TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA LABORAL PROCESO: ASUNTO: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADO: EJECUTIVO APELACIÓ DE AUTO 201783153001-2022-00025-01 A&G EMPRESA UNIPERSONAL CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS MAGISTRADO SUSTANCIADOR: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, treinta y uno (31) de julio dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte ejecutada, contra el auto del 16 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná Cesar, en virtud del cual, negó la nulidad procesal que invocó, dentro del proceso ejecutivo que A&G EMPRESA UNIPERSONAL promovió contra el CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS. 1.
ANTECEDENTES 1.1.- Mediante apoderado judicial, la empresa A&G EMPRESA UNIPERSONAL demandó ejecutivamente a RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARROSO, SOLUCIONES Y a las empresas CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA SAS - SOCING S.A.S., GRAN COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., KHB INGENIERÍA S.A.S. que integran el CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS, a fin de obtener el pago de la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($389’949.092), por concepto saldo capital contenida en las facturas electrónicas de venta FE 2564 y FE 2565 de fecha 01 de diciembre del año 2021, junto con los intereses moratorios causados.
Por auto del 24 de abril de 2018, el juzgador libró mandamiento de pago en favor de A&G EMPRESA UNIPERSONAL y en contra de los integrantes del CONSORCIO RGS 2021, por la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES 1 EJECUTIVO RADICADO: 20178-31-53-001-2022-00025-01 DEMANDANTE: A&G EMPRESA UNIPERSONAL DEMANDADO: CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($389’949.092), más los intereses moratorios causados, ordenó la notificación del presente proveído al ejecutado, reconoció personería al apoderado judicial del actor y decretó las medidas cautelares solicitadas.
Por auto del 27 de abril de 2023, ante la no formulación de medios exceptivos, ordenó el juez de conocimiento seguir adelante con la ejecución en los términos del mandamiento de pago. Seguidamente se dispuso la liquidación del crédito y su aprobación mediante proveído del 23 de mayo de la misma anualidad, con la consecuente entrega de los títulos judiciales constituidos a favor de la ejecutante, que tuvo lugar el 20 de junio de 2023.
Por escrito radicado el 23 de junio siguiente, el procurador judicial de la ejecutada solicita la nulidad procesal a partir del mandamiento de pago, con fundamento en lo previsto en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P. Para fundar la solicitud de nulidad procesal, arguyó, por una parte, que los dineros objeto de medidas cautelares no son de propiedad de consorcio, sino que corresponden a recursos públicos destinados a la reconstrucción del puente Trujillo ubicado en el PR 44+600 calzada sencilla, ruta nacional 4515 La Mata - San Roque.
A la altura del municipio de Pailitas. De otro lado, afirmó que no se encuentra debidamente integrado el litis consorcio necesario en el presente trámite, ante la probada ausencia del Institutito Nacional de Vías INVIAS, entidad que, conforme a su dicho, debe ser convocada a este litigio, dado que tuvo participación directa en el contrato de obras que guarda relación con las obligaciones contenidas en los títulos ejecutivos objeto de recaudo.
2. LA PROVIDENCIA JUDICIAL IMPUGNADA 2.1.- Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2023, el a quo dispuso negar la nulidad planteada por el representante judicial del extremo demandado, con fundamento en que la misma se encuentra saneada, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del CGP., por haber actuado en el proceso sin alegarla o proponerla. 2 EJECUTIVO RADICADO: 20178-31-53-001-2022-00025-01 DEMANDANTE: A&G EMPRESA UNIPERSONAL DEMANDADO: CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS Explicó, que previo a la solicitud de nulidad procesal, dicho apoderado judicial formuló recurso de reposición contra el auto del veintidós (22) de noviembre de 2022, lo que conlleva a su saneamiento, y por ende, a la improcedencia de la nulidad invocada, conforme a lo previsto en el artículo 135 del CGP.
3. EL RECURSO DE APELACION 3.1.- Inconforme con esa decisión, la parte ejecutada interpuso oportunamente recurso de apelación contra ella, para lo cual argumentó, que, por la no vinculación del Instituto Nacional de Vías INVIAS al presente trámite como litisconsorte, se encuentran paralizadas las obras a las que se refieren los contratos citados en la demanda, lo que consecuencialmente está afectando a las familias que viven aledañamente.
Adujo, que INVIAS comunicó al despacho acerca de la inembargabilidad de los recursos que fueron cautelados, por lo que se hace necesario vincularla al juicio. Solicita, por tanto se revoque la providencia apelada, y en su lugar se decrete la nulidad del trámite ejecutivo. 4. CONSIDERACIONES 4.1.- Conforme al numeral 6º del artículo 321 del Código General del Proceso, el auto que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva es susceptible de apelación. En tal virtud, se debe dilucidar si es acertada la decisión del juez de primera instancia de rechazar la nulidad incoada por el apoderado judicial de la parte demandada con fundamento en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso. 4.2.- Revisada la actuación, desde ya se advierte la improsperidad de la solicitud de nulidad, en la medida que, además de no verse en forma incuestionable la irregularidad propia de los actos nulos en la notificación, de cualquier manera, la irregularidad que hubiese ocurrido debe estimarse saneada por estar comprobado que la interesada actuó procesalmente, sin aducir en la ocasión propicia la causa de invalidez que ahora invoca. 4.3.- El numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, tipifica causal de nulidad procesal por dejar de practicarse “la notificación del auto admisorio de la 3 EJECUTIVO RADICADO: 20178-31-53-001-2022-00025-01 DEMANDANTE: A&G EMPRESA UNIPERSONAL DEMANDADO: CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena”.
En cuanto a los requisitos para alegar la nulidad, el artículo 135 ibidem prevé que: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación”. -resaltado fuera de texto-.
Por su parte, el artículo 136 siguiente, consagra que la nulidad se considera saneada, en los siguientes eventos: “1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. (…) ”. -resaltado fuera de textoSobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia, en distintos pronunciamientos, tiene decantado que: “Si el petente de la nulidad no la propuso en su primera intervención, sino que actuó sin proponerla, con tal conducta la saneó y por ello no puede alegarla posteriormente.
(CSJ STC, 1º feb. 2007, rad. 00065-00, reiterado en STC12892-2015, 24 sep. rad. 00168-01 y STC 17481-2015, 16 de dic. rad. 03061-00, 23 ago. 2017, rad. 01799-01)”1 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela STC18651-2017. 4 EJECUTIVO RADICADO: 20178-31-53-001-2022-00025-01 DEMANDANTE: A&G EMPRESA UNIPERSONAL DEMANDADO: CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS 4.4.- En el presente asunto, el apoderado judicial del extremo demandado, invocó la nulidad prevista en numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, por no vincular a INVIAS, al presente asunto para la debida integración del contradictorio, en calidad de litisconsorte necesario.
No obstante, el juzgador de instancia por medio de la providencia recurrida negó la nulidad planteada, al considerar que no se encuentra cumplido el requisito de oportunidad conforme al plexo normativo que regula la materia, dado que el incidentante actuó en el proceso en anterior oportunidad, sin proponerla, cuando debió invocarla en el primer momento que tenía para ello.
En este orden de ideas, en primer término, conviene recapitular que, por medio de auto calendado 22 de noviembre de 2022, el juez de conocimiento, libró mandamiento ejecutivo a favor de A&G EMPRESA UNIPERSONAL, y en contra de la parte ejecutada. En debida forma se surtió la notificación personal de los demandados, al tenor del art. 8 Ley 2213 de 2022, teniendo en cuenta que la entrega de la misma se surtió el día 23 de enero del 2023, quedando debidamente notificadas el 26 de enero de 2023, para lo cual recibieron el traslado respectivo de la demanda y sus anexos.
El 31 de enero de 2023, estando dentro del término de traslado, el consorcio demandado, mediante apoderado judicial, se limitó a formular recurso de reposición contra el mandamiento de pago, sin alegar medio exceptivo alguno. El 23 de junio de 2023, el apoderado judicial de los demandados solicita la nulidad procesal de lo actuado, con fundamento en lo previsto en el numeral 8 del artículo 133 del CGP. 4.5.- Bajo esos supuestos facticos, advierte esta Sala que de acuerdo a las actuaciones procesales descritas, la eventual irregularidad que expone el procurador judicial del consorcio ejecutado, quedó saneada por una parte porque no la alegó como excepción previa habiendo tenido la oportunidad para ello; y por otro lado, actuó procesalmente sin que entonces, hubiese formulado la petición de nulidad en un término razonable, de tal manera que resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 1º 5 EJECUTIVO RADICADO: 20178-31-53-001-2022-00025-01 DEMANDANTE: A&G EMPRESA UNIPERSONAL DEMANDADO: CONSORCIO RGS 2021 Y OTROS del artículo 136 del C.G.P antes visto,2 por lo que no se hace necesario examinar los fundamentos en que se apoya la solicitud de nulidad mencionada. 4.6.- En consecuencia, se confirmará el auto apelado, de conformidad con lo aquí expuesto y, al no haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se condenará en costas de esta instancia a la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, este despacho de la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto del 16 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná Cesar, en virtud del cual, negó la nulidad procesal que invocó, dentro del presente asunto.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte recurrente, inclúyase como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV. Liquídense concentradamente en el juzgado de origen.
TERCERO. Devuélvase la actuación al juzgado de origen para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Sustanciador 2 Numeral 1º del artículo 136 del C.G.P: “La nulidad se encuentra saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. ” 6