DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Momentos procesales y formas de su realización. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Oportunidad: al existir flexibilidad frente al descubrimiento probatorio, no existe un único momento para realizarlo. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Su incumplimiento conlleva el rechazo de los medios de convicción. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Rechazo de medios de convicción por indebido descubrimiento: solo procede si la omisión acontece por una causa atribuible al obligado.
DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Rechazo por indebido descubrimiento probatorio de la prueba pericial: no procede. (…) no hay cabida a que se aplique la sanción de rechazo (…) en el escrito de acusación, el ente acusador sí consignó el informe pericial de necropsia y habló que un profesional de Medicina Legal lo introduciría. (…) sí puso en conocimiento de la contraparte que se contaba con dicho medio de convicción. Ello descarta desde ya que la defensa haya sido sorprendida con una novísima pretensión probatoria de cargo de la que no se tenía absoluto conocimiento anterior.
(…) (…) a pesar de que en el escrito de acusación no se señaló el nombre del perito, (…) el señor Fiscal afirmó que el 17 de abril de 2023, dentro de los 3 días otorgados por el Juez para que se completara el descubrimiento probatorio de cargo, suministró a la defensa los elementos de prueba, entre estos, el informe pericial de necropsia, donde desde luego debió quedar registrado el nombre del funcionario que lo practicó (…) EXCLUSIÓN PROBATORIA POR ILICITUD – Solo procede ante la vulneración de los derechos fundamentales de las personas.
EXCLUSIÓN PROBATORIA POR ILICITUD – La circunstancia que sustenta tal solicitud debe estar acreditada. EXCLUSIÓN PROBATORIA POR ILICITUD – Del testimonio del perito por infracción al literal d) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004: improcedencia. (…) la situación que pregona el recurrente como trasgresora de los derechos fundamentales de su representado no está acreditada.
Véase que la petición probatoria de la fiscalía no consiste en que se hagan valer propiamente los diálogos previos sostenidos entre las partes para la suscripción del preacuerdo, sino otra actividad investigativa que fue practicada relativa a la capacidad de comprensión y autodeterminación de la acusada sobre el delito. Aunque en el proceso se dejó constancia de que se quería obtener esa valoración para sustentar una manifestación preacordada de responsabilidad, el peritaje resultante no constituye una conversación de aquellas que el literal d) del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal protege.
A lo sumo, el diálogo que no podría ser revelado ni usado es que las partes convinieron que la procesada fuera examinada por Medicina Legal para efectos de que se determinara su comprensión y autodeterminación y a la postre pactar un preacuerdo sobre la inimputabilidad. Luego, no puede equipararse a una conversación propiamente dicha la valoración realizada por un organismo especializado, ni los eventuales resultados, pues aquella y estos no estaban al arbitrio de las partes, sino de una entidad técnica y científica.
De modo que ello no podía quedar cobijado en el ámbito de una mera plática entre fiscalía y defensa. (…) TESTIGOS COMUNES – Requisitos: acreditación de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud. Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla TESTIGOS COMUNES – Pertinencia: no es exigible una argumentación adicional a la expuesta por la fiscalía, pues su práctica procederá siempre y cuando se exponga con suficiencia de qué manera la prueba reclamada auspicia su teoría del caso.
TESTIGOS COMUNES: Procedencia de su decreto. (…) el censor sí satisfizo la carga de pertinencia que le incumbe cumplir en tratándose de prueba común. Por un lado, lo buscado con los testimonios no es atacar su credibilidad, sino probar como coartada, a partir de su teoría del caso, que el día de los hechos la señora … no se encontraba allí, sino en otro sitio, por modo que no podía haber ejecutado el ilícito contra sus hijas.
De tal forma que, como la defensa justificó la pertinencia de la prueba desde su teoría del caso y se avizora que lo pretendido va más allá de refutar la credibilidad de los testigos, ello resultaba suficiente para su decreto. (…) _______________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Acusado Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Apelación auto preparatoria Homicidio agravado … 52399 6000523202200084-03 NI.44943 Acta No. 2025-082 (16 de julio de 2025) San Juan de Pasto, veintiuno de julio de dos mil veinticinco 1.
Vistos Resuelve la Sala la apelación de la defensa de la señora …en contra del auto del 14 de agosto de 2024, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto resolvió unas solicitudes probatorias en audiencia preparatoria al juicio oral. 2. Los hechos jurídicamente relevantes 2 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla Conforme el escrito de acusación, en horas de la tarde del 17 de agosto de 2022, en el corregimiento … del municipio de La Unión, Nariño, la señora … llevó a sus hijas S.E.A.M., de 7 años de edad, y M.A.B.M., de 15 meses, a la quebrada Los Molinos, donde las sumergió y las ahogó. Después del acto, la mencionada ciudadana arribó a la casa de su tía, a quien le confesó que momentos antes había cegado la vida de sus hijas, por lo que varios moradores de la comunidad se trasladaron al lugar, donde encontraron a las menores.
La más pequeña aún tenía signos vitales, por lo que fue traslada al Hospital Eduardo Santos, empero, allí poco después falleció, por su parte, la mayor yacía muerta en el lugar. 3. Resumen de la actuación surtida Por tales hechos, la ciudadana fue capturada en flagrancia y puesta a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión, autoridad ante la cual el 18 de agosto de 2022 se legalizó la aprehensión, se formuló imputación como autora del reato de homicidio agravado de conformidad con los numerales 1º y 4 de la Ley 599 de 2000 y se impuso detención preventiva en establecimiento carcelario, esta última disposición que al ser apelada por la defensa ameritó pronunciamiento de confirmación por parte del Juzgado Penal del Circuito de La Unión el 16 de septiembre de 2022.
Posteriormente, la fiscalía radicó escrito de acusación, que correspondió, luego del impedimento del Juez Penal del Circuito de La Unión, al Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz. Tras algunos aplazamientos, la audiencia de formulación de acusación se surtió el 14 de abril de 2023, en la que la entidad persecutora retiró la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4 y precisó algunas circunstancias fácticas aledañas al delito. 3 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla Estando programada la audiencia preparatoria al juicio oral, las partes presentaron un preacuerdo en audiencia del 11 de octubre de 2023, en virtud del cual se convino que la procesada había actuado como inimputable del punible de homicidio agravado (según los numerales 1 y 7 del Código Penal), con la consecuencia de ser recluida en centro de internación en establecimiento psiquiátrico que determine el INPEC por un lapso de 20 años.
La primera instancia no dio visto bueno al preacuerdo postulado. Con ocasión de la apelación de la defensa, este Tribunal con auto del 25 de junio de 2024 confirmó la providencia recurrida. Así las cosas, el asunto retornó al Juzgado de origen, empero, el 11 de julio de 2024 su titular se declaró impedido para continuar su conocimiento conforme el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por lo que pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto.
A instancias de dicho Despacho se celebró la audiencia preparatoria el 8 de agosto de 2024 con la enunciación probatoria de la defensa y el 14 de agosto con la culminación de los restantes actos propios de esa diligencia. En la última sesión en mención, en lo que es de interés para este recurso, se rememora que la defensa se opuso al decreto de los testimonios de cargo de Héctor Jonathan Vallejo Bolaños y Fernando Alfonso Jurado Rosero por ausencia de descubrimiento probatorio y por ilicitud en la obtención de la prueba, respectivamente.
También deprecó el decreto como prueba común los testimonios de Rosalba Bolaños Ortega, Angie Jacqueline Muñoz Muñoz, Jaime Javier Muñoz Lasso y Gladys Marleny Muñoz Muñoz. La primera instancia no accedió a las peticiones de exclusión y rechazo, por lo que decretó 4 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla aquellas pruebas de la fiscalía, y tampoco decretó como pruebas de la defensa los testigos comunes.
Esa decisión fue recurrida por el representante judicial de la acusada, sin embargo, el A quo no concedió el recurso de apelación interpuesto. Ante dicha determinación, el defensor impetró el recurso de queja, que fue resuelto por esta Sala el 10 de septiembre de 2024, declarando mal negado el recurso vertical y concediéndolo en el efecto suspensivo.
El 1º de octubre de 2024, el Despacho de primer nivel dispuso estarse a lo resuelto por la segunda instancia y concedió la apelación, sin embargo, el expediente completo solamente fue remitido a la Sala Penal del Tribunal el 26 de febrero de 2025, siendo asignado para conocimiento del Despacho del suscrito ponente el 28 de febrero del año en curso. 4.
La providencia apelada 4.1. Frente al testimonio de Héctor Jonathan Vallejo Bolaños, el Juez de primer nivel en principio no decretó la solicitud probatoria haciendo eco de lo mencionado por el defensor sobre la ausencia de descubrimiento probatorio, a lo que aunó que para los mismos fines concurría otra profesional de la medicina. Empero, esa decisión fue reversada, después de que la fiscalía tomara la palabra inmediatamente al pronunciamiento de la decisión y anunciara que el descubrimiento sí se había satisfecho, indicando que, con oficio del 17 de abril de 2023, suscrito por la asistente de la fiscalía, donde se relacionaba el traslado de los elementos materiales probatorios, se enlistó el informe pericial de necropsia elaborado por el mencionado perito, del cual se 5 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla corrió traslado a la defensa, de ahí que el descubrimiento haya quedado perfeccionado en dicha acta.
Ello hizo que el A quo dijera que reconsideraba la decisión y decretara el testimonio, pues a tono con lo dicho por el señor fiscal el descubrimiento sí se había efectuado. 4.2. Sobre el testimonio del forense Fernando Jurado Rosero, el Juez explicó que en la audiencia de acusación sí fue descubierto ese elemento y que era deber de la persecutora penal investigar los hechos jurídicamente relevantes de forma objetiva, según se colige, para reseñar que el preacuerdo fue posterior a esa audiencia de acusación, por lo que no había lugar a la exclusión probatoria. 4.3.
En materia de los testimonios comunes de Rosalba Bolaños Ortega, Angie Jacqueline Muñoz Muñoz, Jaime Javier Muñoz Lasso y Gladys Marleny Muñoz Muñoz, la decisión del Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto la sustentó en que los temas por los que la defensa peticionó tales testigos pueden ser tratados en el contrainterrogatorio, donde según las novedades jurisprudenciales no solamente se pueden abordar los tópicos del interrogatorio, sino los demás que sean inescindibles con los hechos. 5.
La sustentación del recurso 5.1. En relación con el testimonio del señor Héctor Jonathan Vallejo Bolaños, el señor defensor alegó que no se ha garantizado el debido proceso probatorio, de lo que da cuenta que al presentar el escrito de acusación la fiscalía no enlistó 6 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla el mencionado testimonio y tampoco lo hizo en la formulación de acusación, ni tampoco enunció en el inicio de la preparatoria, por lo que debe ser rechazado. 5.2.
Respecto del testimonio del señor Fernando Jurado Rosero, la defensa insistió que ese testimonio, aunque fue adicionado en la acusación, surgió de los acercamientos que se iniciaron entre las partes procesales para firmar un preacuerdo, tanto que la audiencia de formulación de acusación fue aplazada en tres ocasiones justamente porque se estaba adelantando una valoración sobre el estado mental de la encausada para ser aportada al acuerdo.
Agregó que como esa valoración con Medicina Legal resultó contradictoria a las pretensiones propias del preacuerdo, a la postre se desistió del convenio y se hizo la audiencia de formulación de acusación. Por ello, reiteró que esa prueba surge de las conversaciones entre defensa y fiscalía para la suscripción del preacuerdo, luego, conforme el literal d) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 no se puede emplear, pues de lo contrario se avalaría que se utilice una declaración en contra de la procesada surgida en ese contexto, más cuando en la realización de la pericia la encausada aportó información de tal magnitud que va en contra de sus intereses y atenta contra su presunción de inocencia. 5.3.
En cuanto a las pruebas comunes, el censor advirtió que en la sustentación de la pertinencia siguió el criterio jurisprudencial regente que dicta que es labor del peticionario invocar motivos de pertinencia diferentes a los exhibidos por la fiscalía y que tengan relación con los hechos con significancia jurídica, como en este caso, en el que subrayó que con las pretendidas pruebas buscaba demostrar que la acusada no estaba en el lugar y fecha de los hechos. 7 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla 6.
No recurrentes 6.1. El señor fiscal solicitó que se confirme la decisión. Sostuvo que en la audiencia de formulación de acusación del 14 de abril de 2023 el delgado fiscal de ese entonces descubrió el testimonio del señor Héctor Vallejo y en la constancia del 17 de abril de ese año se corrió traslado al defensor del informe de necropsia practicada a la menor S.E.A.M., luego, este sí fue descubierto.
Por otro lado, reseñó que en la formulación de acusación el organismo instructor adicionó el testimonio del señor Fernando Jurado y corrió traslado al abogado del informe respectivo, el cual lo obtuvo en cumplimiento de su deber misional, siendo que después de celebrada la audiencia se realizó el preacuerdo y este fue expuesto en diligencia del 11 de octubre de 2023.
En materia de la prueba común replicó que la defensa no sustentó en debida forma la pertinencia y que para los fines perseguidos basta el contrainterrogatorio. 6.2. La representación de víctimas abogó por la confirmación de la providencia de primer grado. 7. Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente actuación según el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004. 7.2.
Problemas jurídicos 8 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla ¿Debe aplicarse la sanción de exclusión por indebido descubrimiento probatorio respecto de la prueba pericial del señor Héctor Jonathan Vallejo Bolaños? ¿Debe excluirse por ilicitud el testimonio del perito Fernando Jurado Rosero por la aducida infracción al literal d) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004? ¿Hay lugar a decretar como prueba común para la defensa los testimonios de Rosalba Bolaños Ortega, Angie Jacqueline Muñoz Muñoz, Jaime Javier Muñoz Lasso y Gladys Marleny Muñoz Muñoz? 7.3.
La petición de rechazo por indebido descubrimiento probatorio El descubrimiento probatorio dentro de la estructura del proceso posee diametral importancia, puesto que busca que las partes conozcan de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida de su contraparte para no ser tomadas por asalto en el juicio con la introducción sorpresiva de medios de los que no se ha permitido ejercer debidamente el contradictorio.1 Lo que persigue es que los intervinientes conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los que el adversario fundará su teoría del caso y de ese modo cada uno pueda erigir las estrategias propias de su rol, sin que puedan ser irrumpidos con elementos de conocimiento novedosos que luego su oponente pida para hacerlos valer en el juicio oral. 1 CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 32058. 9 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla El legislador no previó un escenario único para hacer el descubrimiento probatorio, sino que consolidó cuatro espacios, siendo menester en esta oportunidad abordar tres de ellos.
El primero se da para la fiscalía con la presentación del escrito de acusación, previsto en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, el que debe contener el descubrimiento de pruebas consignado en un anexo donde se incluya, entre otras cosas, “el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio”, los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación y las declaraciones o deposiciones.
El segundo momento tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación, donde la defensa podrá solicitar a la judicatura que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento suasorio específico de que tenga conocimiento, caso en el cual el fallador ordenará descubrirlo, exhibirlo o entregar copia, según corresponda, en un plazo máximo de 3 días.
Como allí es plausible para la fiscalía hacer adiciones al escrito de acusación, igualmente deberá hacer el descubrimiento en caso de que no se haya hecho antes. Dicho ente podrá también pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, sin perjuicio de que el teatro principal para el descubrimiento de la defensa sea la preparatoria.
En todo caso, el juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación, en consonancia con las previsiones que sobre el particular consagra el artículo 344 procesal penal. 10 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla El tercer momento se condensa en la audiencia preparatoria.
Allí las partes deben manifestar sus observaciones al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Después de eso la defensa deberá descubrir los propios, según se consagra en el artículo 356 ibídem. En cuanto a las formas en que el descubrimiento puede cristalizarse, esto dependerá del tipo de medio de convicción de que se trate.
Puede acontecer que ello suceda con la entrega física de los elementos, desde luego, cuando sea racional y materialmente posible; también facilitando el acceso real a las evidencias en el lugar donde estén o dejándolas al alcance; y, “en todo caso, informando sobre la existencia, naturaleza y ubicación de los medios cognoscitivos”2. Esa pluralidad de momentos y formas de realizar el descubrimiento probatorio ha dado pie a aceptar por parte de la jurisprudencia una relativa flexibilidad en el descubrimiento probatorio3.
Sin embargo, ello no significa que las partes estén habilitadas para hacer su descubrimiento probatorio por fuera de las etapas diseñadas en particular para cada sujeto procesal o que lo puedan hacer de forma desorganizada, escalonada y a su arbitrio, desde luego, salvo la posibilidad excepcional de la prueba sobreviniente. De tal modo que los interesados deben agotar y cumplir su carga en el espacio que les es propio.
El incumplimiento del descubrimiento probatorio conlleva una sanción para el obligado: el rechazo de los medios de convicción. Esta figura se concentra en 2 CSJ AP, 10 abr. 2019. rad. 54776. 3 CSJ AP, 17 jul. 2019, rad. 54635. 11 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla las problemáticas que se suscitan alrededor del indebido, ausente o incompleto perfeccionamiento del descubrimiento probatorio.
Ello supone una consecuencia negativa para la parte que omite llevar a cabo esa carga, en el sentido de que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información que no sean descubiertos no podrán ser incorporados al proceso y, por ello, a priori el juez estará forzado a rechazarlos. El artículo 346 del Código de Procedimiento Penal pregona que “los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. Por la consecuencia que ello apareja, el incumplimiento del descubrimiento probatorio castiga en sí mismo una actuación desleal de las partes, que es desobedecer el deber de revelación de la información por afectar el derecho a la igualdad, la defensa y la contradicción de quien se ve sorprendido con la aducción de un elemento material de prueba desconocido.
Empero, tal cosa no procede si esa omisión acontece por una causa que no es atribuible al obligado. Veamos: “(…) esta norma contempla una excepción a la sanción, y ocurre cuando se acredita que su incumplimiento obedece a causa no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante quien se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta.”4 (Negrillas fuera del texto original) 4 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 36788. 12 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla Frente a situaciones en las que se discute un defectuoso descubrimiento probatorio, según la naturaleza que sobre esos defectos se trate, la judicatura cuenta con dos posibilidades.
De un lado, está habilitada mediante las facultades propias de la adecuada dirección del proceso para adoptar los correctivos pertinentes para superar las diferencias de las partes en torno al descubrimiento probatorio. Ello se da cuando se verifica que en torno a los “yerros” en el develamiento han existido problemas de comunicación ajenos a la intención de las partes.
De otro lado, si se verifica que se han presentado verdaderas situaciones que dan lugar al rechazo, como cuando la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió realmente sus obligaciones, debe resolver la procedencia del rechazo5 6. En la audiencia preparatoria la fiscalía peticionó que se decretase el testimonio del perito Héctor Vallejo Bolaños, quien realizó el informe pericial de necropsia, donde se contemplan los hallazgos en el cuerpo de la menor S.E.A.M., las causas y la hora del deceso.
Como el debate erguido en dicha diligencia en torno a esa petición probatoria se circunscribe únicamente al proceso de descubrimiento probatorio presidido por la fiscalía, la revisión del dossier denota lo siguiente: En el capítulo denominado “documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respetivos testigos de acreditación” del anexo del escrito de acusación, la entidad instructora relacionó el “Informe Pericial de Necropsia Nº a nombre de la menor S.E.A.M. Elemento que se introducirá a través de la declaración del Médico Forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal 5 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882. 6 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882. 13 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla y Ciencias Forenses, de quien se desconoce su nombre para efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad”.
En la audiencia de formulación de acusación aconteció que, por iniciativa exclusiva de la propia defensa técnica, no se hizo lectura al anexo de descubrimiento probatorio del escrito de acusación, por lo que dicho sujeto procesal aceptó atenerse a lo que estaba enlistado en dicho documento. Finalmente, la Judicatura ordenó que en el término de 3 días la fiscalía hiciera entrega a la defensa de los EMP descubiertos.
En la audiencia preparatoria el Fiscal no mencionó en la enunciación probatoria el referido testimonio y solamente lo solicitó en el apartado de peticiones probatorias. Hay que decir también que, en la controversia frente a la petición de rechazo, el persecutor aseveró que, con oficio del 17 de abril de 2023, suscrito por asistente de la fiscalía, se incluyó el informe pericial de necropsia, documento del que le corrió traslado a la contraparte.
De acuerdo con lo evocado, no hay cabida a que se aplique la sanción de rechazo pedida por la defensa. En primer término, en el escrito de acusación, el ente acusador sí consignó el informe pericial de necropsia del que se duele el censor y habló que un profesional de Medicina Legal lo introduciría. Aunque erró a la hora de nominarlo como documento con fines de refrescar memoria o impugnar credibilidad y que sería introducido mediante testigo de acreditación, cuando es lo cierto que se trata de prueba pericial, es innegable que sí puso en conocimiento de la contraparte que se contaba con dicho medio de convicción. Ello descarta desde ya que la defensa haya sido sorprendida con una novísima pretensión probatoria de cargo de la que no se tenía absoluto conocimiento anterior. 14 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla En segundo lugar, a pesar de que en el escrito de acusación no se señaló el nombre del perito, bien ello habría de haberse subsanado en la verbalización del anexo de ese escrito con la indicación de esa información faltante, empero, el propio defensor deprecó que no se hiciera por economía procesal, esto es, asintió en la situación que él aduce como irregular.
De cualquier modo, el señor Fiscal afirmó que el 17 de abril de 2023, dentro de los 3 días otorgados por el Juez para que se completara el descubrimiento probatorio de cargo, suministró a la defensa los elementos de prueba, entre estos, el informe pericial de necropsia, donde desde luego debió quedar registrado el nombre del funcionario que lo practicó, esto último que en forma alguna fue tachado como falso o incorrecto por la defensa.
Ello, desde luego, también prescinde que la defensa haya sido asaltada con la existencia de un medio de persuasión novedoso o ignorado. Ahora, si bien es cierto que por un lapsus la fiscalía omitió enunciar ese documento en la audiencia preparatoria, tal dislate no puede ser llevado al extremo de implicar el rechazo probatorio. Se insiste en que respecto de ese medio de conocimiento la fiscalía sí hizo su debido descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación y en el lapso concedido por el Juez para la entrega de los elementos materiales probatorios.
De esa manera no se sorprendió a la defensa con la aducción de una pretensa prueba que sí fue conocida. En tal medida, se confirmará la decisión apelada. 7.4. La petición de exclusión por ilicitud probatoria 15 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla La cláusula de exclusión aparece consagrada en el texto superior, cuyo artículo 29 contempla que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso.
Ese mandato es desarrollado en la Ley 906 de 2004, primero, como una norma rectora en el artículo 23, que regenta que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, igual tratamiento que recibirán las pruebas que sean consecuencia de las excluidas o las que solamente puedan explicarse en razón de su existencia. Segundo, como una regla procesal contenida en el artículo 360, que a su turno reza que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en ese código.
De acuerdo con esas disposiciones, la exclusión probatoria procede por dos razones: la ilegalidad y la ilicitud del elemento de convicción. Veamos: La ilicitud tiene lugar en presencia de vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando la prueba se obtiene con violación a la dignidad, la intimidad, la no autoincriminación, con constreñimiento ilegal, etc., o cuando para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En tales supuestos, la exclusión opera plena, sin que puedan ser sopesadas las razones de ilicitud de manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente7. En ese evento, las pruebas se tendrán por inexistentes. Sin embargo, cabe precisar que si el menoscabo a derechos fundamentales se contrae a aquellas pruebas obtenidas con la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable al Estado lo que opera allí es, además, la nulidad de toda la actuación 7 CSJ AP, 24 jun. 2020, rad. 49323. 16 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción8.
En los demás casos, la prueba ilícita debe excluirse de la actuación, así como también –por regla general- las que de ella se desprendan. La ilegalidad se da de cara a situaciones de desconocimiento de los requisitos formales previstos por el legislador para el recaudo, aducción o aporte al proceso de un medio suasorio. Sin embargo, no toda inobservancia de las reglas legales que hacen parte del debido proceso probatorio conlleva automáticamente la exclusión. Para ese efecto es preciso que primero se realice un test de ponderación en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad y la afectación que pueda acarrear el proceso.
Si ese juicio contrae que el desconocimiento de las exigencias es insustancial no se apareja la exclusión. En cambio, si la formalidad pretermitida es esencial, sustancial o relevante, deberá excluirse como regla general solamente la prueba ilegal y excepcionalmente aquellas de las que se pueda pregonar una estrecha relación con el yerro del que sufre la fuente.9 Quien alega una situación de exclusión tiene una carga argumentativa y demostrativa que está dirigida a dejar ver, entre otros aspectos, con la mayor claridad posible, las pruebas sobre las que recae el debate, cuál es el derecho o garantía que se reputa violado, en qué consistió la violación a derechos fundamentales o el desconocimiento de los procedimientos legales y el nexo causal entre esa afectación y la evidencia. Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada. 8 C-591 de 2005. 9 CSJ AP, 6 nov. 2019, rad. 56150. 17 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla En el asunto examinado, el defensor invocó la exclusión por ilicitud de la prueba pericial que rendirá en juicio el profesional de la salud Fernando Jurado Rosero.
Arguyó que dicho medio de convicción fue obtenido a raíz de las conversaciones que fiscalía y defensa sostuvieron para suscribir un preacuerdo, lo que considera que trasgrede la garantía fundamental y norma rectora del procedimiento contenida en el literal d) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004. A ese respecto, la norma en mención establece que el derecho de defensa implica, entre otras cosas, la garantía de que no se utilice en contra del procesado el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse.
Ese canon se acompasa con lo consagrado en el inciso 2 del artículo 369 del mismo estatuto que señala que si la manifestación preacordada de culpabilidad fuera rechazada por el juez se adelantará el juicio como si hubiese habido una manifestación inicial de inocencia y en dicho caso no podrá mencionarse ni será objeto de prueba en el juicio el contenido de las conversaciones entre el fiscal y el defensor tendientes a dichas manifestaciones, además que esa información tampoco podrá ser utilizada en ningún tipo de proceso judicial en contra del acusado.
La finalidad de ese mandato está fincada en el principio de lealtad procesal que debe existir entre las partes, en el entendido de, por un lado, la prohibición de utilizar en contra del indiciado el contenido de las conversaciones que se llevaron a cabo para lograr un acuerdo con declaración de responsabilidad y, 18 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla de otro, que no pueden aceptarse las pruebas que se refieran a dichos diálogos, mediante los cuales fiscalía y defensa (material y técnica) comparten criterios, resuelven disensos y negocian sobre las consecuencias jurídicas que debe afrontar el procesado10.
Esto protege la confidencialidad y la buena fe en las negociaciones para que el imputado pueda dialogar libremente con el fiscal o la contraparte sin temor a que lo que diga en esas conversaciones sea usado luego en su contra si no se logra el acuerdo. Sin embargo, el texto es claro en indicar que el velo se predica respecto de las conversaciones, luego, no se extiende a toda la investigación o proceso penal.
En el caso concreto, es cierto que la audiencia de formulación de acusación se había aplazado en anteriores oportunidades con ocasión de que la defensa y fiscalía habían solicitado de manera conjunta una valoración médico legal de carácter psiquiátrico para la procesada, necesaria para poder realizar un preacuerdo. Finalmente, la audiencia de formulación de acusación se celebró el 14 de agosto de 2023, diligencia en la que la fiscalía adicionó al escrito acusatorio que descubría como prueba el peritaje practicado por el legista psiquiatra Fernando Jurado Rosero.
Estando programada la audiencia preparatoria, la defensa deprecó nuevamente el aplazamiento de la audiencia, esta vez, porque estaba pendiente que el Hospital Perpetuo Socorro le entregara las valoraciones psiquiátricas hechas a la procesada con el fin de acceder a una terminación anticipada del proceso. Posteriormente, se allegó un preacuerdo con el que se pactaba la inimputabilidad de la encausada (lo que no fue aceptado por la Judicatura en primera y segunda instancia), en el que se anexó, entre otras cosas, la historia clínica del Hospital Perpetuo Socorro y el informe pericial de capacidad de comprensión y autodeterminación forense 10 CSJ AP, 22 may. 2024, rad. 59441. 19 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla suscrito por el galeno Fernando Jurado el 24 de enero de 2023 (que resultó contrario a los intereses de la defensa).
En ese contexto procesal, la situación que pregona el recurrente como trasgresora de los derechos fundamentales de su representado no está acreditada. Véase que la petición probatoria de la fiscalía no consiste en que se hagan valer propiamente los diálogos previos sostenidos entre las partes para la suscripción del preacuerdo, sino otra actividad investigativa que fue practicada relativa a la capacidad de comprensión y autodeterminación de la acusada sobre el delito.
Aunque en el proceso se dejó constancia de que se quería obtener esa valoración para sustentar una manifestación preacordada de responsabilidad, el peritaje resultante no constituye una conversación de aquellas que el literal d) del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal protege. A lo sumo, el diálogo que no podría ser revelado ni usado es que las partes convinieron que la procesada fuera examinada por Medicina Legal para efectos de que se determinara su comprensión y autodeterminación y a la postre pactar un preacuerdo sobre la inimputabilidad.
Luego, no puede equipararse a una conversación propiamente dicha la valoración realizada por un organismo especializado, ni los eventuales resultados, pues aquella y estos no estaban al arbitrio de las partes, sino de una entidad técnica y científica. De modo que ello no podía quedar cobijado en el ámbito de una mera plática entre fiscalía y defensa.
Ahora, si se admitiera que esa valoración se trata de un medio de convicción derivado de unas conversaciones privadas que sostuvieron fiscalía y defensa para forjar el preacuerdo, no puede decirse que el elemento de prueba era uno 20 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla que exclusiva y directamente solamente podía conocerse y provenir a partir de esas conversaciones.
La imputabilidad no es un asunto exclusivo del preacuerdo, sino un presupuesto sustancial que la fiscalía tiene el deber de investigar. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política y los artículos 200 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la fiscalía tiene la obligación de investigar los hechos que revistan características de delito, incluidos aquellos que eventualmente puedan excluir la culpabilidad, como la inimputabilidad, en atención al deber de esclarecer la verdad.
De ese modo, el persecutor estaba en posibilidad de realizar las actividades investigativas tendientes a esclarecer lo relacionado con la imputabilidad, como requerir de la procesada que fuera examinada por médico legista. En suma, no puede considerarse que su práctica viole la garantía del artículo 8 literal d), ya que no hay un acto volitivo de autoincriminación, ni se trata de una conversación o propuesta de beneficio procesal que no llegó a materializarse.
Por ello, se confirmará el proveído recurrido. 7.5. Sobre la prueba común En la Ley 906 de 2004 es viable la solicitud y práctica de pruebas comunes, merced a que la información aportada por un elemento de juicio puede ser útil a las dos partes enfrentadas en el marco de la teoría del caso que cada una pretenda sacar avante, máxime cuando esas posiciones suelen ser antagónicas.
Las partes pueden demandar el interrogatorio directo de un mismo testigo para demostrar sus respectivas teorías del caso. Esto, que se denomina prueba o testimonio común, permite a la defensa la posibilidad de 21 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla pedir como suyas una o más pruebas que hayan sido decretadas para la fiscalía. Como aquello no está vetado por el ordenamiento jurídico, no es correcto que ante la concurrencia de pretensiones probatorias entre fiscalía y defensa pueda calificarse a priori que la petición probatoria es repetitiva o dilatoria de la actuación. Tampoco es acertado que la prueba común pueda ser negada exclusivamente bajo la razón de que el tema de la prueba puede agotarse en el contrainterrogatorio, dado que los tópicos que pueden ventilarse en ese espacio procesal quedan delimitados a impugnar la credibilidad del testigo y a confutar el contenido de la declaración bajo los temas que fueron objeto del interrogatorio que la parte contraria dirigió11.
Admitirse de esa forma eliminaría la posibilidad de que las partes puedan acreditar con la prueba común otros temas, perspectivas o miradas no abordadas por la prueba del contendor. Mas, ello solamente podrá dilucidarse así después de que las partes sustentan su petición demostrativa. Y es que efectivamente la posibilidad de la prueba o testigo común está sometida al cumplimiento de unos requisitos, que no son otros a los que cualquier solicitud probatoria reclamaría, esto es, que la pretensa prueba resulte pertinente, conducente, útil, lícita y admisible, desde luego, esto mirado desde la óptica de la particular teoría del caso que prohíja cada sujeto procesal.
Concierne al peticionario que de forma clara en la audiencia preparatoria exhiba un puntual interés con la pretensión probatoria que permita avizorar los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad. 11 CSJ AP, 26 jun. 2019, rad. 55408. 22 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en algún momento decantó que en tratándose de pruebas de interés común la defensa debía ofrecer unos razonamientos de pertinencia diferentes a los presentados por el ente acusador y evidenciarse que el contrainterrogatorio no es suficiente para los propósitos de la parte12 13.
Sin embargo, posteriormente, se depuró que “el examen directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia”14. De ese modo, cuando la defensa solicita una prueba que ya ha sido requerida por la fiscalía, su examen no puede tildarse de forma anticipada y formalista de repetitivo en orden a negar o condicionar el decreto probatorio.
Igualmente, es una mala práctica que la defensa solicite condicionalmente el decreto de prueba ya pedida por la fiscalía para examinarla de forma directa en el evento en que la entidad persecutora renuncie a su práctica, “porque basta que la parte justifique su pertinencia en el marco de su teoría del caso, para que el juez proceda a decidir lo que corresponda en relación con ella”15.
En suma, ya no es exigible a la defensa una argumentación adicional a la de la fiscalía para justificar su práctica, siempre y cuando el sustento de pertinencia de la defensa exponga con suficiencia de qué manera la prueba reclamada auspicia su propia teoría del caso. Sin embargo, esa carga no se colma si lo único que se pretende con la prueba es refutar la credibilidad del testimonio de la contraparte.
Sobre las reglas que rodean la prueba común, la alta Corte recientemente las ha sintetizado así: 12 CSJ AP, 17 nov. 2021, rad. 60130. 13 Ver también CSJ SP, 25 feb. 2015, rad. 45011. 14 CSJ AP, 6 nov. 2024, rad. 67365. 15 Ibidem. 23 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla “«i) La fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de solicitar, para su examen directo, una o más pruebas decretadas a su contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes y útiles.16 En estos casos, cada parte está obligada a presentar los argumentos sobre la pertinencia de la prueba, e igualmente, a exponer aquellos de conducencia y utilidad cuando se presente controversia respecto de dichos requisitos17. ii) La pretensión de una prueba de interés común tiene lugar en el marco de cada teoría del caso, incluso si la defensa no tiene interés de anunciarla, pues al menos tendrá como estrategia evidenciar que la fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado.
De modo que, quien la solicita, debe “agotar una argumentación completa y suficiente” sobre su pertinencia, con el fin que el juez pueda establecer si se justifica o no decretarla18. iii) Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del proceso contenidos en la acusación o aquellos que proponga la defensa “cuando opta por una teoría fáctica alternativa”, así como los temas objeto de controversia o que hagan más o menos probable las circunstancias y credibilidad de otros medios, sin que lleve a dilaciones del proceso19. iv) Si la solicitud de la prueba de interés común, tratándose de testimonios, se hace con el único propósito de cuestionar su credibilidad, tal argumentación no satisface la exigencia de pertinencia, entre otras razones, porque el mismo objetivo puede suplirse con el contrainterrogatorio20, lo cual la torna improcedente.”21 (Negrillas fuera del texto original) En el caso examinado, la fiscalía solicitó el decreto como pruebas testimoniales de las siguientes personas: (i) Rosalba Bolaños Ortega, quien pudo observar a la acusada momentos posteriores a la agresión contra sus hijas, de ahí que informará cuándo la testigo acudió a auxiliar a las menores, cómo las encontró, cuáles eran sus 16 CSJ AP896-2015, rad. 45011;
AP948-2018, rad. 51882 y AP2901-2019, rad. 55136. 17 Ibidem. 18 Cfr. CSJ AP896-2015, rad. 45011. 19 Ibidem. 20 Cfr. AP948-2018, rad. 51882 y AP4281-2019, rad. 55798. 21 Ibídem. 24 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla signos vitales, en qué posición las halló, qué acción desplegó, quién la acompañó, dónde y cómo trasladó a las niñas y cuál fue la actitud de la procesada una vez que confesó los hechos.
(ii) Angie Muñoz Muñoz, quien dará cuenta del tiempo en que conoce a la acusada, su grado de parentesco, el comportamiento de la encausada con las menores, cómo vivía con ellas, a qué se dedicaba la procesada y lo que evidenció en una fiesta de cumpleaños que se realizó en su casa. (iii) Javier Muñoz Lasso, familiar de la procesada, quien señalará dónde estaba ella en la fecha de los hechos, cómo el testigo conoció de la muerte de las menores, si acudió al lugar en compañía de otras personas donde las víctimas yacían y en qué condiciones las encontró, si evidenció como estaban las prendas de vestir de la acusada, las dificultades a la hora de trasladar a las menores al puesto de salud, la distancia existente entre su casa y el lugar de los hechos, las condiciones climáticas del sitio y la frecuencia en que la acusada visitaba al deponente, etc.
(iv) Gladys Muñoz, quien indicará sobre el comportamiento que la acusada tenía en público respecto de sus hijas, a qué hora la señora … llegó a su residencia el día de los hechos, los motivos que esta le develó a la testigo que tuvo para atentar contra la vida de sus descendientes, la distancia existente entre su vivienda y dónde fueron encontradas las niñas, las personas que concurrieron a ver a las menores, si existieron maltratos anteriores de la acusada hacia sus hijas, entre lo más sobresaliente.
Por su parte, la defensa deprecó los mismos testimonios con la siguiente argumentación de pertinencia: 25 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla (i) Rosalba Bolaños Ortega, quien demostrará que su representada estaba desde horas de la mañana en el inmueble de Gladys Muñoz y siempre estuvo allí en compañía de esa persona, de ahí que sea imposible que haya ejecutado el homicidio, pues la ubica en la época de los hechos en lugar distinto.
(ii) Angie Muñoz Muñoz, quien para la fecha de los hechos estaba con la procesada en la vereda … y acreditará que la acusada no estuvo presente en la quebrada al momento del deceso de las víctimas. (iii) Jaime Javier Muñoz Lasso, con quien se demostrará que la procesada se encontraba con la señora Gladys Muñoz en el momento de los hechos y dará mayor credibilidad a los anteriores testimonios.
(iv) Gladys Muñoz, quien como propietaria del inmueble donde se encontraba en el momento de los hechos la procesada, exhibirá en qué horario esta estuvo allí, a qué horas salió, qué estaba haciendo y con quién se encontraba, esto, para situar a su prohijada en lugar diferente al del homicidio. Puestas así las cosas, es palmario que el censor sí satisfizo la carga de pertinencia que le incumbe cumplir en tratándose de prueba común. Por un lado, lo buscado con los testimonios no es atacar su credibilidad, sino probar como coartada, a partir de su teoría del caso, que el día de los hechos la señora … no se encontraba allí, sino en otro sitio, por modo que no podía haber ejecutado el ilícito contra sus hijas.
De tal forma que, como la defensa justificó la pertinencia de la prueba desde su teoría del caso y se avizora que lo pretendido va más allá de refutar la credibilidad de los testigos, ello resultaba suficiente para su decreto. 26 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla No era correcto que la Judicatura demandara en el peticionario una argumentación de pertinencia adicional o diferente a la de la fiscalía, que en todo caso aquí sí se dio, pues la defensa busca que sus declarantes expongan que la procesada no estuvo en el lugar de los hechos, lo que no coincide con los motivos de pertinencia expresados por el persecutor penal, con los cuales se quiere probar circunstancias relativas a la relación madre e hijas anterior a los hechos y las que fueron inmediatamente posteriores al homicidio.
Por eso, mal puede argüirse que la defensa podrá abordar esos temas en el contrainterrogatorio, pues es poco probable que a expensas de las limitaciones y técnicas que deben seguirse en dicho acto el abogado pueda tocar tópicos tan amplios y lejanos a los que anunció la fiscalía. Por lo anterior, se revocará la providencia apelada en tal tópico y, en su lugar, se admitirán los referidos testimonios de descargo. 8.
Decisión Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Revocar parcialmente la providencia apelada. En su lugar, decretar como pruebas de la defensa los testimonios de Rosalba Bolaños Ortega, Angie Jacqueline Muñoz Muñoz, Jaime Javier Muñoz Lasso y Gladys Marleny Muñoz Muñoz. 27 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202200084-03 NI.44943 M P. Franco Solarte Portilla Segundo. Confírmese en lo demás. Tercero. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Regrese el asunto al Juzgado de origen para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado 0502 Sandra Liliana Portilla López Magistrada 11979 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 28