República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISION CIVIL FAMILIA Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez Referencia: Apelación de sentencia en proceso impugnación de actos de asamblea Proceso No: 2019 – 00014 – 01 (568 - 22) Demandante: FEDERICO MESÍAS VELASCO NARVÁEZ Demandado: TAXIS LA FRONTERA S.A. de San Juan de Pasto, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Procede la Sala a decidir sobre el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales en el marco del proceso ordinario de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Indicó la parte actora que la empresa de servicio público de transporte terrestre de pasajeros TAXIS LA FRONTERA S.A. existe con domicilio principal en la ciudad de Ipiales, debidamente registrada en la Cámara de Comercio de la misma ciudad con Matrícula Mercantil No. 001244 del 9 de octubre de 1981, la cual se encuentra vigente.
Luego, comentó que el 25 de febrero de 2018 se llevó a cabo la asamblea general ordinaria de accionistas con el fin de aprobar los estados financieros, recibir informes de gestión y elegir al cuerpo directivo, Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 1 representación legal y control de la empresa, con funciones hasta el año 2017, realizando el orden del día haciendo la elección del nuevo gerente, subgerente, miembros de la junta directiva y revisor fiscal, para el periodo 2018 – 2020.
Comentó que al interior de la misma, un asociado comentó la existencia de denuncia penal presentada el 23 de febrero de 2018 ante la Fiscalía General de la Nación Seccional Ipiales, por la presunta falsedad de un título de cesión de 6154 acciones representadas en el título de propiedad de un exgerente a favor de sus tres hijos, uno de los cuales habría conseguido así, la elección como representante legal, lo que posteriormente conllevó a que unos “votos ilegales” participen como parte del quorum.
Luego, indicó que el acta de la referida asamblea signada con el No. 44 del 25 de febrero de 2018, fue elaborada por quien no tenía competencia para ello, así como tampoco fue suscrita por el señor Carlos Merino Díaz como miembro principal de la junta directiva, ni por el Presidente Felix Montenegro, entre otras irregularidades. No obstante, y a pesar de mediar escritos dirigidos a la Cámara de Comercio solicitando la no inscripción del acta, esta fue registrada por dicha entidad el 19 de abril de 2018.
Frente al mencionado acto de inscripción, se comenta que se interpusieron sendos recursos de reposición y apelación solicitando la revocatoria del registro en atención a las irregularidades presentadas, medio de impugnación principal que fue resuelto por la Cámara de Comercio de Ipiales a través de la Resolución No. 001 de 22 de junio de 2018 de manera negativa, concediendo la alzada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, quien a través de la Resolución No. 56352 del 8 de agosto de 2018, revocó la inscripción de los actos controvertidos.
La razón de la decisión de la última entidad mencionada, obedeció a la ausencia de unas firmas del comité de verificación, situación que invalidaba la varias veces mencionada acta No. 44, pero jamás se indicó que esa fuera la única falencia. Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 2 Como consecuencia, se convocó a una nueva asamblea que se llevó a cabo el 23 de agosto de 2018 mediante la cual se aprobó nuevamente el acta No. 44 ya revocada, conservando todos los errores de formación y legalidad, aunado a errores más evidentes contenidos en el acta No. 45 que es la que se impugna a través de la presente demanda, pues adolece de defectos enlistados en el numeral 21 del acápite fáctico.
Mencionó la parte actora que, a pesar de las falencias anotadas, la Cámara de Comercio de Ipiales inscribió y registró el 26 de diciembre de 2018 el Acta No. 45, tal como se verifica en el folio de matrícula mercantil de la sociedad, frente al cual se propuso nuevamente el recurso de reposición ante la misma entidad, quien resolvió confirmar su actuación y conceder la alzada a la Superintendencia, trámite en curso hasta la interposición de la demanda.
Con fundamento en lo anterior pretende: Se decrete la nulidad de las decisiones tomadas en la Asamblea General de Accionistas llevada a cabo el 23 de agosto de 2018 celebrada por la empresa TAXIS LA FRONTERA S.A. y en consecuencia, se decrete la nulidad del acta No. 45 del 23 de agosto de 2018, inscrita con el No. 10715 del libro IX del registro mercantil del 26 de diciembre de 2019 de la Cámara de Comercio de Ipiales.
Además, que se ordene a la sociedad demandada realizar la nueva elección del representante legal para el periodo 2018 – 2022, ordenar la inscripción del fallo en el respectivo registro mercantil, y se condene en costas a la demandada. 2. Contestación de la demanda Agotados los trámites de inadmisión de la demanda, corrección de la misma y notificación, la parte demandada no dio contestación del libelo, proponiendo posteriormente la solicitud de nulidad por indebida notificación, cuestión que fue objeto de recurso de apelación resuelto por el Despacho del Suscrito Magistrado Ponente a través del auto de 19 Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 3 de abril de 2022, confirmatorio de la decisión de primera instancia según la cual no se accedió a la solicitud de invalidez de lo actuado. 3.
Trámite de primera instancia La audiencia inicial se llevó a cabo al interior del presente asunto el 18 de noviembre de dos mil 2021, dentro de la cual se agotó la etapa de conciliación, la resolución de la solicitud de caducidad formulada por la parte demandada, obviamente con un resultado negativo, el interrogatorio oficioso de la parte asistente, y con relevancia para el presente asunto se fijó el litigio teniendo por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en los numerales 4), 6), 9), 11), 22), 249, 259, 28), 29), 30), 31), 32) y 33) del acápite fáctico, se realizó el control de legalidad, se decretaron las pruebas oportunamente aportadas y solicitadas por la parte demandante, fijándose fecha para la audiencia en que serían practicadas y se proferiría el fallo de primera instancia. Luego, llegada la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento, se practicaron las pruebas solicitadas por las partes que fueron debidamente decretadas en la vista pública previa y se dictó el fallo de primera instancia favorable a la parte demandante. 3.
La sentencia impugnada El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto resolvió el asunto sometido a su conocimiento a través del fallo mediante el cual declaró la nulidad, y por ende dejó sin efecto la decisión relativa a la aprobación del acta N° 44 del 25 de febrero de 2018, referente a la elección de nuevos dignatarios de la Sociedad Taxis la Frontera S.A., para el periodo 2018-2019, tomada en asamblea general extraordinaria de accionistas de dicha sociedad el día 23 de agosto de 2018, y que dio lugar al Acta de asamblea N° 45 de la misma fecha.
En consecuencia, declaró sin efecto el Acta de asamblea N° 45 del 23 de agosto de 2018 de la Sociedad Taxis la Frontera S.A, misma que fue inscrita en el libro IX del registro mercantil del 26 de diciembre de 2019 Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 4 de la Cámara de Comercio de Ipiales.
Finalmente, condenó en costas a la demandada TAXIS LA FRONTERA S.A., a favor del demandante al haber prosperado las súplicas de la demanda, incluyendo como agencias en derecho a favor del demandante la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y finalmente, ordenó el levantamiento de la medida cautelar previamente decretada.
En consecuencia, la parte demandada y vencida con la decisión anteriormente descrita, interpuso el recurso de apelación proponiendo los reparos concretos de manera escrita dentro del término de rigor. 4. Trámite de segunda instancia a. Una vez admitido el recurso de alzada, dentro de la respectiva oportunidad la parte demandante procedió a sustentar el recurso desarrollando siete puntos que se resumen en los siguientes términos: En primer lugar, indicó en una línea de tiempo que la acción pretendida había caducado aún con posterioridad a la inscripción en el registro de la Cámara de Comercio, pues en este caso, el término de dos meses que concede la ley debía contarse a partir de la inscripción del acta No. 44 del 23 de agosto de 2018, y no de la No. 45, pues ésta última no era de aquellas que debía ser registrada ante la respectiva entidad mercantil.
En segundo lugar, insistió en la nulidad de la sentencia desde el mismo acto de notificación del auto admisorio del recurso, haciendo una reseña cronológica de la actuación surtida en primera instancia, reprochando que la primera notificación realizada por la parte actora del presente proceso no tiene validez alguna toda vez que fue declarada nula, y de igual forma, el juzgado quiso realizar la notificación por su cuenta, lo que tampoco surte efectos pues no estuvo sujeta a lo establecido en los artículos 291 del CGP y 8° del decreto 806 de 2022, ya que no se cumplieron los requisitos legales dispuestos para que se pueda desarrollar.
En tercer lugar, destacó que el juez de primera instancia valoró unas presunciones no consagradas en la ley que se tuvieron en cuenta para Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 5 invertir la carga de la prueba, desconociendo la presunción de autenticidad del acta No. 45, según se desprende del artículo 189 del Código de Comercio, regla de valoración probatoria que exige entonces a los socios que pretendan contrariar su veracidad, reposando en el demandante la carga de la prueba de los hechos en que fundamentó sus pretensiones, lo cual no ocurrió dentro del presente trámite, sin que haya existido pronunciamiento expreso por parte del juez sobre la inversión de dicha carga.
En cuarto lugar, destinó sus reproches a cuestionar que el Juzgador de primera instancia había impuesto cargas sustanciales y procesales no consagradas en la ley para llevar a cabo la verificación del quorum, desconociendo las normas comerciales al respecto, dentro de las asambleas societarias. A continuación, refirió que la sentencia de primera instancia desconoció la regla de descuento de voto que se ha tenido en cuenta por la Superintendencia de Sociedades en casos análogos, pues ya se ha señalado frente a casos donde se presenten inconvenientes por al conteo de votos, la forma en cómo se debe proceder es descontando los que efectivamente presenten irregularidades, para posteriormente descontarlos, por lo que haciendo un recuento de las acciones presentes en los distintos momentos en que se verificó la asistencia, se esclarece que en ningún punto fue demostró afectación al quorum deliberativo o decisorio que desembocara en la nulidad del Acta No. 45.
Luego, expuso que eran impertinentes las consideraciones del A quo respecto de la presencia del revisor fiscal suplente en la reunión de la asamblea general de socios accionistas, toda vez que su participación no dio lugar a alguna irregularidad, nulidad o inexistencia del acta, pues no existe prueba de que él haya desarrollado acciones del principal, o que de hacerlo, hayan tenido incidencia sobre la constitución del acta, pues el único registro que aportó el demandante es el Acta No. 45 del 23 de agosto de 2018, donde se menciona que ayudó a dar apertura a la asamblea, a conocer los informes de asistencia que le remitía la secretaria y que colaboró en informar las actividades que se iban desarrollando en su transcurso.
Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 6 Sobre el mismo punto, consideró que el A quo no sustentó de forma suficiente las razones por las cuales señaló la negligencia del Revisor Fiscal Principal, pues por el contrario, se fundamentó en suposiciones sin sustento probatorio.
Finalmente, en séptimo lugar, consideró que el juez de primera instancia realizó una inadecuada valoración probatoria de lo dicho por los testigos Fanny Carmenza Merino Chamorro, Carlos Efraín Merino Díaz y Miguel Libardo Sandoval, puesto que apenas eran testigos de referencia y no podían ser tenidos en cuenta, pues ninguno presenció directamente hecho que lograra fundamentar la constitución de un acta irregular. b. Dentro de la respectiva oportunidad la parte demandante no se pronunció respecto del recurso interpuesto. c. Surtido como se avizora todo el trámite referido, se procederá a resolver la apelación que nos ocupa con base en las siguientes: II.
CONSIDERACIONES Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, debiéndose entonces plantear el cuestionamiento jurídico a resolver, siendo éste el determinar, si en el presente asunto, los defectos endilgados al acta No. 45 del 23 de agosto de 2018 de la Sociedad Taxis la Frontera S.A., están debidamente acreditados y en consecuencia, se constituyen en suficientes para determinar la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea general de socios.
Así, en primer lugar, considera necesario esta Colegiatura poner de presente las razones por las cuales los dos primeros reproches expuestos frente al fallo de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, siendo estos los relativos a la caducidad de la acción de impugnación de actos de asamblea y la nulidad de lo actuado al interior del presente trámite desde los mismos actos de notificación de la demanda.
Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 7 1. Para el caso, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso, resulta cierto que, salvo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, que necesaria y obligatoriamente deben alegarse en la contestación de la demanda, todas las demás deben ser declaradas de oficio por el Juez de conocimiento, siempre que se cumpla un único requisito, cual es, estar probados al interior del trámite los hechos que las constituyan.
En ese mismo orden de ideas, se ha expuesto jurisprudencialmente y sin que aparezca ante cuestión tan clara, necesidad de realizar un profundo análisis de línea, que la excepción de caducidad puede se declarada oficiosamente por parte del juez, y así aparece explicado, por ejemplo, en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 16 de agosto de 2017, con ponencia del H. Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve, donde se advirtió que cuando el juzgador omite pronunciarse sobre una excepción que debió declarar de oficio (como en dicho caso, la caducidad de la acción), se incurre en incongruencia, razón por la cual, el correspondiente recurrente extraordinario debía invocar la causal que reza: “no estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”1.
Y más específicamente la misma Corporación tiene dicho: “la naturaleza imperativa o de ius cogens de las normas rectoras de la caducidad, inspiradas en primigenias razones de orden de público definitorias de un plazo o término perentorio, único e insustituible para el ejercicio de ciertas acciones, cuyo transcurso comporta ope legis la imposibilidad jurídica para ejercitarlas después de su fenecimiento generando el efecto ineluctable e irremediable de su extinción, por lo cual, es susceptible de declararse ex officio por el juzgador (arts. 85, 305 y 306, Código de Procedimiento Civil), no admite renuncia, interrupción ni suspensión, pues sólo su incoación oportuna impide sus efectos” Así, para el caso se encuentra que la excepción de caducidad, no fue alegada en su respectiva oportunidad por la parte demandada puesto que, como se verifica en el plenario, el extremo contradictor no dio contestación al libelo, de ahí que no haya esgrimido medio exceptivo alguno. Sin 1 Numeral 3 del artículo 336 del Código General del Proceso.
Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 8 embargo, siendo puestos de presente los hechos en que se fundamentaría la prosperidad del mecanismo preclusivo de la acción, al inicio de la audiencia inicial de la que habla el artículo 372 el C. G. del P., llevada a cabo el 18 de noviembre de 2021, el Juzgador A quo en cumplimiento de su deber oficioso de pronunciamiento emprendió el respectivo análisis, declarando que no había lugar a su declaración, providencia proferida de forma verbal frente a la cual se propuso el recurso de reposición, mismo que no tuvo un resultado favorable a la solicitud de la parte demandada.
En ese orden de ideas, nótese que la cuestión que ahora nuevamente se trae como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya fue una cuestión debatida al interior de la audiencia inicial y debidamente zanjada de manera desfavorable a través de una decisión que actualmente se encuentra ejecutoriada y en firme, de ahí que no es dable revivir debates que en su oportunidad ya obtuvieron solución, salvo si se atentara contra principios tan caros como el de eventualidad y preclusión, de ahí que no resulta jurídicamente aceptable emitir pronunciamiento sobre tópicos que han hecho tránsito a cosa juzgada, y entonces el reparo no puede prosperar. 2.
En el mismo sentido, debe ponerse de presente por esta Colegiatura que las cuestiones relativas a la indebida notificación de la demanda, también fueron planteadas en su oportunidad por el apoderado judicial de la sociedad demandada al interior de la audiencia inicial llevada a cabo el 18 de noviembre de 2021, declarándose por la primera instancia que no existía motivo que diera lugar a la invalidez del proceso, decisión que siendo objeto del recurso de apelación, fue confirmada en segunda instancia a través de la providencia datada el 19 de abril de 2022, mediante la cual se determinó que no se advertía una indebida notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal de Taxis la Frontera S.A., motivo por el cual no había lugar a decretar nulidad de lo actuado.
Nótese entonces que una vez más, no resulta posible ni jurídicamente aceptable reabrir debates que planteados en su momento por la sociedad demandada, para el caso ya obtuvieron una respuesta tanto en primera como en segunda instancia, a través de decisiones que han quedado Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 9 ejecutoriadas y en firme, de ahí que frente a las pretensiones en las que insiste el apoderado de la parte demandada al promover el recurso de apelación contra la decisión de fondo, deben prevalecer una vez los principios de eventualidad y preclusión, razón por la cual, también el segundo motivo de reproche no ostenta vocación de prosperidad alguna. 3.
En tercer lugar, la parte demandada indicó que según el artículo 189 del Código de Comercio, las actas de asamblea son documentos que gozan de una presunción de autenticidad en su contenido, y por ende, son prueba suficiente de los hechos que consten en ellas mientras no se demuestre su falsedad, argumento sobre el cual esa Sala concuerda con el alzadista, pues de lo que se trata según la norma invocada es de una carga probatoria que se hace descansar sobre quien impugna el respectivo acto, quien debe acreditar que lo allí consignado no corresponde a la realidad.
Igualmente, concuerda esta Sala con el apelante cuando manifestó que al interior de este asunto no se ha dado lugar a la aplicación de lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 167 del Código General del Proceso, relativos a la inversión de la carga de la prueba, la cual efectivamente requiere de un pronunciamiento expreso por parte de la judicatura, que aquí obviamente no se ha proferido, por lo que el sub examine se rige por la norma según la cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, conforme a lo prescrito por el inciso primero del artículo ibídem.
No obstante, se alega por el alzadista que el Juzgador de primera instancia puso en manos de la sociedad demandada, la obligación de demostrar la no afectación del quorum durante el desarrollo de la asamblea, agregando que exigió al acta unos requisitos que sobrepasan los impuestos por el Código de Comercio, que en aparte alguno exigen que el llamado a lista para verificación de asistencia deba hacerse de forma física, de donde desprende que el demandante no probó a través de la prueba testimonial la inexistencia del quorum deliberatorio, pues afirma que dichos testigos no estuvieron presentes a partir del segundo punto del orden del día. Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 10 Así, las cuestiones planteadas por la parte alzadista y que se resumen en el párrafo que antecede, fueron expuestas a modo de prólogo de unos puntos que fueron desarrollados a posteriori, frente a los cuales la Sala procederá a realizar un pronunciamiento respecto de cada uno de ellos, como pasará a analizarse, eso sí, teniendo como punto de partida lo considerado en el fallo de primera instancia. 4.
En ese orden de ideas, de la escucha atenta del fallo de primera instancia, debe advertirse en primer lugar, que de todos los reproches que se le endilgaron al acta No. 45 objeto de impugnación, el juzgador A quo más allá de los defectos de mera forma que impidieran su registro ante la Cámara de Comercio de Ipiales, su análisis se dirigió directamente al estudio de las falencias sustanciales, descartando la procedencia de todas, excepto tres que pueden identificarse puntualmente como razón de la decisión, siendo estas, la forma en que se verificó y registró la asistencia de los accionistas a la asamblea, la participación del revisor fiscal suplente al interior de la misma a pesar de la presencia del principal, quien finalmente es quien suscribió el acta, y la no concesión del uso de la palabra a uno de los accionistas, quien pudo tener efectos trascendentales al momento de la toma de decisiones.
De lo anterior, de entrada salta a la vista que el fallo de primera instancia no tuvo como fundamento y ni siquiera así se indica o puede inferirse, una ausencia probatoria que se le haya endilgado al extremo pasivo litigioso, o que se impute un vacío probatorio a cargo de la sociedad demandada, como consecuencia de la aplicación de la regla de juicio relativa a la carga de la prueba, en la medida que el juzgador A quo no se cuestionó sobre la verificación de cierto punto de hecho o fundamento fáctico ausente de acreditación, para finalmente determinar que su demostración correspondía al ente societario contradictor, y en ese orden de supuestos, determinar que como no había asumido en adecuada forma tal deber, lo consecuente era la adopción de una decisión desfavorable a la persona jurídica.
Y no, no es lo anterior lo considerado en el fallo de primera instancia, puesto que el fundamento de la decisión que ahora se impugna correspondió a una argumentación según la cual se analizó defecto por Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 11 defecto endilgado a la denominada “acta No. 45”, y la verificación de si tales falencias estaban o no demostradas al interior del plenario conforme al material probatorio obrante en él, encontrando así, como se advirtió, demostradas tres falencias que daban lugar, consecuencialmente, a decretar su nulidad.
De lo anterior, no resultan precisos los reproches que se endilgan por el alzadista, relativos a la inversión de la carga de la prueba, puesto que tal situación no es la que se verifica en la argumentación lógica expuesta por el juez de primera instancia, no siendo aquella la regla de juicio aplicada en el fallo, sino la general contenida en el inciso primero del artículo 167 del C. G. del P., de ahí que la censura que sobre el tema enarbola el alzadista tampoco puede prosperar. 5.
Ahora, dentro de los motivos que fueron fundamento del fallo de primera instancia, es decir, que constituyen razón de la decisión, se encuentra el relativo a la ausencia de una constatación de los asistentes a la asamblea general de socios realizada el 23 de agosto de 2018, análisis que se emprende por parte del juez A quo a partir del minuto 28:00 del archivo de video correspondiente a la segunda parte de la audiencia de instrucción y juzgamiento, momento en que se analiza el defecto atinente a la inexistencia del llamado a lista y verificación del quorum, conforme a lo constatado en el texto del acta No. 45 objeto de impugnación, específicamente en su página 70, donde quedó constancia que la Secretaria informó a los señores asambleístas que en la entrada del salón se efectuó la verificación de asistencia de los accionistas, por lo que consecuente a ello, el señor Edgar Fernando Villareal en calidad de revisor fiscal suplente dio a conocer que según lo anotado se tenía los porcentajes de asistencia para proceder con el desarrollo de la asamblea extraordinaria.
Al respecto, el fallador A quo indicó que tal mecanismo utilizado en la asamblea, en lugar del “llamamiento a lista y verificación del quorum de manera física” fue confirmado por el señor William Eduardo Ruano Jurado en el interrogatorio de parte practicado con él en su condición de gerente de TAXIS LA FRONTERA S.A. en la audiencia llevada a cabo al interior de este trámite el 18 de noviembre de 2021.
Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 12 Conforme con lo expuesto, el Juez de primera instancia consideró que el mecanismo utilizado de ninguna manera podía reemplazar al llamamiento a lista y verificación del quorum de manera física, entendido éste como la constatación de los asistentes por parte de la directiva y de los socios en general con base en la cual de manera directa, inmediata y ante toda la asamblea se verifique tanto los asistentes como el quorum necesario para la toma de decisiones, puesto que el sistema de registro de asistentes utilizado no garantizó, a juicio del A quo, la determinación del número de accionistas con que inicia y se desarrolla la reunión. Nótese entonces que el análisis expuesto sobre el tema por parte del juez, en ningún momento hace relación a las versiones expuestas por alguno de los testigos aportados por la parte demandante, puesto que la constatación de los hechos fundamento de las consideraciones antes mencionadas, tuvo como base lo consignado en el texto mismo del acta No. 45 objeto de impugnación, específicamente lo contenido en la página 70 correspondiente al acápite de llamado a lista y verificación del quorum, y lo mencionado por el representante legal de la sociedad demandada cuando rindió su declaración de parte al interior del presente proceso.
Ahora, conforme a lo dispuesto en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio, se indica que las respectivas actas de asamblea general de accionistas deben contener, entre otros aspectos, además de la ciudad, fecha, hora y lugar de la sesión, el día de la convocatoria, medio específico utilizado para hacerla, indicación de la persona que efectuó la convocatoria y de la calidad en la que actuó, también debe indicarse los asistentes a la reunión, indicando en qué calidad actúa cada uno y el número de cuotas o acciones que representan, si la sociedad tiene acciones readquiridas y cuál es su monto, lo mismo que la verificación de que no se presenten indebidas representaciones en la sesión. Al efecto, resulta claro que no se establece forma alguna y obligatoria a efectos de determinar los asistentes a la reunión y el número de cuotas o acciones que representan, y en tal sentido asiste razón al alzadista.
Sin embargo, el requisito de tamaña importancia como lo es el llamado a lista y verificación del quorum no puede de hacerse de cualquier Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 13 manera, sino de aquella en la que efectivamente pueda verificarse de manera real, actual e indiscutible el número de asistentes, la calidad en que cada uno asiste y el número de cuotas o acciones que representan.
Para el caso, el método utilizado en la asamblea llevada a cabo el 23 de agosto de 2018, consistente en un registro a la entrada del recinto en el que se llevaría a cabo la reunión, más allá de que sea físico o electrónico, no constituye realmente un verdadero llamado a lista, sino apenas una verificación de ingreso, sin que pueda quedar constancia de que efectivamente tales personas permanecieron en la asamblea en momentos tan trascendentales como la toma de decisiones, recordando que conforme al artículo 190 del Código de Comercio, aquellas que se tomen sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social son absolutamente nulas, de ahí que ante la gravedad de las consecuencias, es necesario garantizar la cantidad de participantes y de acciones, o en palabras del A quo y que esta Sala comparte, “guardando fidelidad con la realidad”.
Por tales razones, bien es cierto que según el inciso segundo del artículo 189 del Código de Comercio, la copia de las actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. Sin embargo, a pesar de la constancia depositada en la varias veces mencionada acta No. 45, no puede verificarse que en la asamblea desarrollada el 23 de agosto de 2018 se haya realizado un verdadero llamado a lista, pues éste definitivamente no se hizo de manera física, de lo cual no hay duda, y el registro a la entrada del recinto de la reunión no se realizó a través de un sistema que constituya uno de naturaleza electrónica, o al menos así no se dejó constancia en el acta.
Sobre este punto, también resulta válido tener presente y además insistir en que las consideraciones que al respecto se hacen tanto en primera como en segunda instancia, se fundamentaron en dos medios de prueba legal y oportunamente aportados al plenario, siendo estos la copia del acta No. 45 de la asamblea general de accionistas de la sociedad demandada, y la declaración de parte rendida por su representante legal, de ahí que Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 14 sobre este punto no sean de recibo los reproches que el alzadista refirió sobre la calidad de los testigos aportados por la parte demandada a quienes los califica apenas de referencia. Sobre el tópico en cuestión, valga recordar lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Comercio de manera literal indica: Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.
Así, de conformidad con el aparte específicamente subrayado y en negrilla, se entiende que a los administradores no les está permitido aportar pruebas de ninguna clase para acreditar la existencia u ocurrencia de hechos que no consten en las respectivas actas, de donde surge para la Sala una cuestión particular, al interior de las sociedades ¿quién ostenta el cargo de administrador? al cual se refiere la norma.
Para resolver tal cuestionamiento, el artículo 22 de la ley 222 de 1995, establece lo siguiente: “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. En ese orden de ideas, resulta claro que cuando el artículo 189 del Código de Comercio hace referencia a los administradores, haciendo una interpretación armónica con la norma acabada de invocar, está indicando que lo allí reglado se aplica entre otros sujetos, al representante legal de la sociedad, que para el presente caso es el gerente de TAXIS LA FRONTERA S.A., de ahí que es a él a quien no resulta posible admitirle prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en la respectiva acta objeto de impugnación, que para el caso es la No. 45 varias veces Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 15 mencionada, en relación con la verificación del quorum al momento en que se tomaron las respectivas decisiones societarias.
Lo anterior, armonizando las normas anteriormente invocadas, resulta válido concluir que, en casos como el presente, no resulta admisible tomar en cuenta pruebas de ninguna clase aportadas por el gerente o representante legal de la sociedad, aún así ellas existieran, que no es el caso, para establecer hechos que no consten en las actas, que en el sub examine deberían referirse al sistema electrónico utilizado, si es que así se hizo, para garantizar y verificar el número de asistentes, la calidad en que cada uno asiste y el número de cuotas o acciones que representan, requisito que en este caso no se cumple, constituyéndose entonces lo mencionado como una razón suficiente y que desde ya indica la confirmación del fallo de primera instancia. 6.
Por lo demás, y sobre un tema estrechamente relacionado con lo hasta aquí analizado, encuentra esta Sala que tampoco resultan de recibo los argumentos expuestos por el alzadista contenidos en el acápite que denominó “desconocimiento de la regla de “descuento de voto” que ha sido tenida en cuenta por la superintendencia de sociedades en casos análogos”, puesto que para dar aplicación a lo sustentado, se hace preciso partir de lo que se consignó en el llamado a lista y verificación del quorum, cuestión que debe quedar consolidada.
Por lo anterior, controvertido ello al interior del presente asunto y por haber prosperado la impugnación del acta en tal aspecto, no resulta jurídicamente aceptable realizar el análisis exigido por el apelante. 7. Ahora, como ya se indicó, lo hasta aquí considerado resultaría suficiente para determinar la confirmación del fallo de primera instancia, no obstante, considera la Sala que no está demás realizar un pronunciamiento en lo correspondiente a la presencia y actuaciones desarrolladas por el señor revisor fiscal suplente, aún a pesar de la constancia de la presencia del principal, y la suscripción del acta que realizó este último.
Para el caso, debe destacarse que el revisor fiscal al interior de las sociedades mercantiles es el encargado de inspeccionar y vigilarlas, Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 16 además de velar por el cumplimiento de los estatutos sociales, las leyes y lo emanado por el órgano social, dando fe pública de ello, disponiendo al respecto el artículo 207 del Código de Comercio que dentro de sus funciones se encuentran la de dar oportuna cuenta por escrito de las irregularidades registradas en la sociedad a la asamblea de socios, junta directiva o al gerente, inspeccionar los bienes de la sociedad, solicitar información que considere necesaria, autorizar con su firma cualquier balance realizado y colaborar con las entidades gubernamentales.
Ahora, en el mismo orden de ideas, se establece en el artículo 215 del Estatuto Mercantil que la función del revisor fiscal suplente es precisamente la de suplir las ausencias del titular, pues la norma de manera literal indica que “en caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes”. Para el caso, la irregularidad de la que da cuenta el acta No. 45 varias veces mencionada, es que a pesar de la presencia del señor revisor fiscal principal, el cumplimiento de las funciones correspondientes al interior de la asamblea fue llevado a cabo por el suplente, siendo estas, como el mismo alzadista lo menciona, ayudar a dar apertura a la asamblea, dar a conocer los informes de asistencia que le remitía la secretaria de la asamblea (cuestión que es precisamente una de las controvertidas a través del presente proceso y que se relaciona directamente con las funciones establecidas en el artículo 207 del Código de Comercio), e informar las actividades que se iban desarrollando en el transcurso de la asamblea, y pese a ello, el acta fue suscrita por el revisor fiscal principal.
Sobre el tema, se destaca que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública2 ha indicado que el suplente solamente puede actuar en las ausencias temporales o definitivas del revisor fiscal titular (principal) y no por el sólo hecho de que sea convocado por el representante legal, y en ese orden de ideas, menos aún por la justificación expuesta por el alzadista relativa a una “afección de garganta que le impide generar altos niveles de sonido en la voz”, puesto que el sustituto tiene la obligación de suplir la Organismo Orientador técnicocientífico de la profesión y Normalizador de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, conforme a las normas legales vigentes, especialmente lo dispuesto en la Ley 43 de 1990 y la Ley 1314 de 2009. 2 Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 17 ausencia sólo si el principal o titular no estuviere actuando, para evitar una posible suplantación. Así se ha determinado: “Por lo dicho anteriormente, el papel del revisor fiscal suplente es el de actuar en ausencias temporales o permanentes del revisor fiscal principal.
El revisor fiscal principal y el suplente no pueden actuar simultáneamente. Cuando el revisor fiscal principal renuncie el suplente actuará hasta tanto la asamblea nombre al revisor fiscal principal que podrá ser el suplente que pase a ser principal o nombrar a otro contador público como revisor fiscal” 3. Irregularidad que, conforme a lo anteriormente expuesto, no resulta irrelevante o “impertinente” como lo aduce el alzadista, y sí tiene incidencia sobre la constitución del acta, puesto que no existe certeza respecto de quien asumió las funciones de revisor fiscal, ya que, en pocas palabras, si bien se indica fueron cumplidas por el suplente, aún en presencia del principal, el acta fue suscrita por este último.
No obstante, resulta cierto que tal falencia no es de aquellas que implica la ineficacia, nulidad o inoponibilidad de las decisiones tomadas en la asamblea general de socios en los términos establecidos en el artículo 190 del C. de Co., sin embargo, se relaciona directamente con el soslayo relativo a la verificación del llamado a lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen.
Se destaca sobre lo últimamente mencionado que, dentro de las funciones atribuidas al revisor fiscal, se encuentra la de inspeccionar y vigilar las sociedades mercantiles, además de velar por el cumplimiento de los estatutos sociales, las leyes y lo emanado por el órgano social, dando fe pública de ello, y que al interior del presente asunto, el revisor fiscal (suplente) fue quien dio a conocer los informes de asistencia que le remitía la secretaria de la asamblea, cuestión que es precisamente uno de los motivos que aquí se debatió y que encontró prosperidad; por lo tanto, se encuentra que tal verificación de la asistencia de socios y conformación del quorum se hizo por quien no podía actuar ante la presencia simultanea del titular o principal, siendo este último quien suscribió el acta, a pesar 3 Superintendencia de sociedades, circular N° 000011.
Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 18 de que no fue él directamente quien cumplió con dicha labor, razón por la cual no puede aplicarse como lo reclama el alzadista, lo referido a que las actas son prueba de lo que en ellas consta, constituyéndose entonces lo anterior, en un motivo adicional que apuntala la razón expuesta líneas arriba, relativa a la inexistencia del llamado a lista, como fundamento principal para determinar la confirmación del fallo objeto de apelación. 8.
Ahora, en lo atinente al tercer motivo expuesto por el juzgador de primera instancia, referido a la imposibilidad del uso de la palabra a determinados socios al interior de la asamblea desarrollada el 23 de agosto de 2018, situación que según lo establecido en los artículos 186 a 191 del Código de Comercio, sí se constituye en un motivo que también daría lugar a determinar la nulidad del acta impugnada, esta Sala deberá decir que en atención a que por encontrar demostradas las irregularidades relativas a la verificación del quorum y el llamado a lista al interior de la respectiva asamblea, aquellos motivos resultan por sí solos suficientes para la confirmación del fallo de primera instancia, razón por la cual los reparos que sobre el tema fueron expuestos por el alzadista en la parte final de la sustentación del recurso, no resultan del suficiente talante como para desvirtuar el fundamento principal de la decisión de primera instancia varias veces comentado. 9.
Por lo anterior, las razones hasta aquí esgrimidas resultan suficientes para responder el primer problema jurídico planteado, en el sentido de determinar que el defecto endilgado al acta No. 45 del 23 de agosto de 2018 de la Sociedad Taxis la Frontera S.A., relativo al llamado a lista y verificación del quorum, está debidamente acreditado y en consecuencia, se constituye en suficiente para determinar la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea del 23 de agosto de 2018, lo que de suyo determina la confirmación en su integridad del fallo de primera instancia. Por lo demás, en atención a que el recurso de apelación se ha resuelto de manera desfavorable a la parte que lo interpuso, resultaría pertinente imponer condena en costas de segunda instancia. Sin embargo, no habrá lugar a ello en la medida que no se han causado.
III. DECISIÓN Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 19 Amén de las consideraciones que atrás se han dejado sentadas el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve:
PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, al interior del presente asunto.
SEGUNDO. SIN LUGAR A CONDENAR en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. ORDENAR una vez culminada la actuación procesal el envío del expediente al Juzgado de origen dejando las anotaciones del caso en los libros radicadores que corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ Magistrado AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Magistrada (En uso de permiso) MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA Magistrada Apelación de Sentencia en proceso de impugnación de actas de asamblea Nº 568 - 22 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez 20