Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS Valledupar, Cesar, trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Proceso Accionante Afectada Accionados Tema Asunto Procedencia Funcionario Radicado Número consecutivo Decisión Magistrado Ponente Acta de Aprobación 115 Acción de Tutela FLOR MARÍA BARRERO FUENTES YURANIS LÓPEZ BARRERO Nueva E.P.S. Derechos Fundamentales a la salud y a la integridad personal Sentencia Segunda Instancia Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar DIANA MARCELA MARTÍNEZ CASTAÑEDA 200113104002-2024-00102-01 2024-00135P Confirmar JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 246 de la fecha ASUNTO: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la entidad accionada1, la NUEVA EPS, en contra del fallo proferido el 15 de julio de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar2, que decidió conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud e integridad personal. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. La solicitud de tutela Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos: Afirmó el agente oficioso en el escrito de tutela, que la señora YURANIS LOPEZ BARRERO se encuentra afiliada a la entidad NUEVA EPS y presenta un diagnostico de “SINDROME POSTLAMINECTOMIA NO CLASIFICADO EN OTRA PARTE, PARAPLEJIA NO ESPECIFICADA, LINFOMA DE CELULAS B SIN OTRA ESPECIFICACION, INCONTINENCIA URINARIA NO ESPECIFICADA, TRASTORINO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION”, razón por la que el médico tratante le ordenó servicio de cuidador por 12 horas, mismo que fue negado por parte de la NUEVA EPS.
Añadió que, por causa de las múltiples patologías de la agenciada, esta debe asistir casa 10 días a una “INTERNACION ADULTOS COMPLEJIDAD ALTA HABITACION MULTIPLE, POLITERAPIA ANTINEOPLASTICA DE ALTA TOXICIDAD” en la ciudad de Bucaramanga, a través de un servicio de ambulancia. Recalcó que, no cuentan con los recursos suficientes para asumir los costos de traslado y tratamiento, que como agente oficiosa es una persona de la tercera edad y que, 1 2 MARCO ANTONIO CALDERÓN ROJAS DIANA MARCELA MARTÍNEZ CASTAÑEDA (Juez) CALLE 15 5-06, PISO 5°, EDIFICIO “ANTIGUO TELECOM”, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar además, tiene otra hija con un diagnostico con insuficiencia renal crónica.
Por lo anterior, solicitó que, (i) se amparen los derechos fundamentales a la salud vida digna, dignidad humana, igualdad, y continuidad en la prestación del servicio de salud, (ii) solicita se autorice el transporte, alimentación y gastos de alojamiento para ella y su acompañante a fin de lograr la efectividad de los tratamientos que sean prescritos (iii) Se ordene a la Nueva EPS la prestación del servicio de enfermería o cuidador por 12 horas, así como el suministro de los medicamentos POS, no POS, suplementos, exámenes alto costo y rehabilitación (iv) por último, requirió que se ordene a la NUEVA EPS que le brinde el respectivo tratamiento integral de forma permanente y oportuna 1.2.
Acontecer procesal Repartido el escrito de tutela, le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Segundo de Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, mediante acta del 3 de julio del 2024, secuencia 4977596, donde se imprimió trámite a la acción en la misma fecha, disponiendo vincular: al Ministerio de Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, a la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) Secretaria de Salud Departamental, a la Fundación Cardiovascular de Colombia-Hospital Internacional de Colombia, y la IPS Mi Salud en Casa SAS, entidades a las que se le ordenó notificar y correr traslado del escrito de tutela y sus anexos.
Acto que se cumplió mediante el envío a los correos electrónicos dispuestos para tal efecto. 1.3. Respuesta de las accionadas SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. A través de su subdirector técnico3, demarcó que es necesario desvincular a la Superintendencia Nacional de Salud de toda responsabilidad, teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a esta entidad, que no son superiores jerárquicos del agente interventor de la EPS accionada, por lo que no podría predicarse una relación entre estos o asumir responsabilidad sobre decisiones que tome este último.
Siendo así, instó a que se declare la falta de nexo causal, la falta de legitimidad por pasiva, y se proceda a la desvinculación de la entidad. 3 ANY ALEJANDRA TOVAR CASTILLO 2 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. - NUEVA EPS S.A. Indicó por medio de su apoderado judicial4 que, la agenciada se encuentra en estado activo, en calidad de beneficiaria, en el régimen contributivo.
Además informó que la NUEVA EPS le ha brindado a la paciente los servicios requeridos dentro de su competencia y conforme a sus prescripciones médicas de la red de servicios contratada, más puntualmente a lo ateniente a la politerapia antineoplasica de alta toxicidad, la cual tiene autorización n° 242694670 en la IPS la Fundación Cardiovascular de ColombiaHospital Internacional de Colombia.
Así mismo, informó que lo pretendido por el agente oficioso no puede ser asumido por la EPS por expresa prohibición legal, en la medida que los recursos de la salud no cubren dichos servicios, lo que torna improcedente la acción constitucional. Ahora, sobre la agenciada recalcó que en su historia clínica no observó orden medica orientada a asignar un cuidador, sin embargo, tal atención es deber de la familia del paciente según el principio de solidaridad, y excepcionalmente es prestado por la entidad promotora de salud, solo cuando se cumplan las reglas;
(i) es evidente y clara la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) el principal obligado, la familia del paciente-, está “imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga a la sociedad y al Estado”, quien deberá asumir solidariamente la obligación de cuidado que recae principalmente en la familia.
También aclaró que no puede equipararse el concepto de servicio de enfermería a domicilio con el de cuidador, puesto que este ultimo es prestado por cualquier persona y no requiere de conocimientos médicos. Y según la accionada, para el caso en concreto, requiere es un cuidador y no una enfermera domiciliaria, ya que lo que refiere es ayuda en sus actividades cotidianas.
De esa manera, concluyó refiriendo que Nueva EPS no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de la afiliada, y por ende, (i) se declare la improcedencia de la acción de tutela; (ii) deniegue por improcedente la pretensión de servicio de cuidador (iii) se niegue la pretensión de la accionante de tratamiento integral, (iv) se brinde el servicio de transporte en ambulancia solo en las circunstancias con cobertura en el marco del SGSSS.
De forma subsidiaria y en evento que se concedan los derechos de la agenciada, (i) se faculte a la Nueva EPS de solicitar el reembolso ante el ADRES de los gastos en que incurra por el cumplimiento del fallo de tutela. 4 MARCO ANTONIO CALDERÓN ROJAS 3 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL a través de su apoderado judicial5, quien de tajo señaló que no tienen dentro de sus funciones y competencias la prestación de servicios médicos ni la inspección, vigilancia y control del sistema de seguridad social en salud, puesto que sus labores van orientadas a coordinar y dirigir las política públicas del sector salud, sumado a que la entidades accionadas y vinculadas cuentan con autonomía administrativa y financiera, motivo por el que dicho ministerio no tendría injerencia en sus decisiones o actuaciones.
Enfatizó cual es la estructura del sistema de seguridad social en salud y respecto a lo cual se garantiza el acceso al servicio de salud de la agenciada. También, demarcó que la pretensión de integralidad del ser servicio resultó ser vaga y genérica, y que, a su vez, la acción de tutela resultó improcedente por no haber agotado los medios judiciales ordinarios y no existir un termino razonable posterior a la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la tutela, así como que tampoco guardan legitimidad por pasiva.
Finalmente solicitó que sean exonerados de la presente acción constitucional. LA SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR. Por medio de su titular6 expresó que la solicitud de tratamiento integral y demás pretensiones, se encuentran incluidas dentro de las tecnologías con cobertura en el POS a excepción del requerimiento de cuidador domiciliario, motivo por el cual no podrían ser autorizados por el sistema de salud, y deben se asumidos por el paciente o sus familiares.
Finalmente aclaró que como Secretaría de salud Departamental del Cesar, no tienen facultad para responder por los servicios y eventos de salud. Razón por la que solicitó que sea declarada la improcedencia de la tutela en cuanto a lo relacionado con esta entidad por considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES.
Por vía de su jefe de la oficina jurídica7 argumentó que es función de la EPS, y no de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud – ADRES, la prestación de los servicios de salud, por lo que son estos los que deben garantizar la atención. Referente a la facultad de recobro detalló que si bien la ADRES es la encargada de garantizar al adecuado flujo de recursos de salud, específicamente de la financiación de los servicios no financiados por la UPC, se estableció el mecanismo de financiación denominado OSCAR FERNANDO CETINA BARRERA JUAN CARLOS MINDIOLA GARCIA – SECRETARIO ENCARGADO 7 JULIO EDUARDO RODRÍGUEZ ALVARADO 5 6 4 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “presupuesto máximo”, cuya finalidad es que los recursos de salud se giren antes a la prestación de los servicios, para que las EPS presten los servicios de salud de manera integral.
Por lo anterior, solicitó negar el amparo solicitado por la accionante en lo que tiene que ver con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, pues de los hechos descritos y el material probatorio enviado con el traslado resulta innegable que la entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales y adicionalmente negar cualquier tipo de solicitud de recobro. 1.4.
Sentencia impugnada Mediante providencia del 15 de julio de 2024, el señor Juez de primera instancia resolvió decretar el amparo de los derechos invocados en la acción de tutela instaurada por el agente oficioso de la señora YURANIS LOPEZ BARRERO. El a quo, sostuvo su decisión ilustrando que la agenciada pese a sus múltiples patologías acudió inicialmente con un trámite administrativo para que sea provista del servicio de transporte y cuidador.
A su vez, añadió que por ser una agenciada un sujeto de especial protección, al ser diagnosticada con diversas afecciones a su salud, no poseer ingresos económicos que le permitan sufragar el costo del transporte, y que, además, el sitio donde se realiza su tratamiento médico está ubicados en otra municipalidad, le permitieron concluir que la agenciada se hace acreedora del suministro del servicio de transporte.
En cuanto al servicio de cuidador, enunció que este ya había sido ordenado por el médico tratante dada la dependencia total de la señora YURANIS LOPEZ BARRERO producto de sus patologías, por esto, determinó conveniente ordenar el servicio de cuidador domiciliario y la integralidad del servicio de salud. En síntesis, el Despacho de primera instancia resolvió amparar los derechos de salud e integridad personal, y ordenó: (i) la prestación del servicio de cuidador por 12 horas (ii) el suministro del servicio de transporte intermunicipal y urbano, así como el de alojamiento y alimentación, (iii) la prestación integral el servicio de salud, y por último, (iv) negó la solicitud de reembolso. 1.5.
La impugnación 5 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Fue propuesta por el apoderado de la NUEVA EPS8, quien manifestó su inconformismo con la decisión adoptada, recalcando no puede legítimamente la EPS asumir la responsabilidad de suministrar lo solicitado por el agente oficioso, pues por expresa prohibición legal no puede ser asumido con cargo a los recursos de salud.
Mas adelante refirió que al efectuar el estudio del caso, no existen elementos de juicio que permitan acreditar los supuestos de hechos que originaron la tutela, ya que el servicio de cuidador por 12 horas solicitado no ha sido ordenado por el medico tratante, y que la solicitud de este se debe a una petición del agente oficioso que no tiene respaldo en un criterio médico, resaltó que, este aspecto es importante puesto que el concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud.
Luego, reiteró que l servicio de cuidador únicamente se otorga en casos excepcionales en los que sea evidente la configuración de los requisitos tales como: (i) la evidente y clara la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) el principal obligado, la familia del paciente-, está “imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga a la sociedad y al Estado”, quien deberá asumir solidariamente la obligación de cuidado que recae principalmente en la familia.
Así mismo, concluyó que en virtud de las funciones propias de una enfermera domiciliaria y un cuidador domiciliario, la agenciada requiere es de este último, dado que el apoyo o ayuda solicitado se limita es a actividades cotidianas como: comer, vestirse, bañarse, tener compañía, etc. Que en principio deben ser cubiertas con familiares, amigos o allegados.
Enfatizó que según la jurisprudencia el servicio de cuidador domiciliario es de carácter excepcional y que deben acreditarse además de los requisitos ya mencionados, la imposibilidad material del núcleo familiar como (i) no contar con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia, (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente, (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.
Finalmente, solicitó se revoque la decisión por improcedente en cuanto al aspecto de cuidador domiciliario y se adicione la facultad a favor de la NUEVA EPS de solicitar el 8 MARCO ANTONIO CALDERÓN ROJAS 6 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar reembolso ante el ADRES de los gastos en que incurra por el cumplimiento del fallo de tutela.
Agotadas las fases procesales correspondientes, se procede a emitir la decisión respectiva, previas las siguientes. 2. CONSIDERACIONES: 2.1. La competencia De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y a su vez por el Decreto 333 de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, es competente para resolver la impugnación interpuesta en contra del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar. 2.2.
Examen de procedencia Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
El problema jurídico a resolver se dirige a determinar si le asiste razón a la señora Jueza de primera instancia, cuando decidió tutelar los derechos fundamentales a la Salud y a la Dignidad Humana de la señora accionante, en tanto que se ha generado una mora en la prestación del servicio ordenado por el médico tratante para la asignación de un cuidado durante doce (12) horas; o si como lo depreca la entidad accionada, debe revocarse la decisión porque es improcedente la acción, en tanto que el servicio de cuidador domiciliario por doce (12) horas, es un servicio excluido del plan de beneficios, y su otorgamiento está prohibido porque se estaría financiando con recursos de la salud.
Para resolver el problema jurídico planteado, sea lo primero advertir que la Acción de Tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, constituye un 7 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar mecanismo ágil, preferente y sumario al cual puede acudir toda persona cuando estime vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, ante la acción o la omisión de una autoridad o de un particular, en los casos establecidos en la norma, siempre que no exista otro medio judicial idóneo al que pueda recurrir, o aún, cuando existiendo éste, se requiera de la protección inmediata y transitoria ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
Así también es preciso que cuando se solicite el amparo constitucional, se cumplan unos requisitos tales como: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).”9 En primer lugar, es claro que la señora FLOR MARIA BARRERO FUENTES, quien actúa en calidad de accionante como agente oficioso de la señora YURANIS LOPEZ BARRERO, está legitimada para accionar, en procura del resguardo de los derechos que estima le han sido vulnerados a su hija, amparada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, que establece que se podrá reclamar la protección para los derechos fundamentales que considere vulnerados por sí misma o por quien actúe en su nombre, y se cumplen los presupuestos de la agencia oficiosa en los términos previstos en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que su hija, actualmente ostenta múltiples patologías gravosas que le impiden buscar por sí misma el resguardo de sus derechos fundamentales, de tal manera que le asiste la legitimación en la causa por activa a quien actúa en su nombre.
Del mismo modo, es posible afirmar que la entidad accionada, esto es, Nueva E.P.S. S.A., de acuerdo con la narración de hechos que se expusieron en el escrito de tutela, sería la llamada a resistir la acción, por tanto, le asistiría legitimación en la causa por pasiva, sin que se advierta razón que justifique la vinculación de Ministerio de Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, a la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) Secretaria de Salud Departamental, y la Fundación Cardiovascular de Colombia-Hospital Internacional de Colombia, en la medida en que no se expone que exista alguna situación que dependa de dichas entidades y que se relacione con la afectación para los derechos que se aducen vulnerados.
En lo que respecta a la IPS mi Salud en Casa S.A.S. eventualmente podría tener algún tipo de intervención en los hechos que se exponen como 9 CC ST-010 de 2017 8 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar lesionadores, y podría llegar a ser destinataria de alguna orden, razón por la que es razonable que se le haya vinculado.
Ahora, se invocan como derechos fundamentales lesionados los de la Salud y la integridad personal, los cuales ostentan relevancia constitucional, cumpliéndose el tercer requisito de los previstos en la jurisprudencia que se ha citado en precedencia. La Corte Constitucional en ha sido reiterativa en señalar que el derecho a la Salud ostenta un carácter fundamental, y tiene una faceta prestacional: “…La jurisprudencia de esta Corte10 ha señalado que la salud (artículos 48 y 49 de la Constitución Política11), como todo derecho fundamental, tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos.12 Ahora bien, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, se creó el sistema de seguridad social integral a través de la Ley 100 de 1993.13 Según la organización del sistema, las Entidades Promotoras de Salud -EPS- deben garantizar el Plan de Salud Obligatorio14 (actualmente Plan de Beneficios en Salud, PBS) a sus afiliados, directamente o a través de terceros (IPS), con la finalidad de ofrecer los servicios, tratamientos y medicamentos a que tienen derecho.15 A través de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el legislador reguló varios de los contenidos esenciales del derecho a la salud.
Dicha ley reiteró, normativamente, la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas un acceso integral16 al servicio de salud. En particular, los artículos 1° y 2° de esta ley establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: primero (i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y, segundo, (ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado17.
Adicionalmente, el artículo 6°, enlista algunos elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, los cuales están interrelacionados, a saber: a) disponibilidad, b) aceptabilidad, c) accesibilidad y, d) calidad e idoneidad profesional. Y el mismo artículo referido reconoce los principios de: a) universalidad, b) pro homine (personae), c) equidad, d) continuidad, e) oportunidad, f) prevalencia de derechos, g) progresividad del derecho, h) libre elección, i) sostenibilidad, j) solidaridad, k) eficiencia, l) interculturalidad, m) protección a los pueblos indígenas y, n) protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Cfr. Sentencia T-760 de 2008. De acuerdo con las normas constitucionales, el Estado es responsable de la dirección, coordinación y control de este derecho. 12 En ese sentido, esta Corporación ha indicado que “la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una 10 11 violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”.
Cfr. Sentencias T-171 de 2018 y T-017 de 2021. 13 Cfr. Artículos 153 y 156. 14 Cfr. Artículo 162 y ss. “Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno” 15 Cfr. Ley 100 de 1993 artículo 153 numeral 4. 16 Cfr. Artículos 6, 10, 11, 15, 20 y 23 de la Ley 1751 de 2015. 17 Cfr. Artículo 49 de la Constitución Política. 9 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Tanto los elementos y principios mencionados constituyen los aspectos definitorios y esenciales del derecho a la salud, unos y otros guían el sistema de salud y dan sentido a la prestación del servicio.”18 ”.
De tal manera que el derecho a la Salud ostenta un carácter fundamental, basta con que el médico tratante defina la necesidad de un procedimiento o atención, para que se genere un derecho del usuario para reclamar el cubrimiento de las prestaciones, que, de no ser atendidas, quebrantan las condiciones de dignidad que debe garantizar la administración a todo usuario del sistema de seguridad social en salud.
Los artículos 1° y 2° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, reconocen el derecho a la Salud como fundamental, autónomo e irrenunciable, el cual comprende el acceso a los servicios de salud de manera, oportuna, eficaz y con calidad, para su mejoramiento, preservación y promoción. No obstante, no todos los aspectos que involucran tal derecho, son susceptibles del amparo constitucional, ya que principios como la eficiencia, universalidad y solidaridad contenidos en el artículo 49 de la Constitución, suponen un límite razonable al derecho a la Salud, haciendo que la protección por vía de tutela proceda cuando: i) Esté amenazada la dignidad humana del peticionario, ii) El accionante sea un sujeto de especial protección constitucional y/o; iii) El solicitante se encuentre en un estado de indefensión, ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho.
Lo anterior significa que la urgencia de la protección del derecho a la Salud por vía de tutela, se puede dar en razón a que, o bien se trata de un sujeto que merece especial protección constitucional, o bien se trata de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y de suficiente relevancia constitucional, que permitan concluir que no garantizar tal derecho, implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional a la Salud dentro de un Estado como el colombiano. En relación con la prescripción médica como criterio principal para establecer si se requiere un servicio de salud, el Alto Tribunal ha indicado, en sentencia T-017 de 2021: “…6.1.
En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que los usuarios del sistema de salud tienen el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana. Sobre este punto, la Corte ha resaltado que en el sistema de salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, 18 CC T-118 de 2022. 10 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar prima facie, el médico tratante.
Por lo tanto, es el profesional de la salud el que está capacitado para decidir, con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, si es necesaria o no la prestación de un servicio determinado. De lo anterior, la Sala precisa que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado;
(ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio. En consecuencia, el médico tratante es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar, y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado, de acuerdo con la evolución en la salud del paciente. 6.2.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que el criterio del médico tratante, como profesional idóneo, es esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios. En este orden de ideas, en la sentencia T-345 de 2013, ampliamente reiterada con posterioridad, la Corte señaló que: “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico (…).
Por lo tanto, la condición esencial para que el Juez Constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser reemplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” 6.3.
En conclusión, el criterio del médico tratante, como idóneo y oportuno, es el principal elemento para la orden o suspensión de servicios de salud. De manera no son las EPS e IPS, así como tampoco el juez constitucional, quienes están autorizados para desatender la prescripción médica sin justificación suficiente, sólida y verificable, que pueda contradecir la apreciación del profesional de salud, conocedor de las condiciones particulares del paciente…” (negrilla fuera del texto original).
Ahora, en principio existe una corresponsabilidad de la familia en punto del principio de solidaridad para proveer el cuidado a quien se encuentre limitado para cuidar de sí, no obstante, en los casos en los cuales no pueda ser garantizado por el núcleo familiar, es obligación del Estado suplir dicha carencia, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia T- 015 de 2021.
“…La atención domiciliaria en sus modalidades. Reiteración de jurisprudencia. 27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos.19 ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS.20 iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer 19 20 Sentencia T-471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.” 11 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante,21 como se explica a continuación. 28.
De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.22 En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019,23 pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.
Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.24 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido…”, (negrilla fuera del texto original) En el caso objeto de estudio, la señora FLOR MARIA BARRERO FUENTES actuando como agente oficioso de la señora YURANIS LOPEZ BARRERO, acude a la acción de tutela en aras de que se protejan sus derechos fundamentales, los cuales considera conculcados por la Nueva E.P.S. S.A., al no suministrar a su agenciada el servicio de cuidador domiciliario por doce (12) horas, en razón de las patologías que padece, es decir, SINDROME POSTLAMINECTOMIA NO CLASIFICADO EN OTRA PARTE, PARAPLEJIA NO ESPECIFICADA, LINFOMA DE CELULAS B SIN OTRA ESPECIFICACION, INCONTINENCIA URINARIA NO ESPECIFICADA, TRASTORINO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION, y acorde con el índice de Barthel, tiene una calificación de diez (10), lo que significa que presenta una dependencia total, sin embargo, la Nueva E.P.S S.A., no ha suministrado el servicio solicitado, pese a fue ordenado por el médico tratante, razón que motivó la formulación de la acción de tutela, y que se concediera la protección en primera instancia, toda vez que la EPS, sin soporte científico alguno, sin ningún tipo de análisis para el caso particular, estimó que no estaba en la obligación 21 Sentencias T-423 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y T-414 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. 22 Entre otras, las sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. 23 24 Al respecto pueden ser consultadas, entre otras, las sentencias T-423 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de proveer el servicio reclamado, en tanto que está por fuera del plan de beneficios, por lo tanto no puede ser financiado con los recursos de la salud, y debe ser la familia la que provea la atención demandada, en cumplimiento del principio de solidaridad.
Cuando se examinan los elementos materiales probatorios aportados, es posible concluir que, en efecto, existe una orden emitida por el médico tratante que indica la necesidad del servicio de cuidador por doce (12) horas, toda vez que, mediante el certificado de dependencia funcional, quedó demostrado que la señora YURANIS LOPEZ BARRERO, presenta una dependencia total, esto, sumado a su diagnóstico de salud desfavorable lo que la hace una persona de especial protección para el Estado, por ende, deben ser resguardados sus derechos por la entidad promotora de salud.
De acuerdo con lo indicado, y los documentos aportados por la señora accionante y lo manifestado por la parte accionada, avizora la Sala que, la persona en favor de quien se actúa, es afiliada a la Nueva E.P.S S.A. en el régimen contributivo, la cual ha venido prestando los servicios médicos requeridos por la paciente, con excepción del servicio de cuidador por doce (12) horas.
Se aportó el certificado de dependencia funcional expedido el día 27 de mayo de 2023, así mismo, la orden de procedimiento identificada con el número 0000031725del mismo día, mes y año, expedida por la médica Lorena Palomino Gutiérrez25 de la IPS “Mi Salud en Casa S.A.S.”, estableciendo que a la señora YURANIS LOPEZ BARRERO, se le suministrara el servicio de cuidador por doce (12) horas, para los meses de junio, julio y agosto de esta anualidad, así mismo, describe la médico tratante que existe una dependencia y la necesidad de un acompañante para labores alimentación, aseo personal, actividades propias del cuidado personal de la paciente, administrar medicamentos, cumpliéndose así el primero de los requisitos contemplados en la cita jurisprudencial reseñada.
Por consiguiente, si bien es cierto, hace parte del principio de solidaridad que en un primer momento los cuidados sean prodigados por el núcleo familiar, también lo es que excepcionalmente este puede carecer de las condiciones y características que le permitan proveer el acompañamiento requerido que para el caso, denota imposibilidad material, porque según expuso la señora accionante, es una adulta mayor, con 65 años de edad, que carece de la fuerza y los conocimientos para atender a su hija en sus necesidades cotidianas, y no puede de ninguna manera desconocerse la especial vulnerabilidad que enfrenta la señora en favor de quien se acciona, sin que se acreditara en modo alguno que cuente con otra persona en su núcleo familiar que 25 Identificada con cédula de ciudadanía número 1.026.294.453 13 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar pueda ocuparse de los cuidados requeridos, es decir, la entidad accionada no cuestionó en ningún momento, con algún soporte probatorio, lo afirmado por la agente oficiosa.
Es así como estima la Sala, que la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia, se ha emitido tomando como sustento lo ordenado por el médico tratante y acogiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, pues, en el material de prueba aportado por la accionante se denota que el profesional de la salud emitió la orden para que se provea el servicio de cuidador por doce (12) horas, y quien asume el cuidado, esto es, la señora Amparo Martínez Olivar, está en imposibilidad material de proveer el cuidado las 24 horas del día, lo que evidencia la situación excepcional que impone a la EPS la obligación de proveer el servicio reclamado, sin que sean de recibo los cuestionamientos expuestos por la accionada, quien de manera necia, opta por desconocer lo que frente al tema ha decantado la Corte Constitucional, y que la obliga a asumir la prestación del servicio, salvo que ella misma acredite que en verdad, en el caso particular, la familia si está en condiciones de asumir el cuidado, por lo que tendría la carga de desacreditar lo que refiere la señora accionante, y así no lo hizo en este caso.
Por último, En cuanto a la solicitud de recobro ante la ADRES por parte de la accionada, esta Sala comparte la decisión adoptada por el juez de primer grado, pero bajo el entendido de no acceder a esta pretensión por tratarse de un trámite administrativo, que dispone de sus propios mecanismos ordinarios, esto, atendiendo lo dispuesto por el máximo tribunal frente a estas solicitudes26.
En ese orden, la EPS está facultada para realizar el respectivo recobro sin necesidad de emitir orden alguna en el fallo de tutela. Además, se trata de un asunto puramente económico que carece de relevancia constitucional. En razón de las consideraciones precedentes, la Sala confirmará la sentencia proferida el 15 de julio del 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y de la Ley, 26 Sentencia T-358/22 MP- ALEJANDRO LINARES CANTILLO 14 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 15 de julio de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, de acuerdo con los argumentos que han quedado expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, esto es, por correo electrónico, tal como lo autorizan lo artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022.
TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos establecidos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado 15 SENTENCIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: MERCEDES URIBE DE BENDECK ACCIONADOS: NUEVA E.P.S RADICADO: 20001-31-87-002-2024-03336-01