra desamparado, pues efectivamente existe familia extensa que, en virtud del principio de solidaridad puede y debe 7 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros hacerse cargo del infante; motivo por el cual, resolvió denegarle su concesión.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la Defensa, doctora MAGDA VIVIANA BECERRA GUEVARA, quien sustentó la alzada de manera escrita dentro del término legal, refirió las siguientes líneas de disconformidad con el fallo de primera instancia: En primer lugar, adujo que de conformidad con la visita de la Comisaría de Familia de Jamundí –V-, al lugar de domicilio del señor LFPG, encontró que éste se encuentra a cargo y vive con el menor de iniciales M.A.P. y su padre MP, quien es una persona de la tercera edad; lo cual si bien podría indicar que cuenta con familia extensa, lo cierto es que, no están en condiciones de asumir su cuidado, dado que: “… él requiere estar en citas médicas, su sobrino cuando lo encontraron estaba en estado de desnutrición pues viene de una situación trágica en la que su progenitora desaparece y su padre se ha dedicado al alcohol y otras sustancias.
Así mismo sus tías no pueden y no quieren hacerse a cargo; así como lo ha hecho mi prohijado que lo hace porque hay un sentimiento de amor hacia su padre y su sobrino.” Finalizó refiriendo algunos precedentes sobre la materia, así como jurisprudencia relacionada con los derechos de los niños y su prevalencia constitucional; requiriendo que se conceda a su prohijado el sustituto de la prisión domiciliaria, al acreditarse los requisitos legales que impone la Ley 750 del 2002 y que, ello no va a afectar el cumplimiento de la sentencia ni de la pena impuesta.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: 8 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros La revisión atenta de la carpeta, de cara a las argumentaciones planteadas por el sujeto impugnante, nos permite advertir que el siguiente es el problema jurídico que se debe abordar por esta Colegiatura: ¿Hay lugar a conceder al condenado LFPG el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, bajo el pretendido reconocimiento de su condición de “PADRE CABEZA DE FAMILIA”, en virtud de la Ley 750 de 2002? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Sobre la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria privilegiada, por la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA del condenado. 1.1.- Precisiones conceptuales y antecedentes normativos.
Para resolver el asunto en su debida dimensión, debe inicialmente la Sala recordar que la definición de MADRE CABEZA DE FAMILIA es la contenida en la Ley 1232 de 2008, que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 la cual en su artículo 1º señala lo siguiente: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.(Subrayas de la Sala).
Posteriormente, la Ley 750 de 2002 estableció la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia a la mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos fijados en su artículo primero, que al tenor literal refieren: 9 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros “ARTÍCULO 1o.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea MUJER CABEZA DE FAMILIA, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes regist ren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. [Subrayas de la sala].”.
A su vez, esta mentada Ley 750 de 2002 fue ampliada en su conceptualización por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 184 de 2003, cuando refiriéndose al artículo 1º de la misma, mediante el cual se otorga el beneficio de prisión domiciliaria a las madres cabezas de familia, extendió dicha prerrogativa a los padres. Eso sí, fijó unas reglas de interpretación importantes, como que el sustituto de la prisión domiciliaria resulta aplicable a quien acredite la condición de cabeza de familia, en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados, para lo cual es imprescindible demostrar que ha sido él la persona que le ha brindado el cuidado y el amor que el menor requiera para un adecuado desarrollo y crecimiento.
No siendo suficiente que se encargue de proveer el dinero necesario para el sustento del hogar 1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-184 de 2003. 10 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros Así las cosas, quien aduzca en su favor la condición de ser padre o madre cabeza de familia debe demostrar que bajo su tutela y cuidado integral se encuentran sus hijos menores de edad o personas incapacitadas física o psíquicamente, esto debido a la ausencia permanente o a la incapacidad de su cónyuge o compañero permanente para hacerse cargo de los mismos, siendo para estas personas no solamente su sustento económico, sino también su apoyo emocional, de manera que ante su ausencia se verían expuestos a situaciones de riesgo o desamparo. 3.2.- Análisis del caso concreto.
La discusión planteada en el escenario final del presente proceso penal, que busca finiquitarse por la vía abreviada, por virtud de la manifestación de aceptación de cargos pre - acordada, por parte del señor LFPG a quien se le formularon cargos por TRÁFICO DE SUSTANCIAS PARA EL PROCESAMIENTO DE NARCÓTICOS y CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO, previstos en los artículos 382 y 340 inciso 2 del Código Penal, respectivamente; se reduce a establecer si el mentado ciudadano tiene derecho a purgar la pena pactada de cincuenta y un (51) meses de prisión, en benéficas condiciones domiciliarias, por supuestamente converger en él la condición especial de PADRE CABEZA DE FAMILIA.
Bastante ha discurrido la apoderada de la defensa de los intereses jurídicos del señor PG, desde la audiencia de individualización de pena y sentencia, sobre que su cliente tiene derecho a purgar la pena de prisión de 51 meses en benéficas condiciones domiciliarias, a la que se ha hecho merecedor al haber sido declarado penalmente responsable como coautor de los delitos citados, porque supuestamente en él 11 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros converge la condición especial de PADRE CABEZA DE FAMILIA, frente a su sobrino menor de dos (2) años de edad, de nombre con iniciales M.A.P.P., ante la circunstancia cierta de abandono por parte de sus padres, quienes son consumidores de drogas y se hallan en situación de habitantes de calle [Ver Carpeta Actuación Juzgado. 01 Informe Visita Familiar Luis Fernando Parra.
Pág.2]. Ya fueron relacionados los elementos de prueba acompañados al plenario por el equipo de defensa, tratando de demostrar los asertos anteriores [ Registro civil de nacimiento del menor de iniciales M.A.P.P.; cédula de ciudadanía del señor JAPG; Registro civil de nacimiento del señor JAPG; Registro civil de nacimiento del señor LFPG;
Informe del Dr. ERLINTO CLEODOMIRO VELASCO en el cual se establece las condiciones socio familiares del procesado en su hogar.; Informe del día julio 09 del año 2023, suscrito por el Dr. ERLINTO VELASCO ARTEAGA con concepto clínico de adulto mayor sobre los progenitores del procesado sobre imposibilidad para ejercer cuidado y custodia como familia extensa, con respectiva acreditación del profesional que elabora el informe;
Declaración de la señora JOHANA HERNÁNDEZ LAZARA; Declaración de la señora CARMENZA ORTEGA DE LA CRUZ; Visita socioeconómica y familiar realizada por la Comisaría Segunda de Familia de Jamundí –Valle-.]. El despacho de primer nivel, aduce que no es posible la concesión del sustituto domiciliario especial al señor PG, por la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, y que la pena debe purgarse en condiciones intramurales, dado que su sobrino menor de edad, cuenta con familia extensa que puede proveerle el cuidado y atención necesarios, en especial porque se ha advertido la presencia de su abuela paterna MDG, su tía paterna CP y sus primos mayores de edad JPFPA y ACPR, hijos del procesado, de quienes no se acreditó que tuviesen algún tipo de limitación que les impida hacerse cargo del infante.
Lo anterior impone que esta Sala efectúe una reconstrucción objetiva de un perfil socio familiar del condenado, tendiente a establecer si en 12 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros él se acredita la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, que es el requisito esencial para la eventual concesión de la prisión domiciliaria especial, para lo cual deben valorarse en conjunto los siguientes elementos probatorios e información legalmente obtenida con la que se cuenta en el plenario: 1.- Fue entregado por el equipo de defensa el estudio socioeconómico y familiar realizado por la Comisaría Segunda de Familia de Jamundí – V-, calendado el 04 de julio del 2023 [Ver Carpeta Actuación Juzgado. 01 Informe Visita Familiar LFP.] por medio del cual se concluye: “…El estudio permite concluir que la familia del procesado LFP se encuentras (sic) en condiciones de vulnerabilidad por el estado de salud, DE SU PADRE EL SEÑOR MP DE 76 AÑOS DE EDAD, quien tiene enfermedades crónicas terminales y dependientes, aquellas que requieren de un cuidador que asuma la responsabilidad y el cuidado especial para este tipo de personas.
De la misma manera se da a conocer que el paciente a pesar de su enfermedad presenta varias hospitalizaciones continuas ya que dicha enfermedad es progresiva y con el tiempo deteriora páncreas, hígado y las vías urinarias. Así mismo el mencionado cuenta con responsabilidad por el cuidado que asumió del menor MAP quien al encontrarse en alto riesgo de desnutrición y abandono el señor FP hermano del progenitor asume el cuidado y le brinda una mejor calidad de vida al menor evitando una situación trágica… Por lo mencionado el señor LFP cumple con los criterios de padre cabeza de familia por sus responsabilidades con su padre más aun con enfermedad terminal y con su sobrino a quien cuida hace más de seis meses, brindando así una estabilidad social, económica y emocional en la que dos personas están en alto riesgo y a la fecha la única persona que asumir su cuidado es el mencionado señor ”. 2.- Se aportó declaración extra proceso, rendida por la señora ACPG ante la Notaría 5 del Círculo de Cali -V- el día 10 de julio del 2023 [ver Carpeta Actuación Juzgado, 46EmpDefensaParte2.
Pág.2], haciendo constar – 13 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros entre otras cosas- que actualmente su domicilio permanente es en el país de Inglaterra, a donde viaja por trabajo en oficios varios, y que: “voy y vuelvo al país puesto que viajo con mi pasaporte No…únicamente, pero no tengo en Inglaterra permiso de trabajo, ni residencia, es por eso que voy y vuelvo.
En este momento mi padre MP se encuentra al cuidado total de mi hermano LFPG, quien se ha encargado de todos los cuidados de él, puesto que mi madre solo sé que se encuentra en el Meta…quedarme aquí con él no es opción puesto que tengo trabajo y en Colombia la situación es muy difícil, y no tengo una estabilidad económica ni un trabajo para poder quedarme con él. Además de eso F, mi hermano está a cargo de mi sobrino MP un bebé de casi 2 años que mi hermano menor A tuvo con una mujer venezolana, tanto mi hermano como la madre del bebé son consumidores de droga, al punto de convertirse él en habitante de calle, y de la madre del niño solo sabemos que se fue a Venezuela de nuevo y que sigue consumiendo droga…”. 3.- Se anexó declaración extra proceso rendida por la señora CTOC [ver Carpeta Actuación Juzgado, 46EmpDefensaParte2.
Pág. 11], donde se señala que contrajo matrimonio con el señor LFPG, sin embargo, desde hace dos años aproximadamente, decidieron de común acuerdo terminar su relación sentimental. Advirtió que cuando el mentado ciudadano fue capturado, él ya vivía en Cali junto a su papá, quien es una persona de edad avanzada y enferma; actualmente vive en Jamundí -V- a cargo de su padre y su sobrino MP, un bebé que tiene casi 2 años de edad, por los cuales “es él la única persona que responde emocional y económicamente, de los cuales no puedo asumir ningún tipo de responsabilidad…”. 3.- Igualmente, Registro Civil de Nacimiento No 61772774 del menor con iniciales M.A.P.P. [ver Carpeta Actuación Juzgado, 46EmpDefensaParte2.
Pág. 34]; entre otros. 4.- Se aportó historia clínica del señor MAP, donde se indica su diagnóstico de “C61X-TUMOR MALIGNO DE LA PRÓSTATA” y los tratamientos médicos ordenados a su favor [ver Carpeta Actuación Juzgado, 46EmpDefensaParte2. Págs. 39-54]. 14 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros 5.- Contrato de arrendamiento suscrito el 28 de abril del 2023, entre la señora Martha Isabel Carabalí, en condición de arrendadora y el señor LFPG, en calidad de arrendatario [ver Carpeta Actuación Juzgado, 46EmpDefensaParte2.
Págs. 54-58]. 6.- Acta de Custodia y Cuidado Personal No 082 suscrita el día 6 de julio del 2023 por la doctora María Eugenia Barona Caracas, en su condición de Comisaria Segunda de Jamundí –V- [ver Carpeta Actuación Juzgado, 46EmpDefensaParte2. Págs. 64-68], por medio de la cual se resuelve: “PRIMERO. Otorgarle la CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL del niño MAPP de 1 año de edad al señor LFPG”. 7.- Así mismo se aportó informe ejecutivo suscrito por el investigador judicial Diego Rincón Álvarez, [ver Carpeta Actuación Juzgado, 47EmpDefensaInformeEjecutivo01.] dentro del cual se advierte que: “Al realizar la diligencia de arraigo domiciliario, se observó que dentro del inmueble se encontraba el señor MAP y el menor MAPP, quienes se denotaba que la persona responsable del cuidado es el señor LFPG”. 8.- informe ejecutivo suscrito por el investigador judicial Diego Rincón Álvarez, [ver Carpeta Actuación Juzgado, 48EmpDefensaInformeEjecutivo02.] dentro del cual, se recepcionaron algunas entrevistas, entre ellas, la de la señora DSPG, quien es hermana del procesado, dentro de la cual afirmó que: “…mi familia es desplazada por la violencia, no cuento con los recursos económicos necesarios para poder transportarme frecuentemente hacia la ciudad, por lo cual no puedo hacerme cargo de mi papá MAP y mi sobrino M.A.P.P menor de edad, además de los problemas que tengo con mi hijo…mi situación económica es precaria, puesto que subsistimos con mi familia de lo que gano diariamente, lo cual no es mucho, mi esposo trabaja por tiempos, pues él sufre de depresión…”. 8.- Por su parte, la Fiscalía aportó consulta en el sistema ADRES [ver Carpeta Actuación Juzgado, 49EmpFiscalía.], en el cual se advierte que, la 15 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros señora ACPG se encuentra activa en el régimen contributivo en salud, en calidad de cotizante; así como el señor JAPG, padre del mejor M.A.P.P.; y, en iguales condiciones, el señor MAP.
Entonces, al valorarse debidamente y en conjunto toda la experticia informativa sobre la situación socio familiar del señor LFPG, a efecto de establecer si en él se cumplen los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria privilegiada que se estudia, encuentra la Sala que su situación particular NO se encuadra en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia para ser considerado “PADRE CABEZA DE FAMILIA”, dado que su sobrino, de 2 años de edad, no puede encontrarse absolutamente en riesgo de desamparo u orfandad cuando cuenta con la presencia de su abuela y tía paternas, quienes se encuentran en completo uso y goce de sus facultades físicas y mentales, pues no se alegó ni se demostró que padezcan limitaciones físicas o condiciones particulares que les impidan tanto trabajar como brindar compañía y protección al menor, aunado al hecho de que -según la información arriba referenciada- se trata de adultos jóvenes.
Si bien -valga decir- la defensa afirmó y acreditó que el menor de edad convive únicamente con el ahora acusado y su abuelo paterno, quien es un adulto mayor que padece de una patología catalogada como “catastrófica”; lo cierto es que ha quedado claro que el niño M.A.P.P. tiene una familia de tipología extensa a la que, según el principio de solidaridad social, le asiste en deber jurídico insoslayable de velar por su bienestar, cuidado y protección. Precisamente son su abuela paterna MDG y su tía ACPG, quienes comparten vínculos directos de consanguinidad, las que en principio deben asumir los altos deberes de solidaridad social que emergen del propio concepto de FAMILIA, los cuales convocan a los miembros adultos del hogar a brindar la atención y el cuidado necesario a los menores, a hacerse cargo material y 16 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros afectivamente de ellos, ante la circunstancia inminente de que su tío, quien ostenta la custodia del infante, pierda la libertad por razón de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS PARA EL PROCESAMIENTO DE NARCÓTICOS y CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO cometidos, los cuales admitió judicialmente, a través de la figura de allanamiento a cargos pre - acordada.
Resulta claro para la Sala que en el menor sobrino del condenado LFPG no hay riesgo de exposición o abandono, desde el momento que deba asumir la privación efectiva de la libertad en condiciones intramurales, para terminar de purgar la pena de prisión impuesta, porque no hay ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de los demás integrantes de su núcleo familiar (estirpe extensa), para tales efectos.
Ya indicábamos que, para la concesión de este benéfico tratamiento punitivo, lo importante no es que la parte demuestre que el condenado es el que suministra los recursos económicos para el sostenimiento del hogar, en especial de los menores que lo integran; sino que aquellos que se hallan bajo su égida y protección pueden quedar bajo exposición o riesgo inminente de abandono, en caso de que haya de ingresar a tratamiento penitenciario intramural, por falta de apoyo efectivo de los demás integrantes de su núcleo familiar.
Además, aunque el argumento toral del equipo de defensa es que la familia extensa NO está en condiciones de velar por el menor, dado que su abuela y tía paternas no residen en el mismo municipio de aquel, toda vez que la primera vive en el departamento del Meta y la otra, viaja -como ella misma lo indicó- esporádicamente fuera del país; lo que si bien puede generarle obstáculos para que atienda de manera permanente la custodia personal del menor M.A.P.P., en realidad, no 17 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros se encuentra impedimento para que entre en colaboración eficiente y eficaz para –al menos- asumir el sostenimiento económico del infante, mientras la abuela atiende su acompañamiento y cuidado físico.
Por todo lo anterior, encuentra la Sala acertada la decisión venida en alzada, en cuanto negó al señor LFPG la posibilidad de purgar domiciliariamente lo que le queda por cumplir de la pena de prisión, porque definitivamente en él no concurre la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA que le permitiría dicha largueza punitiva. De lo anterior refulge la necesidad de emitir fallo confirmatorio.
Sin más consideraciones al respecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 27 de febrero del 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto –N-, a través del cual se denegó la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria dada la condición de padre cabeza de familia, al señor LFPG.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados, y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. CÚMPLASE 18 NI.43403 Tráfico de estupefacientes y otros SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado 2590 19