República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C, veintiséis (26) de febrero dos mil veinticinco (2025).
1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110012203000 2024 03027 00 Procedencia: Tribunal de Arbitramento del Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Convocante: Canacol Energy Colombia S.A.S. Convocada: Promigas S.A. E.S.P. Proceso: Laudo Arbitral Recurso: Anulación Discutido y Aprobado en Salas de Decisión del 14 y 21 de febrero 2025.
Actas 05 y 06.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de anulación interpuesto por PROMIGAS S.A. E.S.P., contra el laudo calendado 21 de agosto de 2024, adicionado el 2 de septiembre siguiente, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dentro de la convocatoria promovida por CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. en su contra.
Recurso de anulación 2024 03027 00 3.
ANTECEDENTES 3.1. La Demanda Tras reformar la demanda, Canacol Energy Colombia S.A.S. -en adelante Canacol-, a través de apoderado judicial legalmente constituido, convocó a un Tribunal de Arbitramento a Promigas S.A. E.S.P. -Promigas-, para que se hicieran los siguientes pronunciamientos: 3.1.1. Declarar que la contraprestación mensual establecida en el numeral 5.1 del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme TCNE-CF-2016-001, acordada entre las partes incluye un concepto de prima adicional que remunera únicamente las inversiones de ampliación, requeridas para extender la capacidad del sistema de transporte en los gasoductos de la demandada, sin embargo, algunos de tales recursos no se han utilizado para el fin pactado; o fueron indebidamente recaudados; o, en virtud de ello la convocada incumplió la aludida convención; o, se está enriqueciendo indebidamente; o, en el evento de encontrar que se satisfizo un ítem diferente al concertado, disponer que el clausulado respectivo es nulo por existir un vicio en el consentimiento de la conminada; o, que las cifras solucionadas por la promotora carecen de causa; o, que excede la tarifa máxima cobrada por la precursora y viola el principio de neutralidad regulado en el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994; o que la intimada de la controversia incurrió en la práctica tarifaria restrictiva de la competencia contenida en el artículo 98.3 de la Ley 142 de 1994 o en un abuso de su posición dominante, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992; o que deshonró la aludida alianza al no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las memoradas obras. 3.1.2.
Ordenar, en consecuencia que la demandada devuelva las sumas que no han tenido tal destinación, o cobradas indebidamente, o las que han dado origen a la deshonra negocial, o las que carecen de causa, o las que han generado detrimentos en quien las satisfizo, o los perjuicios causados, más los intereses moratorios o corrientes 2 Recurso de anulación 2024 03027 00 causados desde que fueron entregados los recursos o se extinguió la causa, o los primeros réditos ocasionados a partir de la reforma del libelo o actualizar dicha cantidad desde la ejecutoria del laudo y disponer la solución de los intereses moratorios que se generen en adelante hasta que se efectúe el pago, según corresponda1. 3.2.
Hechos Los anteriores pedimentos tienen como soportes los siguientes supuestos fácticos: El transporte de gas natural en Colombia es un servicio regulado. La metodología para establecer su tarifa está dispuesta por la CREG, señala cargos fijos y variables para la remuneración de los costos de inversión; y, solo los primeros cargos se destinan para cubrir los gastos de administración, operación y mantenimiento.
El 17 de abril de 2015, la conminada y Geoproduction, quien posteriormente fue absorbida por la precursora, suscribieron el convenio pábulo de esta controversia, con el fin de atender el transporte de 30 mpcd de gas natural. Con el fin de cumplir con la capacidad solicitada por la promotora, se acordaron ejecutar una serie de inversiones en el gasoducto denominadas “Inversiones de Ampliación” que serían pagadas con una prima adicional, las cuales, según aquélla son diferentes a las existentes y/o autorizadas, remuneradas a la sociedad intimada vía cargos tarifarios.
Esta empresa tiene posición dominante en el mercado del traslado del aludido combustible en la Costa Caribe, motivo por el cual impuso las condiciones de la convención e impidió que la demandante las negociara. 1 Folios 41 al 49 del archivo 64.Reforma de la demanda principal Canacol, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 3 Recurso de anulación 2024 03027 00 Con corte al 31 de agosto de 2022, dicha compañía le había pagado a la contendora sumas considerables por concepto de la prima adicional, la que, era temporal.
Su cuantía definitiva debía determinarse una vez la encausada presentara y gestionara ante la CREG la aprobación de la tarifa, lo cual no hizo, proceder con el que incumplió el pacto. Pese a los múltiples requerimientos, la demandada no ha demostrado haber ejecutado las inversiones de ampliación por la cifra sufragada, la ejecución de dichas obras, y las llevadas a cabo no corresponden a tal cuantía; además, le cobró a la gestora un monto superior que el solucionado por los otros remitentes2. 3.3.
Trámite Procesal El 22 de marzo de 2022, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento. Mediante proveído de la misma fecha inadmitió el libelo3. El 16 de mayo siguiente, lo admitió y dispuso su traslado a la demandada4. Reformada la demanda arbitral5, el 3 de noviembre postrero aceptó y puso en conocimiento de la convocada6.
Impuesta en legal forma de dicha providencia la accionada, procedió dentro del término legal a contestar el libelo, con oposición a las pretensiones diferentes a la enfilada a declarar la existencia del contrato, se pronunció frente a los hechos y formuló a su vez las excepciones de mérito que denominó: “…La que se deriva de la naturaleza de contrato de transporte, del 2 Folios 6 al 41 ibidem.
Archivo 24_Acta_Instalación-20220322, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-01. 4 Archivo 25. Acta 4 admite demanda, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 5 Archivo 64. Reforma de la demanda principal Canacol, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 6 Archivo 66. Acta 12 resuelve admisión reforma, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 3 4 Recurso de anulación 2024 03027 00 contrato que constituye objeto del proceso…”, “…La que se deriva de la celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso…”, “…El precio acordado entre las partes en el Contrato de Transporte, incluida la Prima Adicional, se ajusta al régimen tarifario de libertad regulada…”, “…El precio pactado por el servicio de transporte no viola la ley ni la regulación…”, “…La interpretación que plantea CANACOL respecto del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 es contraria al sentido literal de la norma…”, “…La definición del precio, incluida la Prima Adicional, se efectuó en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010; en consecuencia, aplicar la regulación, no implica un abuso de posición dominante por parte de PROMIGAS…”, “…Violación del principio de buena fe por desconocimiento del acto propio y comportamiento oportunista, por parte de CANACOL…”, “…La que deriva de la conformidad con el Derecho del cobro de la prima adicional…”, “…La que se deriva del hecho de que CANACOL celebró el contrato, desprovista de error, fuerza o dolo como vicios del consentimiento…”, “…La que deriva del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace suponer la utilidad de las inversiones de ampliación realizadas por PROMIGAS…”, “…Inexistencia de los incumplimientos alegados por la demandante y la consecuente inexistencia de las obligaciones cuya declaración se depreca…”, “…Inexistencia de la obligación de reembolsar total o parcialmente el precio del transporte formado por la tarifa regulatoria y la prima, a consecuencia de haberse transportado en su totalidad la capacidad contratada…”, “…estricto cumplimiento por parte de PROMIGAS de las obligaciones surgidas del Contrato de Transporte…”, “…La que deriva del transporte completo de la capacidad contratada en el tramo regulatorio Jobo Sincelejo…”, “…La que deriva de haberse continuado utilizando el gasoducto de 10” hasta contar con la aquiescencia de CANACOL para derivar el flujo hacia el gasoducto de 20”…”, “…La que deriva de considerar la conveniencia técnica de transportar el gas en el trayecto Jobo - Sincelejo sin atravesar el núcleo urbano de la ciudad de Sincelejo…”, “…La que deriva de la realización de las Inversiones de Ampliación…”, “…La que deriva de considerar que la prima adicional es un componente del precio del transporte y no está destinada a 5 Recurso de anulación 2024 03027 00 remunerar directamente las inversiones de ampliación…”, “…La Prima Adicional remunera la prestación del servicio de transporte en general, y dado el valor pactado como precio del mismo, hizo posible la ampliación de la capacidad de transporte…”, “…Los activos del Sistema de Transporte no son para uso exclusivo de un solo usuario…”, “…Las inversiones de ampliación podían ser realizadas en los gasoductos de la Costa Atlántica que fueran de propiedad de PROMIGAS…”, “…La causa del contrato para CANACOL no fue la realización de Inversiones de Ampliación, sino recibir el servicio de transporte…”, “…Improcedencia de la pretensión consistente en invocar la existencia de objeto ilícito en el contrato objeto del proceso…”, “…El esquema de remuneración para los servicios de transportes acordado en el Contrato de Transporte tiene objeto y causa lícitos…”, “…Improcedencia de solicitar la restitución de las prestaciones pagadas por obligaciones afectadas de objeto ilícito, conforme al artículo 1525 del Código Civil…”, “…Improcedencia de declarar la nulidad parcial deprecada (nulidad de la prima).…”, “…La que deriva de la obligación de CANACOL de continuar pagando la Prima como parte del Precio por el servicio de transporte, hasta el final del contrato…”,“…la que deriva de la ausencia de configuración de los elementos de la teoría del pago de lo no debido.…”, “…Ausencia de los requisitos para la configuración de la teoría del enriquecimiento sin causa…”, “…Ausencia de abuso de posición dominante por existencia de un mecanismo que compensa en perspectiva financiera las mayores inversiones que no están reconocidas en la tarifa…”, “…Inexistencia de nulidad por infracción del artículo 98.3 de la ley 142 de 1994 y 50 del decreto 2153 de 1992…”, “…Inexistencia de nulidad por infracción del artículo 1 de la ley 155 de 1959…”, “…Inexistencia de antijuridicidad…”,“… La que deriva de la imposibilidad de efectuar restituciones mutuas en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo…”, “…La imposibilidad de solicitar la inclusión en tarifa de las Inversiones de Ampliación luego de vencida la oportunidad que surgió de la expedición de la resolución CREG Nº126 de 2010…”, “…Cobro de lo no debido…”, “…La que deriva de la improcedencia de la terminación del contrato de transporte por ausencia de los requisitos legales para declararla…”, “…La que deriva del hecho conforme al cual CANACOL 6 Recurso de anulación 2024 03027 00 jamás ha puesto en marcha el procedimiento contractualmente previsto para objetar el pago de facturas emitidas por PROMIGAS…”, “…La que deriva de la inexistencia de los perjuicios que se dicen causados a CANACOL ”, “…La que deriva del carácter incierto, consecuencial e indirecto de los alegados perjuicios que CANACOL atribuye al supuesto incumplimiento de la obligación de incluir en tarifa ante la CREG las inversiones de ampliación…”, “…Improcedencia del cobro de intereses de mora y comerciales ”, “…Prescripción prevista en las normas que regulan el contrato de transporte…”, -en el evento que se encuentre probado un vicio del consentimiento- “…Prescripción de cualquier eventual nulidad derivada de vicio del consentimiento ”, “…Compensación de cualquier eventual condena a restituir el valor pagado por concepto de prima adicional – como componente del precio del transporte - con el monto que CANACOL debe pagar a favor de PROMIGAS por razón de los daños derivados de la violación de la confianza al incurrir en error, a pesar de su carácter de profesional y experto en el sector de gas…”, -en caso que se encuentre que alguna cláusula del convenio es nula- “…Compensación judicial por el valor de los perjuicios que CANACOL debe pagar a PROMIGAS por haber dado lugar a la nulidad del contrato por objeto ilícito, toda vez que lo celebró a sabiendas de la invocada ilegalidad que ahora aduce….”, y cualquier defensa que aparezca probada, Adicionalmente, objetó el juramento estimatorio7. 3.4.
Demanda de Reconvención. Promigas S.A. E.S.P., planteó contrademanda frente a Canacol Energy Colombia S.A.S., con el propósito de declarar: 3.4.1 La existencia del contrato referido en el libelo principal, materializado entre los extremos del litigio. De la misma forma que: El Precio como esquema de remuneración para los servicios de 7 Archivo 75.
Contestación demanda reformada ppal, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 7 Recurso de anulación 2024 03027 00 transporte pactado por las partes en dicho vínculo, está compuesto por: la Tarifa correspondiente a la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el cargo variable por AO&M en los Tramos Cartagena – Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal definida por la CREG y una Prima Adicional de $0.76/kpc por la Capacidad Contratada, a precios de 2015.
La obligación de pago del precio del transporte, incluidas la tarifa y la prima adicional, a cargo de Canacol, tienen como causa obtener la prestación de los servicios de transporte para conducir la capacidad contratada por los tramos regulatorios Jobo – Sincelejo, Sincelejo – Cartagena – y Cartagena - SRT Mamonal a través del Sistema de Transporte de Promigas, y no la construcción de una infraestructura de transporte específica y/o el transporte a través de un gasoducto en particular.
De acuerdo con la cláusula primera de dicha convención, las inversiones de ampliación corresponden a “… [a]quellas inversiones del transportador que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos …”, y no a inversiones en un gasoducto o tramo de gasoducto específico.
Promigas ha satisfecho su obligación de prestar y/o de garantizar el servicio público de transporte de gas a Canacol, de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 de abril de 2016 -fecha de iniciación del servicio- hasta la fecha de expedición del laudo o a la terminación del contrato por vencimiento del término -lo que ocurra primero-, con una Capacidad Contratada de hasta 30 MPCD, conforme a lo establecido en la convención. Honró los deberes negociales asociados al volumen definido en el pacto, de manera oportuna, conforme a los parámetros técnicos, para lo cual hizo uso de las inversiones de ampliación. 8 Recurso de anulación 2024 03027 00 Los recursos invertidos por Promigas para ampliar la capacidad en el tramo Sincelejo – Jobo -en contraflujo-, hacen parte de las inversiones de ampliación que permiten cumplir con el transporte según lo concertado con Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia– hoy Canacol –, en la alianza de Transporte.
Las obras realizadas por Promigas en el Loop Cartagena – Sincelejo, incluyendo las 2” adicionales a las reconocidas por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena - SRT Mamonal, forman parte de las memoradas inversiones, en acatamiento del vínculo antes referido. Promigas, en su calidad de responsable del servicio de transporte de gas natural en los gasoductos que opera, es autónomo en la forma como hace uso de su infraestructura, para honrar sus compromisos.
Debido a condiciones técnicas y de seguridad, así como para la observancia de la norma técnica de integridad, no es razonablemente conveniente que Promigas continúe operando el gasoducto de 10”, que forma parte del tramo Sincelejo – Jobo. Para el 21 de abril de 2016 -fecha de iniciación del servicio según el acuerdo-, no era posible presentar una solicitud de “revisión tarifaria”, de acuerdo con el texto vigente en esa fecha, artículo 126 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que el período tarifario de la Resolución CREG 126 de 2010 ya había concluido.
La obligación prevista en la Cláusula 4.1.13. de la alianza a cargo de Promigas consistente en “…presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación…” solo se podía ejecutar o cumplir a través de una “solicitud tarifaria”, para el nuevo lapso tarifario, esto es, una vez concluido el interregno de la Resolución CREG 126 de 2010, en la oportunidad y conforme a los requisitos que se definieran para el efecto en la nueva metodología tarifaria para la actividad de transporte.
Promigas acató la prestación prevista en la cláusula 4.1.13. del 9 Recurso de anulación 2024 03027 00 negocio consistente en presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación, a través de la “Solicitud Tarifaria”, radicada el 24 de febrero de 2022, conforme a lo establecido en la Resolución CREG 175 de 2021.
Acorde con lo concertado en el vínculo, Canacol tiene la obligación de continuar pagando el precio convenido para el transporte, compuesto por la tarifa y la prima adicional, durante la vigencia del convenio, o hasta tanto la CREG defina una nueva tarifa y el precio total deba reducirse por aplicación de las disposiciones convencionales establecidas en la disposición quinta. 3.4.2.
Condenar a la convocada a pagar las costas procesales8. 3.5. Hechos Como sustento de tales peticiones, esgrimió los siguientes supuestos fácticos: Promigas, empresa prestadora del servicio de transporte de gas sometida a la regulación del Estado, traslada el gas desde el departamento de La Guajira hacia las ciudades de Santa Marta, Barranquilla, Cartagena y Sincelejo, mas no en contraflujo.
La Resolución CREG 126 de 2010 estableció la metodología tarifaria para el tránsito de tal combustible, dispuso, entre otros aspectos, que los cargos aprobados mientras ella rigiera estarían vigentes por cinco años o hasta que esa entidad emitiera unos nuevos, así como que vencido dicho lapso deberían solicitar un nuevo aval, dentro de dos meses siguientes a la entrada en vigor de la norma; además reconocerse las inversiones existentes y las nuevas propuestas para aumentar la capacidad del sistema de transporte.
El año 2010, en vigencia de la Resolución GREG 126, la convocada presentó la solicitud tarifaria para la aprobación de los cargos; sin 8 Folios 2 al 4 del archivo
28. DEMANDA DE RECONVENICÓN VF, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL02. 10 Recurso de anulación 2024 03027 00 embargo, no incluyó las inversiones para aumentar la capacidad del gasoducto del tramo Sincelejo – Jobo, pues para la fecha no tenía peticiones de servicio en ese sentido. Mediante la Resolución CREG 117 de 2011 se definieron los cargos regulados para su sistema de transporte, incluyendo los correspondientes a los tramos Cartagena – Sincelejo– Jobo, sin que se reconocieran Inversiones en aumento de capacidad para el tramo de las dos primeras ciudades.
En los años 2012 y 2013, la CREG ordenó evaluar la necesidad de incluir inversiones no reconocidas, concluyendo que era necesario construir un gasoducto paralelo para atender la demanda; empero, como no eran claras para el momento las dimensiones que debían tener, aquella entidad le dio la posibilidad de construirlo con un diámetro de 12”,14” o 18”, para efecto de lo cual determinó los cargos que debían aplicarse en cada caso.
Inicialmente Promigas consideró construir un loop de 14”, lo cual permitía transportar 99.151 KPCD. Después de la expedición de los actos administrativos aprobatorios de las tarifas, recibió solicitudes de magnitud de transporte adicionales. Ante el interés de Tebsa en adquirir gas natural del campo Arianna, operado por Geoproduction -hoy Canacol-, en septiembre de 2014 deprecó a Promigas una capacidad de 65 mpcd desde Jobo hasta La Mami.
El 9 de octubre siguiente, en respuesta le indicó que podría atender esta solicitud, tras la entrada en operación del Proyecto Loop del Sur, prevista para el 1 de diciembre de 2015, dependía de la aprobación de licencias ambientales y permisos. Tebsa y Promigas acordaron que dividirían la capacidad solicitada en dos contratos, uno por 35 mpcd a la tarifa vigente y otro por 30 mpcd con un valor y una prima adicional para las inversiones. 11 Recurso de anulación 2024 03027 00 Dado que Promigas quería cubrir el riesgo geológico consistente en no poder extraer la medida de fluido esperado y que Tebsa no estaba dispuesta a asumirlo por ser extraña a su actividad, el segundo acuerdo de transporte celebrado el 17 de abril de 2015 incluyó un costo agregado con el objeto de extender la cobertura.
Para la determinación del precio las partes acogieron la opción prevista en el numeral 16.1. de la Resolución CREG 126 de 2010 modificada por la Resolución CREG 079 de 2011-, acorde a la cual el remitente y el transportador se encontraban facultados para convenir libremente los cargos o el esquema de remuneración por los servicios de transporte.
En desarrollo de esa disposición las partes acordaron calcular la contraprestación de los servicios, incluyendo un valor fijo más un cargo variable por AO&M en los tramos Cartagena –Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal, definido por la CREG, así como una prima adicional de $0.76/kpc por la capacidad contratada, que sería pagada hasta que la CREG definiera nuevos cargos o hasta el 30 de noviembre de 2022, lo que primero ocurriera.
El convenio entre los extremos mencionados finalmente materializado el 19 de noviembre de 2014, concertó que se comenzaría a ejecutar en diciembre de 2015, además se pactó que Promigas solicitaría a la CREG el reconocimiento de las inversiones adicionales vía tarifa, lo cual solo podía hacerse luego de definida la metodología aplicable para el nuevo período, puesto que la revisión de tal concepto era inviable en ese momento por haber concluido el lapso para ello, establecido en la Resolución 126 de 2010 el 9 de agosto de 2015, y solo debía impetrarse una vez las obras de ampliación culminaran.
Dichas inversiones, según Promigas, no correspondían a un gasoducto o tramo específico, sino todas aquellas necesarias en general para extender la cobertura red de transportación o mejorar la existente con el fin de cumplir con el encargo. Lo cual hizo Promigas al edificar el Loop Filadelfia – Majagua de 31 12 Recurso de anulación 2024 03027 00 km; del Loop Filadelfia – Dique Sur, de 50 Km; el loop entre Dique y Cartagena, con longitud de 31 Km; el Loop Bremen – Majagua, de 16 Km; e instalar una unidad compresora denominada “Estación Filadelfia”, e invertir el sentido de la compresora de Sahagún ubicada en el tramo Sincelejo – Jobo.
Desde abril de 2016, se inició la prestación de lo convenido bajo una alianza que incluía inversiones adicionales. En 2019 Promigas ejecutó un gasoducto de 20 pulgadas de diámetro y 85 kilómetros de longitud ubicado entre los puntos Jobo y Majaguas. Tras varios años de haber cumplido con sus compromisos, pidió el reconocimiento tarifario de las inversiones conforme a la regulación CREG 175 de 2021.
Tal pronunciamiento, publicado en el Diario Oficial el 23 de noviembre de 2021, casi 10 años después de la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas 126 de 2010, actualizó los criterios tarifarios aplicables a la actividad de transporte de tal combustible. Acatando tal decisión, el 24 de febrero de 2022 Promigas impetró la aprobación de los cargos regulados de su sistema de transporte, lo cual incluía el reconocimiento de las inversiones necesarias para la ampliación del mismo, y enteró de esto a Canacol9. 3.6.
Trámite de la contrademanda La demanda de mutua petición fue admitida el 21 de junio de 202210. La encausada, se resistió a las súplicas invocadas y replicó los supuestos fácticos. Propuso los enervantes titulados “…El Contrato de Transporte es un contrato complejo que contiene obligaciones de transporte y de realización de las Inversiones de Ampliación…”, “…La Tarifa remunera el Servicio de Transporte y la Prima Adicional remunera las Inversiones de Ampliación…”, “…La interpretación sugerida por PROMIGAS viola normas superiores…”, “…Las Inversiones de Ampliación son aquellas 9 Folios 4 al 23 ibidem.
Archivo 31. Acta 5 resuelve reconvención y otro, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 10 13 Recurso de anulación 2024 03027 00 que se realizarían con el fin de garantizar la Capacidad Contratada bajo el Contrato de Transporte…”, “…PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte al cobrar indebidamente la Prima Adicional…”, “…Enriquecimiento sin “…Pago causa…”, de lo no “…PROMIGAS debido…”, sí podía presentar una solicitud de modificación de tarifa ante la CREG, durante la vigencia de la Resolución CREG 126 de 2010…” y “…PROMIGAS incumplió su obligación de presentar solicitud de revisión tarifaria…”11.
Descorrido el traslado de las defensas planteadas frente a los dos libelos, así como la objeción al juramento estimatorio12, el 27 de enero de 2023 se declaró fallida la conciliación13. Evacuadas la primera audiencia de trámite14 y las demás etapas pertinentes15, se profirió laudo el 21 de agosto de 2024, el cual, declaró: la existencia de la alianza celebrada entre las partes, probada la excepción denominada “La que deriva de la ausencia de configuración de los elementos de la teoría del pago de lo no debido”, no acreditadas las demás formuladas por Promigas S.A.; la contraprestación mensual establecida en el numeral 5.1 del convenio – incluye un concepto de prima adicional que remunera las inversiones de ampliación, se requieren para extender la capacidad del sistema de transporte contratada actualmente con Canacol Energy Colombia S.A.S.; la prima adicional pagada solo debe sufragar las obras concertadas.
Ha cubierto dinero que no se ha 11 Archivo 35. Contestación Reconvención, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. Archivos 37. Traslado excepciones reconvención, 45. Traslado objeción juramento estimatorio, 78. Traslado excepciones – pruebas adicionales y 81. Memorial descorre traslado de la objeción al juramento estimatorio, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 13 Archivo 83.
Acta 17 – Continuación Conciliación y Honorarios, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02. 14 Archivos 83. Acta 17 – Continuación Conciliación y Honorarios, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-02 y 01. Acta20 Primera Audiencia de Trámite, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-03. 15 Archivos 03_Acta_25_pruebas_interrogatorio, 06_Actas_26, 17-Acta-27_pruebas_otorgaplazo_adicional, 18_Acta_28_pruebas, 42_Acta_29_pruebas, 43_Acta_30_pruebas, 51_Acta_31_pruebas, 52_Acta_32_pruebas, 53_Acta_33_pruebas, 54_Acta_34_pruebas, 55_Acta_35_pruebas, 61_Acta_36_pruebas, 64_Acta_37_pruebas, 65_Acta_38_pruebas, 75_Acta_39_pruebas, 83_Acta_40_resuelve_confidencialidad_fija_fechas, 87_Acta_41_resuelve_adición_cita_audiencia, 93 _Acta_43, 94_Acta_44 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-04, 02_Acta__ 45, 04_Acta_46, 05_Acta_47, 06_Acta_48_1_diciembre, 10_Acta_49_Pruebas_desiste_interrogatorio_algunos_peritos, 15_Acta_50, 26_Acta_51, 31_Acta_52_resuelve, adición, 35_Acta_53_resuelve_recursos_otros, 40_Acta_54_Cierra_Exhibiciones, 49_Acta_55, 51_Acta_56, 54_Acta_57_cierra_periodo_probatorio_cita_alegatos, 60_Acta_58_suspende_modifica_fecha, 68_Acta_59_alegatos, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-05. 12 14 Recurso de anulación 2024 03027 00 utilizado para el propósito mencionado, por lo que Promigas S.A. incumplió el pacto, por lo que debe satisfacer a la contradictora $36.701.944.275,70 -valor que no ha tenido la aludida destinación-, así como 21.656.502.989,58 por intereses moratorios causados desde el 5 de noviembre de 2022 hasta la fecha en que se emite el laudo, además de los réditos de la misma naturaleza, a la tasa máxima legal comercial que se generen después de vencidos dos meses de la ejecutoria del memorado pronunciamiento, si no satisface en dicho término las condenas y hasta que se cancelen.
Respecto de la demanda promovida por Promigas S.A. dispuso: Tener por no demostradas las defensas formuladas por Canacol Energy Colombia S.A.S., tituladas “5.1. El Contrato de Transporte es un contrato complejo que contiene obligaciones de transporte y de realización de las Inversiones de Ampliación”; “5.2 La Tarifa remunera el Servicio de Transporte y la Prima Adicional remunera las Inversiones de Ampliación”;
“5.4. Las Inversiones de Ampliación son aquellas que se realizarían con el fin de garantizar la Capacidad Contratada bajo el Contrato de Transporte” (parcialmente); “5.5. El pago de la Prima Adicional tiene como causa la realización de las Inversiones de Ampliación”; “5.6. PROMIGAS S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Transporte al cobrar indebidamente la Prima Adicional”;
“5.9. PROMIGAS S.A. E.S.P. sí podía presentar una solicitud de modificación de tarifa ante la CREG, durante la vigencia de la Resolución CREG 126 de 2010”; y “5.10. PROMIGAS S.A. E.S.P. incumplió su obligación de presentar solicitud de revisión tarifaria”, y no probadas las demás. De acuerdo con la cláusula primera del Contrato de Transporte, las Inversiones de Ampliación corresponden a “ [a]quellas inversiones el TRANSPORTADOR que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos en el presente Contrato”, y no a inversiones en un gasoducto o tramo de gasoducto específico, con la advertencia que 15 Recurso de anulación 2024 03027 00 no podía cobijar inversiones que sólo beneficiaran a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S…”.
También, que Promigas S.A. E.S.P. ha cumplido con su obligación de prestar y de garantizar el servicio público de transporte de gas a Canacol Energy Colombia S.A.S., de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 de abril de 2016 -fecha de iniciación del servicio- hasta la finalización del Contrato por vencimiento del término, de una capacidad contratada de hasta 30 MPCD.
Igualmente, que Promigas S.A. E.S.P. honró los compromisos relacionados a la capacidad contratada, dentro de los que se encuentra el tramo Sincelejo – Jobo -en contraflujo- y en el Loop Cartagena – Sincelejo, incluyendo las 2” adicionales a las reconocidas por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena – SRT Mamonal, de manera oportuna y conforme a los parámetros técnicos, para lo cual hizo uso de las inversiones de ampliación; así como que dicha empresa es autónoma en la forma como hace uso de su infraestructura, para observar las prestaciones a su cargo, lo cual no implica desconocer los deberes de información que le atañían.
A su vez, debido a condiciones técnicas y de seguridad, así como para el cumplimiento de la norma técnica de integridad, no es razonablemente conveniente que Promigas S.A. E.S.P. continúe operando el gasoducto de 10”, que forma parte del tramo Sincelejo – Jobo, durante la ejecución del Contrato, sin perjuicio de correcciones futuras que desbordan el alcance del pronunciamiento del Tribunal.
Determinó que no aplica la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, no condenó a ninguna de las partes en costas, ordenó la expedición de copias de la determinación y el archivo de la misma16. Dicha providencia fue aclarada el 2 de septiembre de 2024 para advertir que los intereses moratorios que se causen desde la 16 Folios 279 a 283 del archivo 70_Laudo – Agosto 21-2024 firmado, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-05. 16 Recurso de anulación 2024 03027 00 ejecutoria del laudo sobre el monto de $36.701.944.275,70, se calcularán a la tasa máxima legal comercial17.
4. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal de Arbitramento puntualizó que se encuentran presentes los presupuestos procesales, sin advertir irregularidad que invalide lo actuado, así como que es competente para resolver las controversias -bien las contractuales, extranegociales, del régimen de libre competencia, las prácticas restrictivas y el abuso de la posición dominante- planteadas por las partes, pues el pacto solo excluye los juicios ejecutivos y la ley no limita los conflictos materia de conocimiento.
La idoneidad de los peritos, autores de los laboríos arrimados al trámite, que la conducta de las partes se ajustó a los principios de trasparencia y lealtad procesal, pese a que la convocante no anexó todos los documentos que le fueron solicitados, sin que por ello se deba tener por confesa, ya que respecto de algunos, no se identificaron los hechos que se pretendían demostrar, o no fueron relacionados cuando se pidió la exhibición, o no precisaron los períodos de esta, o se desconoce su existencia, o no son idóneos para implorar explicaciones, o no guardan relación con el litigio; sin embargo, a causa de la no presentación de algunas documentales, se tiene por admitido por parte de Canacol que el contrato objeto del proceso es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre Tebsa y Promigas.
No prosperan las excepciones fundadas en la prescripción de la acción principal, dado que el convenio consumado entre las partes corresponde a uno de suministro de transporte con otras prestaciones, dentro de la que se encuentra la prima adicional, cuyo cobro y pago es lo debatido en esta causa, motivo por el cual, el término decadente aplicable es el de 10 años, de conformidad con lo señalado en el artículo 2536 del Código Civil.
Se contabilizan a partir 17 Archivo 73_Auto_resuelve_Aclaraciones, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-05. 17 Recurso de anulación 2024 03027 00 del 30 de noviembre de 2022, ya que la demanda no cuestionó el cumplimiento de dicha obligación en un período específico dentro de la ejecución contractual, sino que la misma se promovió con el fin de establecer cómo se había imputado el monto de la prima pagada a las inversiones de ampliación que eran aplicables.
En gracia de discusión, aun si se admitiera que dicha prima pertenece a los deberes negociales del convenio de transporte, el fenómeno extintivo -acción directa por provenir del transportador- no se consumó, pues ello ocurriría el 30 de noviembre de 2024, según lo regulado en el canon 993 de Estatuto Mercantil, y el libelo fue entablado el 8 de abril de 2022.
Salen avantes las pretensiones de la demanda principal sobre la celebración del contrato, así como las de reconvención enfiladas a declarar que Promigas acató sus obligaciones materiales como transportador, ya que estos son unos aspectos pacíficos en la contienda, aunado, el primero de ellos fue respaldado por el dicho del representante legal y vicepresidente de Transporte de la convocada.
De las versiones de Vanessa Náder, profesional de contratos y facturación de la Gerencia Comercial de esta empresa, José Rosales, Gerente Comercial de Termobarranquilla S.A. E.S.P. -TEBSA-, reflejan que Canacol, pese a haber retomado unas negociaciones adelantadas inicialmente entre Promigas y Tebsa, aceptó conscientemente asumir el pago de la prima adicional, por USD 0.76/kpc, para asegurar la ejecución de las inversiones de ampliación necesarias que permitiesen el transporte de la capacidad contratada de los 30 mpcd de gas.
Canacol para amparar el pago de aquellas inversiones y el cumplimiento del contrato, debía constituir una garantía bancaria, en observancia de lo pactado en el convenio de garantía y sus otrosíes. El móvil para negociar de la compañía consistió en comercializar el gas que producía en los campos de Jobo, y para Promigas, en ampliar y mejorar las condiciones técnicas y comerciales aplicables al transporte de gas. 18 Recurso de anulación 2024 03027 00 La alianza celebrada entre las partes corresponde a suministro de transporte con las particularidades propias de la industria del gas, incluyendo las normas y regulaciones que le son aplicables, así como elementos que no pertenecen a la naturaleza de este vínculo, dentro de los que se encuentra la prima adicional, incluida mediante cláusula especial, por lo tanto, fracasan los enervantes soportados en que la relación de las partes era de transporte exclusivamente y que se cumplieron las obligaciones de ella derivadas.
Las estipulaciones contractuales -cláusulas 1, 2.4., 5.1. y 5.6.-, analizadas sistemáticamente y en su conjunto, establecen que la prima adicional, contrario a lo manifestado por los testigos Vanesa Nader, Ricardo Fernández, no fue concebida para pagar el transporte de combustible como tal y en sí mismo considerado -conforme se admitió en la demanda de reconvención-, sino como remuneración de las inversiones de ampliación que Promigas realizaría para atender las necesidades del negocio, al punto que uno de los rubros del pago eran estas obras y el otro, la solución de la tarifa que incluía el cargo fijo -que debía pagarse independientemente del uso de la capacidady el de AO&M -por concepto de los costos de administración-.
Lo anterior también lo corrobora un escrito proveniente de Ricardo Fernández, aun cuando contradice lo que manifestó verbalmente, así como el dicho de Aquiles Mercado, Vicepresidente Financiero y Administrativo; Karen Lora, Coordinadora de Contratos y Regulación, ambos de Promigas. Corolario de todo ello están llamadas al traste las defensas fundadas en que la prima adicional remuneraba el servicio de transporte y se acogen las que indican lo opuesto.
De contera, esto lleva a la desestimación de las pretensiones referentes a declarar que el esquema de remuneración de los servicios de transporte tenía una tarifa por este concepto y una prima adicional destinada a remunerar las inversiones de ampliación, además que la convocada cumplió el contrato por la simple movilización de las moléculas de gas. 19 Recurso de anulación 2024 03027 00 No obstante, -según lo concertado en el clausulado cuarto- el precio del transporte podía incluir valores asociados a la prima adicional, si Promigas realizaba una gestión ante la CREG, para el reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación, y dicha entidad, al evacuar la solicitud, asentía estas total o parcialmente, como lo respaldan José Rosales, Gerente Comercial de TEBSA, y el representante legal de Canacol -tal cifra era temporal y variable -pues, si el coste de las mismas determinado era inferior al vigente, en el primer evento se aplicaba el nuevo y en el segundo se reducía proporcionalmente la aludida prima-, si no se convertía en permanente el monto pactado.
El Presidente de la República delegó en la CREG la regulación de los servicios públicos, facultad en uso de la cual esta establece fórmulas para fijar las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible - artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994-. Acorde a la Resolución CREG 126 de 2010, modificada por la 079 de 2011, los comercializadores que representaban demanda no regulada y los usuarios no regulados, como es el caso de los extremos negociales, tenían dos opciones frente al servicio de transporte: hacer la determinación por mutuo acuerdo bien libre de cargos o sobre los cargos regulados.
Consonante con lo anterior, el pacto materializado entre los negociantes “…en parte supuso acordar las “Parejas de Cargos” dentro de los cargos regulados o dispuestos por la CREG y, en parte, implicó un esquema de remuneración libre que tenía en cuenta las inversiones de ampliación aún no reconocidas en la tarifa regulada, lo que encaja en la primera alternativa (numeral 16.1) del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, en la forma en que quedó modificado por la Resolución 079 de 2011, esto es, remitente y transportador podían convenir libremente los cargos o podían, en general, acordar el esquema de remuneración para efectos de viabilizar y luego desarrollar el servicio de transporte… [Por lo tanto,] … la estipulación contractual prevista en la cláusula quinta del Contrato, relativa a la denominada prima adicional, se ajusta a la ley, y el Tribunal no advierte en dicha disposición nulidad manifiesta 20 Recurso de anulación 2024 03027 00 alguna.
La prima adicional podía coexistir entonces con el precio relativo al transporte del gas…”. Los peritajes elaborados por On Point186 y por el señor David Riaño Alarcón 187, así como Promigas en la contestación a la reforma de la demanda, aceptaron que al momento de suscripción del vínculo la capacidad existente era insuficiente para atender las necesidades de Canacol, o aun inexistente en algunos tramos, ratificado por el testigo Edgar Iván Medina, Gerente de Transacciones y Operaciones Comerciales de esta empresa.
Pese a que la Resolución CREG 126 de 2010, solo considera como “inversiones en aumento de capacidad” los loops y los compresores, y que el peritaje practicado por BDE señaló que la convocada adelantó proyectos de “…nuevos gasoductos, nuevas estaciones Compresora, adecuación de facilidades de existentes, cambio del sentido de flujo de algunos gasoductos, construcción de loops, entre otros…”, atendiendo la opinión del profesional David Riaño, quien elaboró el dictamen de contradicción, según el cual, el concepto de inversiones suele superar o rebasar la definición restrictiva de inversiones de aumento de capacidad contenida en la normatividad; aunado, la cláusula 1 de la convención define que las inversiones de ampliación como aquellas “…que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [capacidad contratada] de[l] Contrato, en los términos establecidos en el presente Contrato…”, atendiendo la hermenéutica de dicha disposición, de cara con lo previsto en el artículo 1622 del Código Civil, se tiene que “…serán admisibles los trabajos directamente orientados a ese propósito, como los loops y los compresores, pero también otros distintos o complementarios sin los cuales ello no hubiera sido posible.
No constituyen entonces inversiones de ampliación aquellas obras que beneficiasen al sistema de PROMIGAS en general o a los intereses de otros remitentes en particular y que, por la época de su realización y por otras circunstancias, no fueran imprescindibles necesidades de CANACOL…”. 21 para atender las Recurso de anulación 2024 03027 00 No obstante que las experticias allegadas por las partes y otras probanzas recaudadas no permiten esclarecer la pertinencia de las obras ejecutadas por la convocada, de acuerdo con lo precedente, halla éxito parcial la petición de la demanda de reconvención, relativa a que las inversiones de ampliación tienen un alcance amplio, ya que estas no se limitaban a las de aumento de capacidad de que trata la regulación, ni la labor de Promigas, según el análisis de la integralidad del sistema de transporte, a hacer trabajos exclusivos o gasoductos específicos para el transporte de gas de Canacol, pero sí trabajos en función de las nuevas necesidades aplicables al caso.
Aunque de contera, ello conduce al acogimiento fragmentado de la exceptiva fundamentada en que las inversiones de ampliación eran aquellas realizadas para atender la capacidad contratada, esto no es óbice para que con dichas obras Promigas atendiera las necesidades de otros negocios. Hubo inversiones en el Loop del Sur -definido por la regulación como una línea de gasoducto que se deriva de un gasoducto y se vuelve a conectar al mismo en otro punto, con el objeto de aumentar la capacidad de transporte del respectivo gasoducto-, que resultan pertinentes en relación con la alianza, por ende, se le debe asignar un uso proporcional.
Hub Cartagena, acorde a la experticia de contradicción elaborado por Divisa, constituye una construcción necesaria para ampliar el cubrimiento del sistema de transporte, con el fin de atender las necesidades concertadas, aunque no encaje en la definición estricta de “loop” o de “compresor” dentro del alcance regulatorio de las inversiones de aumento de capacidad, y conforme al dictamen de autoría de BDE a su costo se le deben descontar unos montos no relacionados con el acuerdo.
En la estación de Sahagún se efectuaron inversiones que, además de admitir labores como reparaciones y mantenimientos, tienen como propósito atender la capacidad negociada durante el lapso convenido. A su vez en la Filadelfia 1, se hizo esto último para atender el caudal 22 Recurso de anulación 2024 03027 00 y dirección del flujo del gas de sur a norte, lo cual ameritó, previo el traslado de equipos la realización de obras civiles, eléctricas, mecánicas y de instrumentación y control, la reparación integral u overhaul de los motocompresores existentes, que se encontraban inactivos.
Por lo tanto, se le asigna a Canacol el uso proporcional de estos trabajos, para lo cual se incluyen los intereses dentro de los costos del proyecto, acorde a lo explicado por el perito y experto en la materia Germán Noguera, de la firma ONC. En cambio, el cruce subfluvial del Canal del Dique no debe ser imputado al convenio celebrado por las partes, porque en consonancia con lo señalado por el laborío practicado por BDE, Promigas demostró tener capacidad suficiente para transportar el gas natural en el volumen contratado con Canacol a partir de principios de 2016, sin necesidad de esta construcción que entró en operación el segundo semestre de 2019; su solicitud tarifaria fue elevada por el prestador del servicio ante la CREG con ocasión de los contratos celebrados entre él y CNE OIL Gas S.A.S., el 9 noviembre de 2016 y el 27 de noviembre de 2020; y la modificación de la tubería aérea existente por una subfluvial en razón de riesgos ambientales y de seguridad de la primera, no es un asunto asociado al vínculo inicialmente mencionado.
De acuerdo con el pronunciamiento del escrito genitor reformado y a la versión de María Fernanda Navarro, Gerente de Regulación y Gestión de Transporte de Gas Natural de Promigas, se observa que los trabajos en el SRT Mamonal le permitían a Canacol el acceso al transporte de la capacidad requerida; sin embargo, como la CREG durante los años 2011 y siguientes, reconoció los costos por vía tarifaria, estos no se deben atribuir a las inversiones de ampliación. Por ello, tiene acogimiento parcial la pretensión de la demanda de mutua petición enfilada a declarar que las inversiones realizadas por Promigas en el Loop Cartagena – Sincelejo, incluyendo las 2” adicionales a las reconocidas por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena - SRT Mamonal, forman parte de los trabajos requeridos para cumplir con el transporte, pues solo se consideran los 23 Recurso de anulación 2024 03027 00 referentes al diámetro de 16 pulgadas de la tubería, y éxito total el pedimento según el cual, tienen el aludido propósito las obras realizadas por Promigas para ampliar la capacidad en el tramo Sincelejo – Jobo -en contraflujo-.
Promigas, en desarrollo del litigio hizo los análisis y cálculos que corresponde asignarle a Canacol por porcentaje de uso. Ello demuestra la viabilidad de fijar la utilización de las inversiones por remitente. Así se encuentra que la estación compresora de Sahagún solo resultó útil para Tebsa y Canacol, pero no para Surtigas. Por el contrario, la de Filadelfia 1, por encontrarse en el tramo Sincelejo – Cartagena, por allí transitaba el gas remitido por las tres últimas en mención. La capacidad contratada por Canacol de 30 mpcd de gas, aplica como punto de partida para la asignación del uso de las distintas inversiones.
La operación real propuesta por Promigas en sus dictámenes resulta más acorde con la ejecución práctica del contrato, entonces, las inversiones en las estaciones compresoras de Sahagún y Filadelfia 1, corresponden al volumen de gas requerido inicialmente por Tebsa, mientras que en el Loop del Sur abarca lo requerido por Surtigas, y Hub Cartagena tiene un mayor cubrimiento, que también incluye lo solicitado por Surtigas.
Por lo tanto, a Canacol se aplican los siguientes porcentajes de uso: Loop del Sur 31.58%, Hub Cartagena 31.58%, Estación compresora de Sahagún 46.15%, Estación compresora Filadelfia 1 31.58%, Overhaul aplicable a la estación compresora de Sahagún 46.15%, y Overhaul aplicable a la estación compresora Filadelfia 1 31.58%. Los valores de ampliación aplicables al contrato son: Loop del Sur $367.027.561.180.oo, Hub Cartagena $26.841.302.132.oo, Estación compresora de Sahagún $38.036.245.914.oo, Estación compresora Filadelfia 1 $45.380.241.778.oo, Overhaul aplicable a la estación compresora de Sahagún compresora de Sahagún $ 3.051.343.712.oo, y Overhaul aplicable a la estación compresora 24 Recurso de anulación 2024 03027 00 Filadelfia 1 $3.051.343.712.oo. para un valor de $483.388.038.428.oo.
Ergo, las inversiones de ampliación con sus respectivos montos y asignación, de acuerdo con el porcentaje de Canacol arrojan las siguientes cifras: Loop del Sur $115.907.303.820.oo, Hub Cartagena $8.476.483.213.oo, Estación compresora de Sahagún $17.553.727.489.oo, Estación compresora Filadelfia 1 $14.331.080.353, Overhaul aplicable a la estación compresora de Sahagún $1.408.195.123.oo, y Overhaul aplicable a la estación compresora Filadelfia 1 $963.614.344.
Para un total de $158.640.404.342.oo. Dado que de la revisión efectuada por la firma BDE, a partir de las cifras registradas facturas reales, actualizadas, se estableció que Canacol solucionó a favor de Promigas por concepto de prima adicional de $195.342.348.617.70.oo, por lo que pagó en exceso $36.701.944.275,70. En virtud de ello, no prospera la excepción, ni la pretensión planteadas en demanda principal y de reconvención respectivamente, soportadas en que Canacol debía seguir sufragando tal concepto junto con la tarifa durante la vigencia de la convención. En coherencia con lo anterior, sale avante la pretensión enfilada a declarar que Canacol le ha pagado a Promigas sumas de dinero, por el concepto de prima adicional que no han remunerado inversiones de ampliación pactadas en la alianza consumada.
También dispuso el reembolso o devolución, a favor de la primera empresa en mención, derivado del simple hecho de haber solucionado montos que no correspondían. Es impróspera la petición de determinar un pago de lo no debido, como fuente autónoma de obligaciones y, por ende, victoriosa la defensa que esgrime que no se estructura tal figura, por cuanto la causa o fuente legal con ocasión de la cual se satisfizo tal prestación es el pacto celebrado entre las partes, aunado no hubo un error en la 25 Recurso de anulación 2024 03027 00 condición de deudor, situación diferente es que la convocante solucionó la prima, sin verificar las inversiones que le atañía asumir.
La falta de objeción de las facturas por parte de Canacol no conduce automáticamente a entender implícita la aceptación sobre la debida imputación de los recursos pagados a las respectivas obras, tan solo significa que los valores reflejados en las facturas revelan la tarifa y la prima que la convocante se obligó a pagar. Por demás, no era el procedimiento idóneo para debatir lo que se debía cancelar, pues solo procedía ante “…errores aritméticos, valores incorrectos, fecha de vencimiento incorrecta o cobro de conceptos no autorizados por la regulación…”.
Se desatienden los principios de optimización y de eficiencia de la responsabilidad profesional, si no se descartan inversiones inútiles o sobredimensionadas, y también aquellas que no se acometan para atender la capacidad contratada, al margen de que el transportador esté o no honrando sus compromisos. Por lo tanto, Promigas infringió sus deberes negociales al no imputar los montos pagados por la prima a las inversiones de ampliación que eran aplicables y al omitir informarle de buena fe a Canacol los detalles de costos, el alcance y el desarrollo de las inversiones de ampliación adelantadas con ocasión del pago de la prima adicional complementario del enteramiento que debía hacer de las gestiones ante la CREG concertado en la cláusula 4.14.-, al no dar respuesta al derecho de petición plasmado en la comunicación S-CEC20211277-CAP de abril de 2021, iterado en el mes de abril siguiente, ya que el perito David Riaño admitió que la empresa sabía cuáles eran los trabajos que debían realizar, pues se habían hecho simulaciones a propósito del acercamiento previo con TEBSA, el cual dio lugar al pacto consumado entre las partes.
A corolario, hallan recepción las indemnizaciones deprecadas por la promotora, lo que conlleva a la desestimación de la defensa de cobro de lo no debido planteada por su contendora, así como aquellas que alegan la inexistencia de incumplimiento de la demandada, el no uso 26 Recurso de anulación 2024 03027 00 de activos para un solo usuario, la facultad de Promigas de realizar obras en cualquiera de sus gasoductos, la no objeción de las facturas.
Pago de lo no debido y enriquecimiento sin causa. De la misma forma, tiene cabida la petición del libelo de mutua petición que predica la autonomía de la convocada para hacer uso de su infraestructura, sin que ello implique desconocer los deberes de información que tenía a su cargo. No efectuó pronunciamiento frente a la súplica enarbolada para que se ordenara la indemnización derivada de Promigas haber inobservado el acuerdo por no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación, ni de la prescripción propuesta frente a esto, puesto que es subsidiaria de la que se acabó de encontrar triunfante.
Sin embargo, lo anterior, para proveer sobre lo deprecado en la contrademanda y en una de las defensas frente a esta planteada, conviene dejar por sentado que Promigas, en desatención de los deberes profesionales de información emanado de la buena fe, vigilancia, transparencia y perseverancia, desacató el clausulado 4.1.14. que le exigía suministrarle un informe periódico a Canacol, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de inicio del Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de la primera ante la CREG necesarias en sus respectivas actividades, en la medida que solo acudió ante la CREG el 24 de febrero de 2022, mediante la solicitud tarifaria para actualización de variables y aprobación de cargos de transporte, sin darle a conocer a la interesada las dificultades e incidencias del trámite ante dicha entidad.
El mecanismo de recobro o pass-through, con ocasión del cual Canacol recupera los costos del transporte que le cancela a Promigas, en el precio que les cobra a los compradores del combustible, no extingue la responsabilidad que le atañe a esta última por las primas cobradas en exceso, ya que uno y otro evento provienen de hechos diferentes, pues aquel daño se origina por el incumplimiento negocial de parte de la trasportadora, mientras que 27 Recurso de anulación 2024 03027 00 esta remuneración tiene como causa los contratos que la proveedora de gas celebra con terceros, los que escapan de la competencia del Tribunal de Arbitramento.
Proceder en contrario, implicaría permitir que Promigas se beneficiara de los montos aludidos, propiciando así un enriquecimiento o ventaja, sin fuente legal ni convencional. De consiguiente, se tornan exitosas las pretensiones que propenden que la compañía satisfaga a Canacol, el valor que le ha sufragado por la prima adicional que no ha remunerado las inversiones de ampliación pactadas, y fracasa el enervante que plantea la inexistencia de tal perjuicio.
La cifra reconocida por detrimentos genera intereses moratorios a la tasa legal comercial, según lo previsto por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde el día siguiente a la notificación del auto admisorio de la notificación de la reforma de la demanda -5 de noviembre de 2022-, acorde con lo dispuesto por los cánones 2319 del Código Civil y 94 del Código General del Proceso, por una suma de $ 21.656.502.989,58.
Por ello, está llamada al traste la excepción soportada en improcedencia del cobro de intereses de mora y comerciales. Se accede al pedimento que no es conveniente que Promigas continúe operando el gasoducto de 10’’ que forma parte del tramo Sincelejo -Jobo, al menos durante la ejecución del convenio que cristalizaron las partes, sin perjuicio de correcciones futuras que desbordan el alcance del pronunciamiento arbitral, porque así lo indican las circunstancias técnicas y de seguridad que se infieren de lo dicho por el perito Diego Abadía Barreto, al margen que dicha compañía tuviera autonomía para operar sus tuberías y que Canacol no tenga el uso de un tramo de manera exclusiva.
Ante la acogida del incumplimiento negocial reconocido, deviene inviable referirse a las pretensiones de enriquecimiento sin causa, extinción de la causa, nulidad por vicio en el consentimiento, por violación del principio de neutralidad y por suponer práctica tarifaria restrictiva de la competencia o por constituir abuso de posición 28 Recurso de anulación 2024 03027 00 dominante, deshonra convencional de la intimada por no acudir a la CREG a solicitar el reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación, así como a las defensas que se plantearon para atacarlas.
Se examinó la validez de la prima adicional solo para proveer sobre la deshonra negocial evocada. Los demás enervantes fundados en el uso de las tuberías resultan intrascendentes, dado que las inversiones realizadas por Promigas no se ejecutaron de manera aislada, sino integradas en todo un sistema de gasoductos. Tampoco tiene éxito la excepción basada en la improcedencia de la terminación del contrato, porque ello no fue solicitado en la demanda, y en todo caso el plazo estipulado en este ya feneció. No hay lugar a imponer la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso, en razón a que, aunque las pretensiones de condena de la demanda principal no prosperaron en la cuantía solicitada, ello obedeció a carencia de causa y no a un justiprecio inadecuado.
Sin condena en costas ante el triunfo parcial de cada una de las súplicas de los libelos18. Por auto del 2 de septiembre de 2024, el Tribunal Arbitral aclaró el pronunciamiento para precisar que los intereses moratorios, generados, sobre el capital de $36.701.944.275,70 correspondiente a la prima adicional que no remuneró las inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato, desde el 5 de noviembre de 2022 y hasta la fecha del laudo ascienden a $21.656.502.989,58, según la tabla completa de liquidación que se inserta, la cual no quedó completa en aquella decisión, y que se causarán réditos de la misma naturaleza, a partir de la ejecutoria del laudo hasta el momento del pago, a la tasa máxima legal comercial, sobre la primera suma19.
5. ALEGACIONES DE LAS PARTES 5.1. El apoderado de Promigas S.A. E.S.P. deprecó la anulación del laudo con estribo en las causales 5ª y 7ª, artículo 41 de la Ley 1563 18 19 Archivo 70_Laudo – Agosto 21 -2024 firmado, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-05. Archivo 73_Auto_resuelve_Aclaraciones, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-05. 29 Recurso de anulación 2024 03027 00 de 2012; y, en consecuencia, ordenar a la convocante restituir a la contendora cualquier suma que hubiere pagado, depositado o caucionado a su favor o llegue a satisfacer, en cumplimiento de tal determinación, junto con los intereses de mora o remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, o la corrección monetaria correspondiente.
En el evento que se resuelva desfavorablemente la acción de tutela promovida para evitar un perjuicio irremediable con la condena emitida en contra de su representada, se disponga restituir los recursos puestos a disposición del Tribunal y/o depositados y/o constituidos en garantía, además de imponer el pago de costas a la convocante y de expedir copia auténtica de la providencia con constancia que presta mérito ejecutivo.
Como sustento de la primera, esbozó que el Tribunal “…dejó de practicar, al proferir el laudo, los medios de prueba –confesión ficta e indicios [regulados en el artículo 165 del Código General del Proceso] – cuyos elementos se configuraron en el proceso, con ocasión del incumplimiento o desatención por parte de CANACOL…” de los deberes procesales de exhibir los documentos que se le ordenó arrimar al proceso y de facilitar a los peritos contable y financiero e informático, designados por la convocada, la información que hubiera permitido a estos desarrollar a cabalidad los cometidos.
Tales suasorios se derivan de la aplicación de los cánones 267 y 233 ibidem, “…solo podían ser <practicados> o lo que es lo mismo <llevados a actuar o incorporarse dentro del proceso> al momento de dictarse el laudo arbitral…”, pues es tal la oportunidad procesal en la cual le corresponde al operador de justicia evaluar la conducta procesal de las partes y decidir sobre sus consecuencias, como lo impone el inciso 1° de la regla 28o in fine., máxime cuando en varios apartes de la decisión la autoridad arbitral reconoció que no fueron exhibidos los documentos solicitados pese a los varios requerimientos efectuados para este fin, y que contrario a lo argüido por ella, en la petición de la prueba efectuada en la reforma del libelo se indicó que con la misma se buscaba demostrar la no causación de perjuicios a 30 Recurso de anulación 2024 03027 00 Canacol, además de la inexistencia de los incumplimientos contractuales alegados por la convocante, el cobro indebido de sumas de dinero, el conocimiento de aquélla de las inversiones de ampliación, la rentabilidad que obtuvo con el contrato.
Por lo tanto, se está frente a una omisión injustificada de la práctica de una prueba, y no respecto a una ausencia o errada valoración demostrativa. Jurisprudencialmente la aludida causal de anulación se configura por la acción u omisión negligente, culpable o caprichosa del Tribunal, o carente de fundamento legal para dejar de decretar o practicar la prueba -al considerar que es redundante o intrascendente por ejemplo-, cuando esta omisión hubiere sido alegada de forma oportuna mediante recurso de reposición -si este es procedente-, en caso que la actuación resulte verdaderamente incidente, determinante o trascendental para resolver la controversia.
Si se trata de falta de práctica debe haberse solicitado y decretado tal instrumento en la oportunidad hábil para ello. Canacol, al omitir injustificadamente la exhibición de los documentos que estaban bajo su control, con los cuales se pretendían probar hechos susceptibles de confesión, por implicar consecuencias jurídicas adversas para ella y no requerir de prueba solemne, conllevó se cumplieran los presupuestos establecidos en los artículos 191 y 267 ejúsdem, para operar la confesión ficta respecto de tales supuestos.
Además, debido a que desatendió el deber de colaborar con los peritos designados por Promigas, satisface los requisitos establecidos en el canon 233 ibidem, configurando tal conducta como un indicio en su contra. Según la doctrina autorizada -Devis Echandía, Azula Camacho y López Blanco- solo pueden ser practicadas aquellas pruebas inexistentes con anterioridad al proceso, por lo tanto, las documentales no son materia de ello sino de aportación. Así que la práctica del indicio y la confesión coincide con la aportación al proceso, lo cual ocurre por definición legal al dictar el laudo, como paso previo a la asunción y valoración de las pruebas por parte del árbitro. 31 Recurso de anulación 2024 03027 00 De manera tal que, si en el momento del veredicto, el operador judicial omite realizar las actividades necesarias para materializar la confesión ficta y/o desgajar el indicio para incorporarlos al litigio como fundamento de su decisión, deja de llevar a cabo la práctica de tales pruebas, impidiendo de esa manera acceder a su contenido y por supuesto, frustrando su posterior valoración en la propia sentencia. Pese a la desatención frente a los continuos requerimientos efectuados a la convocante para que aportara los documentos deprecados en exhibición y le colaborara a los expertos, el Tribunal reiteradamente advirtió en diferentes respuestas que las provisiones probatorias pertinentes solo serían adoptadas al momento de proferir el Laudo.
Debido a que el Panel en la decisión arbitral, al examinar la conducta procesal de las partes, decidió no aplicar a Canacol las consecuencias probatorias previstas en los artículos 233, 267 y 280 in fine, respecto de los puntos en que debió hacerlo y que resultaban relevantes para la decisión, con tal proceder omitió practicar la confesión y el indicio.
La autoridad arbitral con su decisión quebrantó de manera grave la igualdad de las partes en el proceso, generó un déficit de protección constitucional para la intimada, desorientó a la comunidad jurídica, y afectó la majestad de la justicia por su pasiva aceptación del desacato y la obstrucción a sus propios dictados. Aunado, aunque advirtió tendría por confesados algunos pocos puntos que finalmente para nada incidirían en su decisión; sin embargo, no lo hizo, caso en el cual, otra habría sido la determinación. El operador judicial desnaturalizó el sentido de aquello que Promigas se proponía demostrar, pues no trascribió esto con exactitud -la inexistencia de incumplimiento y que la actora no sufrió perjuicios-, de manera tal que permitiera establecer cuáles eran los propósitos generales y particulares de las distintas solicitudes de entrega de 32 Recurso de anulación 2024 03027 00 documentos, prefirió elaborar una confusa síntesis que ciertamente no resultó afortunada ni fiel, por alterar el orden lógico de la solicitud y, además, por haber omitido tópicos que de haber sido considerados se hubiera absuelto a la demandada.
In extenso traídos a cuento los diferentes argumentos blandidos a lo largo del pronunciamiento, mediante los cuales se explicaron las razones por las cuales no se aplicaban las consecuencias probatorias -confesión o indicio-, entre las que se destacaron que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, el efecto relativo de los contratos, la reserva de la contabilidad, la falta de certeza sobre varios de los elementos de juicio deprecados en exhibición, la presentación parcial de los mismos, entre otras, no con el ánimo de censurar la valoración suasoria efectuada por el Colegiado, sino de controvertir los motivos por los que se omitió la práctica de las referidas pruebas.
Se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, mencionados con antelación, para que se estructure la causal 5 de invalidación invocada, puesto que de no haber desconocido la autoridad administradora de justicia temporal el deber de practicar las pruebas de confesión y/o indicios que le correspondía materializar conforme al derecho procesal, hubiera tenido por acreditado que la inexistencia de las deshonras negociales alegadas por la convocante y del cobro indebido de sumas de dinero, el conocimiento que tenía Canacol de las inversiones de ampliación, las utilidades o margen positivo de rentabilidad obtenidos por la convocante con ocasión del aludido convenio, lo que, a su vez refrenda que esta no sufrió perjuicio alguno derivado de la celebración y/o ejecución del contrato de transporte de gas y, por ende, procedía la absolución de la demandada.
La causal 7ª, la fundamentó en que aun cuando se concertó -en la cláusula decimosexta del contrato- que el fallo se dictaría en derecho, la condena de la convocada se efectuó sin respaldo jurídico, jurisprudencial o doctrinal, ni se invocaron principios generales. De las sentencias constitucional -SU 173 de 2015 y SU 081 de 202033 Recurso de anulación 2024 03027 00 del Consejo de Estado - del 7 de junio de 2007, expediente 32896, Magistrado Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez y de 8 agosto de 2012- se colige que, aunque se invoquen algunas normas legales vigentes, se observen los mandatos procesales que gobiernen el trámite y se recauden algunos elementos de convicción, ello no garantiza un laudo en derecho.
Tal cual ocurrió en el asunto cuestionado, cuya decisión no se adoptó de cara al ordenamiento jurídico, sino en lo estimado como justo o equitativo por los árbitros, por lo que incurrió en un déficit normativo, según la Corte Constitucional. La Corporación para determinar el monto de las inversiones de ampliación que a Canacol le correspondía cubrir con el pago de la prima, se limitó a parafrasear las posiciones defendidas por las partes, y a partir de allí empezó a sentar sus particulares opiniones sin considerar norma alguna.
Dicha cifra se debía establecer “…considerando la cantidad de transporte nominal del contrato que había suscrito (30 millones de pies cúbicos día – mpcd) o la capacidad correspondiente a todo el gas inyectado al sistema integrado de transporte de PROMIGAS desde los campos de la convocante en Jobo (65 millones de pies cúbicos día – mpcd), tomando en consideración que CANACOL sustituyó a TEBSA en la negociación del contrato y que TEBSA había solicitado que la prima correspondiente a los 65 millones se cargara sobre el contrato que finalmente se celebró…” con la convocante.
Entonces, el pago de dichas obras se debía averiguar a partir de una fracción, donde el numerador es la capacidad relevante -30 o 65 mpcd- y el denominador es la totalidad del flujo de gas servido con las referidas inversiones -95 mpcd para los tramos Sincelejo – Cartagena y SRT Mamonal, y 65 para el tramo Jobo – Sincelejo-. Por lo tanto, a mayor denominador, proporcional será la contribución de la demandante.
Pero la autoridad arbitral optó por considerar que la contribución debía calcularse a partir de tomar 30 como capacidad relevante, pero sin 34 Recurso de anulación 2024 03027 00 establecer razones jurídicas para ejercer esa opción, solo consideró equitativo hacerlo de tal forma. Sin reparar para alegar tal conclusión que en las tratativas la actora sustituyó a TEBSA en la negociación del pacto cuya capacidad fue de 30 mpcd, y la relatividad de los contratos, figura en que la promotora fundó su posición. Así mismo, calculó el costo de los trabajos que debía asumir la precursora -$158.640.404.342.oo-, luego de aplicar la proporcionalidad que había establecido -sin apoyo de razones jurídicas, como se dijo-, con el valor de lo pagado por la convocante por concepto de prima -$195.342.348.617.70- y después de tasar la diferencia entre tales partidas, para pasar de allí a fulminar condena en perjuicios por la suma de $36.701.944.275,70, sin ninguna argumentación jurídica, ni exposición normativa, jurisprudencial o doctrinal.
Además, pretiriendo considerar un porcentaje como compensación por los riesgos asumidos a favor de Promigas por ser una sociedad mercantil constituida para desarrollar actividades lucrativas. En estas circunstancias se configura el motivo de invalidez del laudo alegado, pues resulta manifiesto que fue proferido en conciencia y no en derecho, al haberse prescindido por completo de las bases jurídicas, con lo cual no se pretende debatir el fondo del asunto20. 5.2.
El abogado de la intimada replicó que la causal 5ª no es aplicable a medios de prueba como la confesión ficta y los indicios, la argumentación de la recurrente cuestiona la valoración probatoria. En el evento que se considere viable el aludido motivo de anulación, la práctica de tales elementos suasorios no fue solicitada oportunamente por la intimada, esta no interpuso un recurso de reposición con el mismo fin, y en todo caso, dichas actuaciones no tienen incidencia en la decisión. 20 Archivo 007RecursoAnulación, 02CuadernoTribunal. 35 Recurso de anulación 2024 03027 00 El análisis de las secciones 5.3.8.1, 5.3.8.2 y 5.3.8.3 cuestionadas por Promigas, se fundamentan en el desarrollo de las secciones “5.1 Naturaleza y marco contractual”, “5.2 Viabilidad de pactar la prima adicional conjuntamente con el precio del transporte” y “5.3.1 Criterios para la revisión de las inversiones”, en las que el Tribunal realizó un extenso análisis jurídico y probatorio con base en el cual después procedió a valorar las pruebas periciales.
Las causales de anulación no deben extender sus efectos a situaciones no consignadas en ellas, solo hallan acogida cuando se configuran errores procesales y no de fondo o de valoración demostrativa. La confesión y los indicios no requieren ser practicados, sino ameritan un ejercicio intelectual, racional, hermenéutico y valorativo por parte del juez que se expresa en la sentencia, considerar lo contrario implicaría desconocer el derecho a participar en la práctica de las probanzas y controvertirlas.
La contendora censura el análisis demostrativo; las sentencias que citan no son aplicables al caso, pues resolvieron asuntos de diferente índole; el Tribunal si aplicó las consecuencias jurídicas dispuestas en el artículo 280 del Código General del Proceso. Canacol le ofreció al perito de la parte que se comunicaran para que expusiera cuál era la documentación extrañada, pero este no hizo uso de tal facultad.
Si se estimara que la causal 5ª es procedente para la clase de elementos de juicios aludidos, de cualquier forma, Promigas incumplió el requisito de procedibilidad de la causal quinta al no interponer recurso de reposición, contra los autos número 89, mediante el cual se tuvo por concluida la exhibición de documentos; y 103, a través del cual declaró concluida la etapa probatoria.
Las confesiones e indicios presuntamente omitidos por el Tribunal no habrían tenido incidencia en su decisión, por cuanto cada uno de los supuestos dirimidos correspondió a la valoración integral de todas las 36 Recurso de anulación 2024 03027 00 pruebas. En las secciones del laudo cuestionadas por carecer de soporte jurídico, se efectuó el estudio de los peritajes, por ello es lógico que no se haga referencia a normas o jurisprudencia; empero, en la sección 5 del tal pronunciamiento se encuentra el fundamento jurídico.
Allí tras verificar la existencia de la convención de transporte, analizó probatoriamente el incumplimiento y la existencia del daño con soporte en los laboríos allegados, así como la relación de causalidad entre estos dos últimos elementos. Del contenido de los negocios extrajo la proporción y el valor de las inversiones, al amparo del artículo 1602 del Código Civil, según el cual, el contrato es ley para las partes.
Con estribo en tales argumentos, impetró desestimar el recurso de anulación21. 6. CONSIDERACIONES 6.1. El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento Constitucional que admite la atribución de funciones judiciales a los particulares, pues el artículo 116 de la Carta Magna expresamente los autoriza para que, investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes, emitan pronunciamientos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. 6.2.
El recurso de anulación se ha regulado con estructura básica, equivalente a una especie de apelación extraordinaria, con pautas muy similares a las que rigen la casación, pero limitando el apoyo del ataque a defectos in procedendo, es decir, para cuando se presentan desviaciones en la propia actuación de los árbitros que entrañen verdadero abuso o desfiguración de los poderes que recibieron, o del marco legal que encuadra su tarea. 21 Archivo 008CanacoldescorreTraslado, 02CuadernoTribunal. 37 Recurso de anulación 2024 03027 00 Este trámite no constituye la primera instancia, pues lo es el proceso ante el Tribunal de Arbitramento, empero, tampoco puede afirmarse que sea una posibilidad con las mismas características a las que da lugar el recurso de alzada, ya que por norma general no otorga competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, sino que se limita al examen de las causales que el recurrente invoque.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “ a través de ese medio de impugnación, se persigue que el juzgador analice los defectos de la providencia emitida por los árbitros e irregularidades en el procedimiento del arbitraje, sin que le esté permitido inmiscuirse en las cuestiones de fondo debatidas, pues los particulares, voluntariamente, quisieron sustraer la controversia del conocimiento de la jurisdicción del Estado y, radicarla en cabeza de personas investidas transitoriamente de la función de administrar justicia ’22.
Anteriormente, la misma Corporación acotó que ello “… ayuda a entender los límites de la intervención del Juez del Estado cuando asume el conocimiento del recurso de anulación del laudo arbitral, dada la precisión de las causales consagradas legalmente, hallase delineada por normas restrictivas de orden público y de perentorio cumplimiento.
Es evidente entonces que la naturaleza extraordinaria y rescindente del recurso se perfila mediante una enumeración cerrada de causales llamada a impedir que en sede del recurso extraordinario de anulación se incorporen objeciones propias del recurso de apelación, tales como errores en la apreciación de la demanda o de la prueba; menos respecto de la naturaleza jurídica del contrato, o sobre el acierto en la elección del marco normativo apropiado para dispensar la solución al litigio…”23 -negrillas fuera de texto- Doctrina que ha sido reafirmada por la Corte Constitucional, que al respecto precisó: ‘ los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el Legislador para revisar 22 Sentencia SC6998-2014 del 5 de junio de 2014, expediente11001-02-03-000-2012-01382-00, Magistrado Ponente, Doctor Ariel Salazar Ramírez. 23 Sentencia SC4766-2014 del 21 de abril de 2014, expediente 11001-0203-000-2012-01428-00, Magistrada Ponente doctora Ruth Marina Díaz Rueda, reitera decisión del 21 de julio de 2005. 38 Recurso de anulación 2024 03027 00 integralmente la controversia resuelta por los árbitros, como podría ocurrir si se tratara de una segunda instancia en virtud del recurso de apelación24.
Es más, por ejemplo, las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas si se comparan con las motivaciones que se pueden alegar y sustentar durante el trámite del recurso de apelación. Incluso, la Corte ha precisado que ‘los jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador.25’ ’.26 6.3.
Así las cosas, si el recurso de anulación se encamina a corregir irregularidades procesales que tengan la virtualidad de invalidar el laudo arbitral, como bien se desprende de las causales 1 a 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, lo cierto es, que se trata de un mecanismo que no permite que el Juez ordinario o el contencioso entren a proferir una nueva decisión, por carecer de segunda instancia, dado que los árbitros dirimen inapelablemente, pues iterase, dichos supuestos de anulación solo apuntan al aspecto procedimental, para corregir errores in procedendo, por tratarse de un recurso diseñado para preservar el procedimiento, como bien se colige del contenido de cada una de aquellas.
Esto explica el por qué se ha advertido que el mismo ostenta un campo de acción aún más restringido que el de la casación, en virtud de que aquél a diferencia de éste, no admite la formulación de cargos por violación del derecho sustancial, ni por vía directa ni indirecta, con lo que de suyo está excluyendo la posibilidad de abrir un nuevo debate sobre eventuales o posibles errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas.
En otros términos, no es un medio impugnativo de rescisión libre, En la sentencia T-136 de 2003, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, la Corte precisó: “…Las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva.
No se trata, entonces, de una nueva oportunidad para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento pues al juez ordinario o contencioso le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio conocido por aquél. Por ello, la labor del juez que conoce del recurso de anulación se circunscribe a la verificación de la validez del compromiso o cláusula compromisoria y del laudo arbitral y ateniéndose siempre a las causales invocadas por el recurrente ” 25 SU-174 de 2007, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Sentencia T-058 de 2009, Magistrado Ponente, doctor Jaime Araújo Rentería. 24 39 Recurso de anulación 2024 03027 00 porque la anulación, se repite, no tiene por materia propia el mérito de la controversia dirimida por los árbitros, no siendo admisible por tal razón argumentar supuestas transgresiones de índole fáctica o jurídica, sino desviaciones en la propia actuación que entrañen abuso o desfiguración de los poderes que recibieron, o del mandato legal que enmarca su tarea. 6.4.
Con apego a esta orientación procede el Tribunal a examinar las razones de anulación interpuestas como sustento del recurso, que se contraen en los numerales 5º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 6.4.1 Al abrigo de la quinta causal de anulación, censuró la recurrente que no se hubieran “practicado” la confesión y los indicios a que había lugar, consecuencia de la omisión de la convocante, en su orden, de exhibir los documentos requeridos que estaban bajo su control y, de colaborar con la práctica del dictamen.
La aludida causal acaece por: “…Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión…”. Según la postura de esta Colegiatura, el segundo evento regulado por la causal en comento, es decir, cuando se deja de practicar una prueba decretada: “…exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: “(i) que la prueba haya sido solicitada oportunamente;
(ii) que la prueba haya sido decretada oportunamente; (iii) que no se hayan realizado las diligencias necesarias para evacuarlas; (iv) que tales omisiones se hayan reclamado oportunamente” y (v) que la omisión de la prueba 40 Recurso de anulación 2024 03027 00 tenga incidencia suficiente en el laudo”27, listado al que debe añadirse, de conformidad con la literalidad de la norma en comento, (vi) que la falta de recaudo del respectivo medio probatorio carezca por completo de “fundamento legal”…”28.
Con el propósito de analizar si se cumplen los presupuestos para la procedencia de la invalidez contemplada en el numeral 5º del canon 41 ejusdem, viene bien traer a colación las fases de la labor demostrativa en el proceso, tema sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “…desde el punto de vista procedimental, las etapas o fases de la actividad probatoria se concretan en distintos periodos del proceso, que por lo general se suceden en el curso de la primera instancia, y que corresponden a los momentos de petición o aportación de las pruebas, su decreto por parte del operador judicial, la práctica en la que intervienen tanto el juzgador como las partes, y, finalmente su valoración a cargo del funcionario judicial…”29.
Para el tratadista Hernando Devis Echandía30, la actividad probatoria se cumple por medio de cuatro etapas, a saber: “…1°) la de recibimiento genérico a pruebas, a solicitud de las partes o de una de ellas, u oficiosamente, según el sistema legislativo vigente; 2°) la de la proposición de pruebas en concreto para su práctica o simple admisión cuando es aducida o presentada por el interesado, y la ordenación o admisión de esas pruebas por el juez y de otras que oficiosamente señale si está facultado para ello, es decir, la etapa de su admisión u ordenación en concreto; 3°) la de práctica de las pruebas ordenadas o decretadas que así lo requieran; 4°) la de valoración o apreciación, que corresponde a la de juzgamiento, esto es, a la sentencia de instancia…” -resalta la Sala-. 27 DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES, J.H.G.E., 1ª edición, Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, pág. 86 28 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, sentencia de 22 de julio de 2014.
Radicado 11001 2203 000 2014 01164 00. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Rural y Agraria. Sentencia SC354 de 25 de septiembre de 2023, expediente 05001-31-03-013-2019-00009-01. Magistrada Ponente doctora Martha Patricia Guzmán Álvarez. 30 Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I. 5° editorial Temis, Bogotá, 2006, página 263. 41 Recurso de anulación 2024 03027 00 Particularmente, en cuanto a la práctica de una prueba, la doctrina autorizada, considera que “…[e]s la actividad judicialmente a cargo del juez en virtud de la que se materializa la prueba hasta ese momento inexistente, tal como sucede, por ejemplo, cuando se recepcione el testimonio o el interrogatorio de parte o se lleva a efecto la inspección judicial, posibilidad que puede darse aún en días y hora inhábiles de ser necesario…”31.
También ha dicho: “…La recepción de la prueba comprende su simple agregación cuando la presenta la parte, o su práctica cuando esta se limita a solicitarla; es, por tanto, un término más general que el de práctica, que literalmente significa el procedimiento para llevar a cabo el medio probatorio (oír al testigo o a la parte en interrogatorio, observar las cosas en la inspección, expedir las copias, incluyendo el oficio o despacho que el juez de la causa debe librar al funcionario bajo cuya custodia está el documento o expediente que debe copiarse, etc.).
Pero es usual identificar ambos términos, dándoles el doble sentido indicado al primero. … Se entiende, pues, por práctica o recepción de la prueba, los actos procesales necesarios para que los diversos medios concretos aducidos o solicitados o decretados de oficio se incorporen o ejecuten en el proceso…”32. Además, ha precisado: “…La práctica es la realización del aspecto central o fundamental del medio probatorio.
Se concreta a recepcionar el testimonio o la declaración de parte, a verificar los hechos materia de la inspección, etc. En el caso de los documentos —como lo expresamos— su incorporación se hace con la presentación y su aceptación se obtiene 31 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Pruebas. Segunda Edición. Dupré Editores. 2008. Página 30 y 31. DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2015. Página 270. 32 42 Recurso de anulación 2024 03027 00 con la ordenación. Cuando se trata de prueba pericial, la práctica se desarrolla mediante varios actos, que se concretan a la posesión de los peritos, el análisis del objeto materia del experticio, la presentación de este y el traslado a las partes…”33.
Entonces, los anteriores lineamientos permiten inferir que la práctica de la prueba es el acto procesal a través del cual se incorporan o ejecutan algunas pruebas en el litigio, como el interrogatorio, el testimonio, y la inspección judicial. De lo que se desgaja que no todos los medios probatorios son susceptibles de practicarse en el proceso, y aunque para algunos tratadistas, tal posibilidad la tienen los que no existen antes del inicio de la contienda, tal acepción no debe mirarse en sentido amplio.
Lo anterior, porque particularmente la confesión ficta y el indicio, catalogados como probanzas por el canon 165 del Código General del Proceso, aunque no preexisten a la controversia, pues emergen en el decurso de ella, en sentido estricto, no son objeto de práctica, en la medida que afloran como consecuencias procesales por la desatención de un deber probatorio por parte de unos de los extremos litigiosos, conducta que impone al Juez calificar en la sentencia, como permiten colegirlo las normas que a continuación se enuncian.
En efecto, el precepto 233 in fine, que impone apreciar la conducta de no colaborar con el perito, ni facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo, como indicio grave en su contra, o de tener como ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el laborío, si se impide su práctica, misma consecuencia que prevé el artículo 267 ibidem, cuando la parte se niega a exhibir los documentos que se encuentran en su poder, sobre los hechos que con ellos se pretendían probar, si admiten prueba de confesión. Comportamientos que deben apreciarse en la sentencia, al tenor de lo regulado por el inciso 1º de la regla 280 ejúsdem. 33 AZULA CAMACHO, Jaime.
Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Editorial Temis S.A. 1998. Página 46. 43 Recurso de anulación 2024 03027 00 Así que, de cara a tales disposiciones, la confesión ficta y los indicios endoprocesales, es decir, los que suceden dentro del litigio, “…derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibidem) …”34-, surgen como consecuencia de la actividad de estas para colaborar con la realización de una prueba o de aportar lo requerido, la cual es valorada por el Juzgador al momento de emitir el veredicto.
Ello desdice que los aludidos elementos de juicio, esto es, la confesión ficta y el indicio, sean de aquellos instrumentos de convicción que deben practicarse en un proceso, pues no deben confundirse probanzas como estas que afloran del comportamiento procesal de los ligantes, con aquellas que se exige recaudar en el pleito porque fueron decretadas, tras haber sido solicitadas.
Por ende, la falta de ponderación de la conducta procesal de las partes, o la forma en que esta es efectuada por los árbitros no encaja en el motivo de invalidez del laudo que se consuma por “…haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal…”. Tal cual lo indicó el Consejo de Estado en un asunto de similares contornos, en el que señaló. “…Agregó Reficar que, ante la renuencia de Aceral a exhibir algunos documentos, se debió aplicar el artículo 267 del CGP y, por tanto, se debió decretar la prueba de confesión o tener por confesados los hechos a los que se referían esos documentos, pero que el laudo no hizo ningún análisis al respecto, con lo cual se configura la causal alegada.
El artículo 267 del Código General del Proceso establece: …De la norma transcrita se observa que la consecuencia de no exhibir un documento es que se tendrán por ciertos los hechos que con él se proponían probar, si los hechos admiten la prueba de la confesión; pero, de esa norma no puede concluirse que, sí no se exhiben los 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Sentencia de 22 de julio 2010, rad. 2000 00042 01, citada en SC12947-2016 del 15 de septiembre de 2016). 44 Recurso de anulación 2024 03027 00 documentos, lo consiguiente es decretar una prueba de confesión, de modo que ese supuesto no se enmarca dentro de la causal de anulación que se estudia. … De otra parte, la aplicación o no de la consecuencia que trae el artículo 267 del CGP, esto es, tener por ciertos los hechos que se pretendían probar con los documentos que no se exhibieron, no implica, ni configura el decreto u omisión de la práctica de una prueba, sino que se trata de la viabilidad de una consecuencia jurídica a un determinado supuesto de hecho, lo que no se enmarca dentro de la causal alegada, en la que no se estudia el acierto o no de la decisión recurrida, sino simplemente la verificación fáctica del decreto u omisión de la práctica de una prueba….”35 resalta la Sala-.
De consiguiente, aun cuando lo precedente resulta suficiente para el fracaso de la causal de invalidez del pronunciamiento arbitral invocada, cabe agregar que, partiendo de las premisas esbozadas, en el laudo recurrido, indicaron las razones por las cuales se aplicaron o no las consecuencias que afloraron de la conducta procesal asumida frente a los deberes probatorios impuestos, las que se pueden extraer sin dificultad alguna del resumen que de la motivación de ese pronunciamiento se hizo en los antecedentes de esta providencia, lo cual hace innecesario volver a transcribirlos ahora.
Empero, la inconformidad que la recurrente pueda tener frente a ello, no tiene cabida por esta vía, pues, a voces del Consejo de Estado, dada “…la naturaleza especial del recurso de anulación, que no da lugar al trámite de una nueva instancia dentro del proceso arbitral. Las causales previstas en la ley, por ello, están dirigidas a corregir errores in procedendo y no errores in judicando.
No hay, entonces, posibilidad de realizar un nuevo debate probatorio, que permita modificar las conclusiones obtenidas por los árbitros en el laudo respectivo. Es ésta la razón por la cual, además, la anulación no faculta al juez del recurso para 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de diciembre de 2018, Consejero Ponente doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad.: 61486. 45 Recurso de anulación 2024 03027 00 sustituir la decisión arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 3 y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, correspondientes a las consagradas en los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, …”36 -Resalta la Sala-.
Por todo lo dicho, son suficientes las argumentaciones que anteceden para llevar al traste el motivo de invalidez acabado de analizarse. 6.4.2. Atañedero a la causal séptima, la misma se estructura al “ [h]aberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo ”. Recuérdese que el pronunciamiento se entiende emitido en conciencia, cuando el sentenciador se aparta del marco jurídico y decide con base en la equidad.
Este tipo de decisiones tienen por característica prescindir de pruebas, normas y razonamientos jurídicos o basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. Sobre la estructuración de esta causal la jurisprudencia refiere que se configura en los siguientes eventos: “… a) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido….”37.
En suma, lo que proscribe el Legislador es que el Juzgador se apoye en la íntima convicción, sin dar motivos o prescindiendo de toda consideración jurídica o probatoria. De otro lado, se hace efectivo el principio de supremacía legal consagrado en el artículo 230 de la 36 Consejo de Estado. Sentencia del 3 de abril de 1992, expediente 6695.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 38621. 37 46 Recurso de anulación 2024 03027 00 Carta Política, en virtud del cual el Juez debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y decide buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal.
Con apego a esta orientación procede la Sala a examinar la aludida circunstancia interpuesta por la opugnante, con soporte en que para determinar el porcentaje de inversiones de ampliación que la convocante debía asumir con el pago de la prima adicional, la autoridad arbitral resolvió con sostén en que la capacidad contratada fue de 30 mpcd de combustible, sin hacer ninguna consideración normativa, ni jurisprudencial, pues omitió efectuar un análisis respecto de las tratativas con TEBSA, así como la relatividad de los contratos, figura en que la promotora fundó su posición, tópicos que le permitían respaldar aquella conclusión. Además, porque calculó el valor que debía reintegrar Promigas a Canacol por lo cobrado en exceso, tras descontar de la cifra que esta sufragó, el valor de los trabajos que en realidad le correspondía asumir de acuerdo con la capacidad contratada, sin considerar para la intimada un porcentaje como compensación por los riesgos asumidos, al ser una sociedad mercantil constituida para desarrollar actividades lucrativas.
No obstante, es válido advertir que la inconformidad sobre los argumentos que, en criterio de la recurrente, dejó de esgrimir el Tribunal Arbitral y que constituyen razones de derecho para zanjar el caso, es un asunto que la Colegiatura, so pretexto de dilucidar si los árbitros decidieron en conciencia, no debe revisar, en tanto que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, la procedencia del recurso de anulación “…está restringid[o] en gran medida y de manera particular, porque sólo es dable alegar a través de él las precisas causales que taxativamente enumera la ley, con lo que es bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y dispositivo.
Su naturaleza jurídica especial así advertida, sube más de punto si se 47 Recurso de anulación 2024 03027 00 observa que a través de dichas causales no es posible obtener, stricto sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que conozca de la impugnación. No se trata, pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy difícil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a ese tipo de administración de justicia. Si tal se permitiese, ciertamente en nada habrían avanzado las partes.
Por el contrario, las causales de anulación del laudo miran es el aspecto procedimental del arbitraje, y están inspiradas porque los más preciados derechos de los litigantes no hayan resultado conculcados por la desviación procesal del arbitramento…”38 -resalta la Sala-. En estas circunstancias, si se auscultan las consideraciones blandidas en la decisión relativas a la forma en que se determinó el monto de las inversiones de ampliación que a Canacol le correspondía cubrir con el pago de la prima, a diferencia de lo señalado por la opugnante, se encuentra fundamentada, si bien no en disposición legal alguna, sí en varios de los elementos de juicio obrantes en las diligencias que apoyan la conclusión a la que arribó la autoridad arbitral.
En efecto, auscultado el laudo, consignó que era preciso tener en cuenta los destinatarios, es decir, los remitentes o beneficiarios, para establecer el uso del gas y los porcentajes de las inversiones de ampliación que le atañían cubrir a cada uno de ellos. Para tal fin revisó el convenio celebrado entre Canacol y Promigas, a partir de su clausulado afirmó sobre el “…carácter vinculante de la prima asumida por la convocante, el Contrato es claro y explícito al señalar que la capacidad contratada del gas era de 30 mpcd (millones de pies cúbicos diarios)…”; por ende, a continuación descartó que entre estas partes se hubiera negociado el transporte de una 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Sentencia de 13 de junio de 1990, CC, pág. 284, citada en sentencias de junio 20 de 1991, CCVIII, pág. 513; febrero 21 de 1996, exp. 5340, y julio 21 de 2005, exp. 2004 00034 01, entre otras. 48 Recurso de anulación 2024 03027 00 magnitud superior, al aseverar: “…En ningún momento se estableció que la capacidad contratada, en el vínculo contractual entre CANACOL y PROMIGAS, fuese de 65 mpcd de gas…”39.
Lo antecedente lo ratificó al examinar el pacto materializado entre Promigas y Tebsa, pues de cara a lo allí estipulado acotó: “…se observa que el contrato de transporte, entre PROMIGAS y TEBSA, contiene una capacidad contratada de 35 mpcd de gas, con lo cual se verifican los 65 mpcd en dos contratos distintos e independientes…”40.
De ahí que, contrario a lo alegado, determinaron la capacidad contratada por la convocante, luego de efectuar la ponderación de algunos de los elementos de juicio incorporados al plenario, concretamente las convenciones celebradas entre Canacol – Promigas, así como, entre esta y TEBSA. Igualmente, para establecer el porcentaje de asignación que le corresponde a Canacol, debido a la afluencia de múltiples remitentes de gases en la infraestructura, ellos tuvieron en cuenta, con apoyatura en los diversos dictámenes aportados por las partes la operación real que encontraron acreditada.
Refirieron: “…tratándose de las inversiones en la estación compresora de Sahagún y en la estación compresora Filadelfia 1, corresponde al volumen de gas según los requerimientos iniciales de TEBSA. En relación con el Loop del Sur, se incluye el volumen de SURTIGAS, y frente al Hub Cartagena se establece un volumen mayor, que también incluye el volumen de SURTIGAS…”41.
Entonces, coligieron que la operación real para volumen de gas en las inversiones de ampliación de Loop del Sur, Hub Cartagena, Estación compresora Filadelfia 1 y Overhaul aplicable a la estación compresora Filadelfia 1 es de 95 mpcd, y para la Estación compresora de Sahagún y Overhaul aplicable a la estación compresora de Folio 204 el archivo 70_Laudo – Agosto 21 -2024 firmado, 01 PRINCIPAL, PRINCIPAL-05.
Cfr. idem. 41 Folio 205 ibidem. 39 40 49 Recurso de anulación 2024 03027 00 Sahagún de 65 mpcd. Por lo tanto, dedujeron que el porcentaje de asignación a Canacol en cada uno de estos puntos, 31.58% para el primero, segundo, cuarto y sexto, 46.15% para el tercero y el quinto en mención. Ahora, para determinar el valor de las inversiones y su correlativa asignación a la convocante consideraron el dictamen de la firma ONC, basado en los registros contables de Promigas; los elementos de juicio que acompañan la solicitud tarifaria para actualización de variables y aprobación de cargos de transporte, de fecha 24 de febrero de 2022, elevada por Promigas ante la CREG; y el laborío realizado por la firma BDE con estribo en el valor de las facturas emitidas para el cobro de la prima adicional.
Así, de acuerdo con los aludidos fundamentos, una vez determinaron el costo de lo pagado por este concepto, le restaron el valor real que debía asumir por tales trabajos de acuerdo con la capacidad contratada, para establecer la cifra de lo solucionado en demasía por tales obras -reclamada como perjuicio -. De consiguiente, como el volumen de gas por estación, el porcentaje que de este le concernía a Canacol, y el costo verdadero de los trabajos conforme a ello, así como el total de lo solucionado, se indagaron a partir de pruebas incorporadas en las diligencias, y con base en la operación resultante de restar, de lo pagado por la actora por mejoras adicionales, el valor verídico que de tales obras debía asumir la convocante acorde a la capacidad contratada, escudriñó lo pagado en exceso por dicho concepto, desecha que se hubiera adoptado tal tópico en equidad, puesto que la valoración suasoria que se haga de cara a las reglas de la sana crítica para adoptar el veredicto en un asunto, en últimas es el acatamiento de una disposición legal.
En ese sentido, no es dable perder de vista que el Consejo de Estado ha adoctrinado: 50 Recurso de anulación 2024 03027 00 “…El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro. ‘Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial.
Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega, sino que se clasifica como deficiente o irregular.
En suma, de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos’.
En el mismo sentido, puede decirse que el desconocimiento de una norma jurídica por parte del Tribunal de Arbitramento, valga decir, su inaplicación en un caso concreto tampoco da lugar a que se concluya que el laudo, en ese aspecto particular, fue proferido en conciencia, a menos que resulte evidente que aquél pretendió basarse en la mera equidad.
De otra parte, en relación con la crítica frente a la valoración probatoria hecha por los árbitros, se dijo en la misma oportunidad: ‘No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de 51 Recurso de anulación 2024 03027 00 hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba’…”42 -Resalta la Sala-.
Sumado a lo antecedente, advierte la Sala, que la alegación de no haberse estimado en el cálculo del valor por concepto de inversiones adicionales pagado en exceso por la convocante, un porcentaje a favor de Promigas por los riesgos asumidos, no cuenta con la virtud de comprometer la validez del laudo recurrido, puesto que, “…dada la naturaleza especial del laudo arbitral, el recurso de anulación no se asemeja a una alzada, ni tiene visos propios de un mecanismo impugnatorio, simplemente contempla la posibilidad de que se verifiquen las causales taxativas consagradas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sin que ello implique, ni por asomo, que esta Corporación se encuentra facultada para cuestionar los argumentos expuestos en el laudo, criticar su contenido o pronunciarse nuevamente acerca del acopio probatorio militante en el plenario, pues tal proceder comportaría una intromisión a la competencia…43” de la Autoridad Arbitral.
El propósito de la recurrente vuelve y se insiste, “…no es de recibo en sede de anulación de laudos arbitrales, pues el juez que decide dicho recurso no funge a manera de sentenciador ad quem de quienes profirieron el laudo, ni se trata esta especie excepcional de impugnación de un recurso ordinario que, como el de apelación, permita al censor promover un escrutinio panorámico del litigio decidido mediante el fallo apelado…”.
Así las cosas, es inviable, dentro de las precisas pautas del recurso de anulación, que la justicia ordinaria analice los argumentos que edificaron el pronunciamiento arbitral o los que se omitieron en este, para llegar a conclusión diferente, como lo pretende la recurrente, porque hacerlo, como se advirtiera por la jurisprudencia, sería suplantar al juez propio del arbitramento y pasar a discutir puntos del fondo del asunto que evidentemente corresponden a la esfera privativa de la Corporación Natural. 42 43 Consejo de Estado.
Sentencia del 3 de abril de 1992, expediente 6695. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 24 de febrero de 2021 52 Recurso de anulación 2024 03027 00 En coherencia con lo observado, en el análisis no se encuentra, ni aún, de manera velada, que el mismo tuviera como fuente el personal concepto de los árbitros para apoyar una decisión en conciencia sobre los tópicos mencionados, dado que sus motivaciones tuvieron como fuente el análisis suasorio de varios de los instrumentos de convicción obrantes en el plenario, sin que la presunta circunstancia de haberse fallado en conciencia aparezca de manera "manifiesta" en las motivaciones de los memorados temas.
Por estas razones no es posible que la Colegiatura admita el quebranto de la decisión por la causal invocada. A riesgo de fatigar, es oportuno repetir y vale la pena hacerlo, que no debe la justicia ordinaria, al desatar un aunto como el que ahora requiere su atención, contradecir la decisión arbitral reexaminando, revisando o replanteando lo que fuera objeto de su pronunciamiento, porque de hacerlo estaría obligado a analizar aspectos sustanciales del laudo, lo que no le está permitido por el carácter absolutamente restringido del recurso.
Sobre este particular, el Consejo de Estado al ocuparse del análisis de la causal que se viene comentando, precisó: “…El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar necesariamente razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia.
Es decir, de conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”). 53 Recurso de anulación 2024 03027 00 En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión; como corolario, el juez debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para lo cual podrá tener en cuenta en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, según autoriza el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil…”44 Entonces, sólo cuando el pronunciamiento que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar y pretermita el análisis de las probanzas obrantes, para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un veredicto en conciencia, situación que indiscutiblemente en el caso que demanda la atención de esta Corporación no se presentó al zanjar el presente asunto, pues insístase, en acatamiento del ordenamiento jurídico se examinaron los elementos suasorios pertinentes, para calcular el detrimento reclamado por la demandante.
En coherencia con los anteriores lineamientos, se vislumbra la improsperidad de la causal alegada, en razón a que la posible omisión de algunos fundamentos jurídicos o análisis de algunas pruebas no lo convierte en equidad, ni da lugar a que en el recurso se examine de nuevo una valoración demostrativa o de las disposiciones que regulan el caso.
En otras palabras, no existe providencia en conciencia ni aún en el evento que el Tribunal Arbitral interpretara erróneamente una norma, o dejara de aplicarla, o lo haga indebidamente, o incurra en indebida apreciación del material suasorio o pretermita el estudio de algún elemento fáctico. Habida consideración que, según el Consejo de Estado: 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de julio de 2009. 54 Recurso de anulación 2024 03027 00 “…el fallo en conciencia sólo se evidencia cuando la sentencia proferida no se sujeta al marco jurídico que debía acatar y solo se basa en la mera equidad, o cuando haya desconocido abiertamente el material probatorio incorporado al proceso, que le impidiera al juez darle el alcance adecuado a todos los medios de convicción, al punto de proferir una sentencia contra evidente…”45.
Partiendo de las premisas esbozadas, basta señalar que el laudo recurrido se fincó en múltiples razones de hecho y de derecho, las cuales se pueden extraer, sin dificultad alguna, del recuento de la decisión tomada por el panel arbitral, en donde se aprecian no solo los fundamentos jurídicos soporte de la misma, sino un amplio estudio de los elementos de juicio incorporados por los litigantes, con estribo en los cuales se dirimió el asunto de la manera en que se hizo.
En estas circunstancias, es evidente que la determinación fustigada expone una valoración demostrativa activa, siendo ello indicativo que la realidad probatoria no fue desatendida y, por ende, de la juridicidad del laudo, con independencia o no que se comparta el criterio de los árbitros, pues, como se ha mencionado en infinidad de oportunidades, a la Sala le está vedado emitir concepto alguno. Por demás, al haberse calificado de “manifiesta” la resolución en equidad, implica que debe ser protuberante el abandono de las previsiones legales y los instrumentos suasorios llamados a zanjar la controversia, situación que en este asunto no se atisba.
Lo hasta aquí esgrimido, trae como incontrovertible la conclusión que resulta frustránea la causal 7ª, como así será declarado. 6.5. Ha de concluirse entonces, que el Tribunal de Arbitramento no incurrió en las circunstancias previstas en los numerales 5º y 7º del artículo 41 de la prenombrada Ley, por lo que en consecuencia el recurso está llamado al fracaso.
Se condenará en las costas de esta instancia a la parte recurrente. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera (3ª), 26 de abril de 2.002. 55 Recurso de anulación 2024 03027 00 7. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., en SALA QUINTA CIVIL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
7.1. DECLARAR infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 21 de agosto de 2024, adicionado el 2 de septiembre siguiente, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dentro de la convocatoria promovida por CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. contra PROMIGAS S.A. E.S.P. 7.2.
CONDENAR en las costas del recurso a la recurrente. Tasar en su debida oportunidad. Liquidar en la forma prevista por el artículo 366 del Código General del Proceso. La Magistrada Sustanciadora fija la suma de $3.000.000.oo como agencias en derecho. 7.3. DEVOLVER el expediente a su lugar de origen. Ofíciese y déjese constancia.
NOTIFÍQUESE, Firmado Por: Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Sandra Cecilia Rodriguez Eslava 56 Recurso de anulación 2024 03027 00 Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9de7ffd82da8934a2d4ddcfad89a0df1e785694c3affc62637c6b9d0 f4c19cde Documento generado en 26/02/2025 12:24:39 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 57