Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISÉIS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 031 DE AGOSTO 16 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADOS: RADICADO: Ordinario de primera instancia María Patricia Rivera Gutiérrez Colpensiones y otros 73001-31-05-001-2022-00217-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, advirtiendo que las partes no presentaron alegaciones conforme constancia secretarial del 31 de mayo de 2024.
(archivo 05, expediente digital segunda instancia) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta misma respecto de la sentencia del 7 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Colfondos S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. Costas del proceso. Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Estuvo vinculada inicialmente al régimen de prima media con prestación definida desde el año 1988 hasta aproximadamente junio de 1994. Posteriormente, asesores y promotores de Protección S.A. la visitaron con el propósito de persuadirle para que se afiliara a dicho Fondo. Tales asesores no le presentaron proyección real de su pensión de vejez, tampoco. Le informaron las condiciones pensionales del RAIS indicándole que le eran más favorables porque se podría pensionar a cualquier edad, con monto superior al que le correspondería en el RPM. Por ende, procedió a firmar el formulario de afiliación aproximadamente en julio de 1999. Luego, fue visitada por asesores de Colfondos S.A. quienes le hicieron igualmente promesas ilusorias, erradas, novedosas e imposibles de cumplir en el RAIS se trasladó a partir del 1º de agosto de 1999, permaneciendo actualmente en dicha AFP. Nunca asistió a las instalaciones de las mentadas AFP, quienes no le informaron las ventajas del RPM, ocultándole que el monto y porcentaje de su pensión en el RAIS, estará supeditado a la fluctuación del mercado y del rendimiento comercial de lo ahorrado. De haber sido debidamente informada, esto es, de manera clara, oportuna y suficiente sobre los efectos del traslado de régimen pensional, no se hubiera afiliado al RAIS. El 10 de agosto de 2022 solicitó a Colpensiones la aceptara en el régimen por él administrado, pero la respuesta fue negativa. También solicitó a Protección S.A. y a Colfondos S.A. en la misma fecha, la ineficacia de su traslado, pero también recibió respuesta negativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos indicó no constarle ninguno; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, juicio de proporcionalidad y ponderación, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación y prescripción. (archivo 13) Colfondos S.A. se opuso a todas y cada una de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó parcialmente el 3º y 10º, negó el 5º y 6º, los demás no le constan;
Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía como excepciones propuso: validez de la afiliación, prohibición de traslado de régimen de la demandante, inexistencia de vicio del consentimiento, debida asesoría del fondo, buena fe. (archivo 14, fls. 2 a 26) Protección S.A. igualmente se opuso a las peticiones; con relación a los hechos no le constan el 1º, 3º, 8º y 10º, admitió el 9º, negó los demás. Como excepciones propuso la de validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. (archivo 19, fls. 2 a 11)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 7 de mayo de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se evacuaron las demás etapas procesales consagradas en el artículo 77 del CPTSS, finalizando con el decreto de pruebas, de las cuales se practicaron en esa misma audiencia las siguientes: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 03, fls. 19 a 237), con su contestación. (archivo 12, archivo 14 fls. 27 a 132 y archivo 19, fl. 12 a 36) DECLARACIÓN DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Protección S.A; ordenó a Colfondos SA, fondo donde actualmente está la actora, a trasladar a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y además a dicho fondo y a Colfondos a devolver a Colpensiones los gastos de administración, bono pensional, primas de seguros previsionales, porcentaje destinado a fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, indicando que tales rubros deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC y aportes; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Protección S.A., Colfondos S.A. y a Colpensiones, además dispuso la consulta de su decisión. Consideró el A quo que al tenor de lo previsto en el citado artículo 2º de la ley 797 de 2003 el traslado entre regímenes pensionales puede realizarse cada 5 años, siempre y cuando el afiliado le falten más de 10 años para adquirir el derecho Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía pensional; de igual forma se ha establecido la posibilidad de trasladarse de régimen al margen de tiempo que faltase para cumplir la edad para pensionarse para aquellos afiliados que contarán con 15 años de servicios antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tal como lo disponen entre otras la sentencia C789 de 2002 y en ese sentido entonces, verificado por el Juzgado que la demandante nació el 10 de mayo de 1962, conforme copia de la cédula de ciudadanía que reposa en el archivo 03, página 115, corroborándose esto con la presentación que de su documento de identidad hizo la actora en la audiencia en donde se dictó este fallo, cumpliendo los 57 años de edad el mismo día y mes del año 2019; que la solicitud de traslado o anulación de su afiliación o retorno al régimen de prima media se realizó en el 10 de agosto de 2022 (página 178, archivo 03), cuando ya había cumplido la edad para la pensión de vejez; que conforme historia laboral que reposa en el archivo 14, páginas 52 y 53, se tiene que no contaba con 15 años de servicios, ni 750 semanas cotizadas al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, luego no se encontraba dentro de la excepción prevista en la sentencia C789 de 2002 para retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo, luego en este punto le asiste razón a las demandadas; como la parte actora solicita la declaratoria de la ineficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS, el cual acaeció el 2 de junio de 1994, cuando se firmó el formulario de afiliación con Protección SA (archivo 19, página 14); en esta parte indicó que frente al deber de información y la aplicación de la ineficacia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia -Sala permanente- desde la sentencia 31989 de 2008, 31314 de 2008, SL3383 de 2011, SL136 de 2014, SL19447 de 2017, SL4964 de 2018, SL4989 del mismo año, SL1462 y SL1688 de 2019, señalando que se estableció un criterio respecto al deber de información frente a la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional siendo el tema que está decidiendo y que los fondos de pensiones tienen la obligación de brindarle al afiliado información clara, precisa, comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, criterios que por demás, verificada la sentencia SU107 de 2024 también lo reitera; que la carga de la prueba se invierte en favor del afiliado; que en estos casos ese deber de información se aplica sin importar si el afiliado tiene un derecho consolidado, un beneficio transicional o si está cerca de alcanzar la edad para pensionarse y precisó que la evaluación se centra en estos casos al margen que se encuentre en alguna de tales circunstancias o no; que en ese orden de ideas cuando se alega la ineficacia de traslado de régimen pensional, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba porque es un principio que establece que la parte que está en mejores condiciones de probar los hechos en disputa, es la responsable de hacerlo, no a diferencia de la regla general que se conoce como el onus probandi convictorio, principio universal que en ocasiones puede resultar injusto al imponer una carga que puede resultar imposible de cumplir si la parte que la tiene no proporcional la prueba por tácticas, aprovechándose de esas formas ilegales que contienen el ordenamiento jurídico, ignorando pues que el propósito del proceso como tal, es descubrir la verdad de los hechos discutidos, independientemente de quién presente la prueba o cuál litigante; que por lo tanto, Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía en situaciones como la presente, la AFP tiene esa responsabilidad pues está en mejor posición de demostrar que le proporcionó al afiliado o afiliada toda la información veraz, relevante sobre las condiciones de su traslado, inclusive hasta de su pensión de vejez sin necesidad de presentarle proyecciones, pero si darle un panorama general acerca de cómo sería, cómo se financiaría en el RAIS, esto, debido a que es la AFP quien posee la información pertinente y fue quien promovió el cambio de régimen pensional; destaca que el análisis que realiza está en concordancia justamente con las directrices impartidas en la sentencia SU107 de 2024, siendo importante tener en cuenta que una afirmación como las que señaló la parte actora desde la demanda, que no se le brindó información y pues prácticamente no va a entender también que, por ejemplo, fue asaltada en su buena fe y que por esa razón fue que se dio el traslado, pues ellos son hechos indefinidos de forma negativa, que desde luego desplazan la carga de la prueba hacía la parte demandada; cita el artículo 167 del CGP para indicar que dicha norma señala que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba porque resulta imposible probar a la parte que los presenta dado que esas afirmaciones o negaciones indefinidas no implican posiciones que puedan ser precisadas por circunstancias de modo, tiempo o lugar.
Que en ese contexto, cuando se argumentan entonces la ineficacia del traslado de régimen pensional, la carga de la prueba en virtud de esa carga dinámica de la prueba, recae o está en mejor posición de probar la AFP, para este caso, Protección S.A. con quien evidentemente ocurrió el traslado de régimen pensional, debiendo demostrar de manera suficiente que cumplió con ese deber de informar, asesorar adecuadamente a la hoy demandante, como requisito esencial para tener como válido ese acto jurídico de traslado; que como prueba se tiene entonces el formulario de afiliación, documento que no es suficiente para acreditar el suministro de la información en los términos citados previamente tal como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral desde la sentencia 31989 de 2008, reiterada entre otras en la SL2932 de 2022, y que inclusive en la parte 329, en el numeral 4º de la sentencia SU107 de 2024 también llega a esas mismas conclusiones y leyó dicho aparte para indicar que le da la razón justamente a la Corte Suprema de Justicia, que por ende, en ese sentido, la suscripción del formulario, así como las afirmaciones que en él se contienen de haber sido una afiliación libre y voluntaria, así como espontánea y sin presiones u otras leyendas similares, no son suficientes para demostrar el deber de información; que dicho documento, en el mejor de los casos lo que demuestra es que hubo consentimiento libre de vicios, pero no es un consentimiento informado; que revisadas las demás pruebas documentales aportadas tanto en la demanda como en las respectivas contestaciones de los demandados, no demuestran que al momento de traslado de régimen, Protección S.A. hubiere suministrado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones y beneficios así como diferencias y riesgos del cambio de régimen pensional.
Que con relación al interrogatorio de la accionante y analizado a la luz de las directrices indicadas en la sentencia SU107 de 2024, justamente en aras de Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desentrañar la verdad en este asunto, y si bien no se concluye de dicho interrogatorio que hubiera sido presionada a firmar el formulario, lo cierto es que no se desprende ninguna confesión, no manifestó haber sido informada sobre las implicaciones del cambio, tampoco le proporciona al Juzgado datos relevantes que demuestren que efectivamente se cumplió con ese deber de información objetiva, necesaria y transparente por parte de la AFP Protección S.A., pues de su versión lo que se extrae claramente es que la información proporcionada implicó solo aspectos favorables del RAIS y que inclusive se le informó que el ISS se iba a acabar siendo la mejor opción optar por el otro régimen; que en cuanto a que para la época del traslado no era exigible otro tipo de información salvo el formulario de afiliación, se encuentra el criterio vigente de la Sala de Casación Laboral, incluso también mencionado en la SU107 de 2024 que hace referencia justamente a tres etapas del deber de información, las que se permitió describir; que para septiembre de 1999 la obligación de la AFP se enmarca en el primer período donde la obligación consistía en brindar información clara y trasparente de los dos regímenes pensionales, tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral en sentencias SL1688 de 2019, SL932 de 2023, SL387 de 2024; que sobre la circunstancia de que la actora realizó un traslado de manera horizontal dentro del RAIS, esto es, a Colfondos, ello no tiene ninguna incidencia ni convalida como tal el traslado que podría ser ineficaz por falta al deber de información, pues esos traslados no demuestran como tal la voluntad de traslado inicial, ni mucho menos puede permanecer en el régimen de ahorro individual, porque el foco de la discusión en casos como este, es si el afiliado recibió o no la información suficiente al momento de trasladarse, de manera que los actos posteriores, esas omisiones, no validan el incumplimiento del deber de información para ese primer momento que es el que se analiza pues lo que se busca es determinar si se le brindó la información adecuada al momento del traslado inicial tal como lo ha advertido la jurisprudencia laboral en sentencias como la SL2205 de 2021, SL1055 de 2022, SL2932 de 2022, SL932 de 2023 y SL3872 de 2024 procediendo a dar lectura de la parte pertinente de esta última; que consecuente con todo lo que manifestó, concluye el Juzgado que Protección S.A. no demostró de acuerdo con la jurisprudencia citada que le brindó una asesoría e información objetiva suficiente y clara a la actora con relación a su situación particular y los efectos de dicho traslado por lo que procedió a declarar la ineficacia del mismo efectuado en el mes de junio de 1994, efectivo a partir de julio del mismo año; en cuanto a los efectos de dicha ineficacia, acorde con la sentencia SL1499 de 2022 y con fundamento en el artículo 1746 del Código Civil, las cosas deben retrotraerse al estado anterior, pues la ineficacia apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico respecto de normas que son de orden público y por tal razón trascienden a la esfera del interés personal de los intervinientes por estar en armonía con dos artículos; el 13 del CST en armonía con el 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 no resultando ser un defecto subsanable como lo podría ser la nulidad relativa, luego se torna necesario restablecer las circunstancias al estado en que se encontraban, de modo que para todos los efectos legales nunca se trasladó al régimen de ahorro individual y por tanto siempre permaneció en el RPM; que en virtud a ello, ordenó a la AFP Colfondos, Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía donde la actora tiene sus aportes, que en un plazo máximo de 3 meses a partir de la ejecutoria de su decisión, remita a Colpensiones, única administradora en la actualidad del RPM, además del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bonos pensionales correspondientes, también se deben trasladar los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, ello durante el tiempo en que la demandante ha estado afiliada a Colfondos, tal como lo ha señalado la sentencia SL2932 de 2022, SL932 de 2023, SL3179 del mismo año y SL3872 de 2024; adicionalmente dispuso que al momento de cumplirse la orden emitida, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores y el detalle pormenorizado de los ciclo, IBC, aportes y demás información relevante; que de igual manera no es dable afirmar que con la declaratoria de la ineficacia y la orden de retornar a Colpensiones se cause lesión al principio de sostenibilidad financiera tal como lo ha indicado la sentencia SL2877 de 2020, recordando con relación a la sentencia SU107 de 2024 que ya fue publicada al menos a la fecha de su decisión; hizo una diferenciación entre las sentencias derivadas del control abstracto de constitucionalidad y las de las acciones de tutela e indica que las primeras tiene fuerza vinculante y obligatoria y que son identificadas con la letra C, así por ejemplo la C-83 de 1995, la C-837 de 2001, C335 de 2008, C539 de 2011 y el precedente judicial constitucional se define como ese antecedente de sentencias previas al caso que se resuelve, necesarias para la resolución de un problema jurídico constitucional; que por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 2011 afirmó que un precedente efectivamente tiene fuerza vinculante y como quiera que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho que contribuye a determinar el alcance de las disposiciones normativas y desarrollar principios básicos del estado constitucional, en esa medida se debe recordar que esas sentencias como la SU las que se deriven de acciones de tutela, le permiten al Juez, operador judicial, apartarse de sus postulados siempre que se cumpla con el deber de transparencia, administración suficiente en armonía con los derechos y principios constitucionales e invita a ver la sentencia SU611 de 2017 y luego indica, que de todas maneras esta decisión fue proferida siguiendo los parámetros señalados en la SU107 de 2024 en torno al tema de la valoración probatoria y que en caso que se considerase que no se siguieron tales directrices, hay argumentos suficientes que permiten determinar que se aparta, cumpliendo con el mentado deber de transparencia y argumentación suficiente como por ejemplo, las decisiones de la Sala de Casación Laboral; frente a las excepciones se declararán infundadas, particularmente la de prescripción dado que la acción de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible como lo ha dispuesto las sentencias SL1688, SL4382 de 2019 y SL2932 de 2022; condenó en costas a la parte demandada en aplicación a lo previsto en el artículo 365 del CGP.
(archivo 29, Min. 56:37 a 01:36:20) Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía EL RECURSO Colfondos S.A. refirió que la demandante ejerció su derecho a libre elección del régimen pensional conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y conforme las pruebas allegadas al plenario, junto con el interrogatorio de parte absuelto por la actora, concluyéndose que el traslado se efectuó de manera libre y voluntaria de conformidad con las disposiciones legales vigentes, voluntad que claramente quedó plasmada por medio de su firma y para la fecha en que se afilió al RAIS, sin que existieran vicios en su consentimiento y por ende, no procede la ineficacia; se debe tener en cuenta la tesis sostenida por esa AFP respecto de que el documento que para entonces se exigía como soporte de la información que se le otorgó a la actora, se dejaba en el formulario de afiliación, más no el formulario de afiliación era la única herramienta que se tenía como soporte de la información suministradas y conforme las directrices internas, insiste que Colfondos si suministró a la accionante toda la información requerida por la Ley para la data de la elección de régimen pensional, situación que quedó indicada en el formulario de afiliación; que precisa lo pertinente al deber de diligencia y cuidado del consumidor financiero tal y como lo establece el decreto 2241 de 2010 en su artículo 4º, por lo que mal se haría en aplicar de manera exclusiva la responsabilidad de estar informada solo a la AFP; que frente al denominado período de gracia se tiene que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, introdujo modificaciones al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y en virtud a dichas modificaciones se establece que un afiliado no podrá cambiar de régimen cuando estuviere a 10 años o menos de alcanzar la edad mínima requerida para pensión, normativa que impone una restricción a la voluntad del afiliado y la actora se sitúa en tal situación, pues está a menos de diez años para alcanzar la edad requerida, luego está incursa en la prohibición legal antes señalada; que de igual manera estima de vital importancia considerar el marco legislativo que rodea este caso antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el decreto 2071 de 2015, pues no existía obligación por parte de las AFP de realizar proyecciones al momento en que un afiliado hubiere optado por realizar su traslado de régimen, pues para el momento del dicho traslado en el caso de la actora tales normas no estaban vigentes, luego se estaría ante la aplicación retroactiva de una norma, lo cual está expresamente prohibido por la legislación colombiana que señala que el efecto de la norma es general e inmediato, sin retrotraer disposiciones a situaciones ya acontecidas; que frente a la condena relacionada con devolución de gastos de administración y seguros previsionales estima necesario señalar que la misma se revela contra el artículo 7º del decreto 3995 de 2018, norma que regula de manera taxativa los rubros sujetos al traslado, los que se resumen en saldos de los aportes realizados a nombre del trabajador destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y la norma no hace mención alguna a los gastos de administración ni seguros previsionales y llama la atención sobre un aspecto esencial en esta controversia y es la naturaleza y función de la póliza provisional contratada, pues ello se hace en beneficio de los afiliados, siendo la AFP una simple intermediaria en este proceso, recursos que nunca ingresan al patrimonio Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de las AFP, por ende, no procede su devolución porque nunca estuvieron bajo su posición y se trata de pagos a terceros, como ocurrió en el caso de Colfondos, con el fin de que se cumpliera con la cobertura propia del contrato de seguros, luego desde esta perspectiva la aseguradora provisional prestó el servicio efectivamente contratado, es un contrato de tracto sucesivo donde la aseguradora asumió los riesgos de invalidez y muerte del afiliado, si dichos riesgos se hubieran materializado, correspondería a la aseguradora el pago y suma adicional para financiar las pensiones, que dicho contrato fue ejecutado conforme a los términos y efectos los cuales no se deben retrotraer ante la declaratoria de ineficacia porque ello constituye un enriquecimiento injustificado para Colpensiones a expensas del empobrecimiento correlativo para Colfondos, entidad que no está obligada a soportar dicha carga con respecto a los hechos presentados en la demanda los que resalta, difieren significativamente de los expresados en el interrogatorio de parte, esa falta de coherencia entre los primeros y los segundos invalida las pretensiones iniciales; que por último, la legislación colombiana sobre traslados de régimen pensional es clara en cuanto a las condiciones que pueden llevar a cabo su nulidad o ineficacia y el factor económico no está enumerado dentro de esas condiciones, tal normativa no otorga una preeminencia exclusiva al aspecto financiero para determinar la validez del régimen pensional, por lo tanto, no podía el A quo considerar dicho factor como criterio relevante para considerar la decisión; que por lo dicho, solicita se revoque el fallo de primer grado.
(archivo 29, Min. 01:37:59 a 01:44:35) Colpensiones S.A. señaló que el traslado de la actora al RAIS tiene plena validez y la afirmación de vicios en el consentimiento del traslado de régimen suscrito el 2 de junio de 1994 con Protección y la omisión de información vital para dicho traslado debieron probarse por la demandante en el desarrollo del proceso judicial con todas las garantías propias del debido proceso y derecho de contradicción, lo cual no sucedió toda vez que no se demostró la falta de información al momento de suscribir el formulario; que el derecho a la libre escogencia ha sido destacado por la Corte Constitucional como integrante director del derecho constitucional a la seguridad social dado que en virtud a él se accede de manera libre y voluntaria al sistema previsional, pero que una vez accedido al mismo en la aplicación del derecho a la libre escogencia para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones que, como lo analizó la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 son medidas adecuadas y tienen objetivo acorde con la Constitución, pues pretende tener el sistema de pensiones capitalizado; que tales limitaciones están establecidas en los apartes de la norma mencionada, donde prevé que una vez efectuada la selección inicial, solo se podrá retornar al régimen por una sola vez cada 5 años contados a partir de la selección; que también deben advertirse los límites temporales o períodos de permanencia en mínimos en cada régimen, lapso dentro del cual no podrá darse traslado entre el RAIS y el RPM y viceversa, lo que constituye en primer lugar una espera, limitación establecida por el legislador al ejercicio del derecho a la libre escogencia, situación que en el caso concreto se generó a partir de 1994 cuando se registró el traslado de la actora; se determinó que después de un año de Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía vigencia de dicha ley, el afiliado no podía trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, y la demandante ya cuenta con dicha edad, tema que fue objeto de pronunciamiento en la sentencia C-1024 de 2004, cuya valides constitucional no admite duda alguna; alude a la sentencia SL3752 de 2020 donde se manifestó que es dable concluir que cuando no hay certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección, tales comportamientos o actos de relacionamiento en los casos de afiliación puede verse traducido en acciones concretas de los afiliados, como: presentar solicitud de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambios de clave, entre otros, y ello se pudo denotar en este caso donde la demandante asistió al fondo para exigir información acerca de su suspensión y demás requerimientos; que en casos como el presente donde se discutió la materialización del acto jurídico de la afiliación de traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema como un requisito sustancial en actos de la afiliación como lo sostuvo el Tribunal, no como voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables en un genuino deseo de cambiarse de régimen, desde luego que para la tesis que ahora se sostiene, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación y no es la única expresión de voluntad, pues pueden existir otras como pueden ser la solicitud de información, actualización de datos y asignación de cambio de claves; que el objetivo perseguido por la disposición señalada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del RPM y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de pensiones del RAIS, pues se aparta del valor material de la justicia, que, personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros; la validez de dicha herramienta legal se encuentra en período de necesidad de asegurar la cobertura de la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional, a todos los habitantes del territorio nacional, en acatamiento a los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, como lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política y reitera que el objetivo de la norma se adecúa al logro constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable de la pensión, esto, en beneficio de la estabilidad y la sostenibilidad del sistema pensional, de modo que tal prohibición de traslado se debe entender como una medida que ampara el interés general y el financiamiento del sistema pensional; que en ese sentido puede colegir que dentro del sistema de seguridad social en pensiones opera el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, observando las limitaciones precisas ya señaladas, que repite, son: la primera en un período mínimo de permanencia de 5 años, la segunda, para los afiliados que estén a 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez después de un año de vigencia de la ley 797 de 2003, lo que permite asegurar la no concurrencia o asignación de consolidar la legitimación en la causa por pasiva en el presente litigio, por cuanto las pretensiones están basadas en Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía establecer un vicio en el consentimiento que generó el fondo privado sin tener Colpensiones responsabilidad alguna en la controversia planteada lo que permite darle trascendencia a la teoría jurisprudencia, que, en síntesis, permite conceptualizarlo en la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho a reclamar; que con base en los argumentos que expuso, solicita se revoque la decisión de primer grado y se absuelva a Colpensiones de toda condena.
(archivo 29, Min. 01:45:03 a 01:51:58) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta última surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo de la accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Debe disponerse la devolución de gastos de administración y primas previsionales? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que no está en discusión y se encuentran respaldados con la prueba documental allegada que la demandante perteneció inicialmente al régimen de prima media con prestación definida a través del extinto ISS y el 30 de junio de 1994 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A. (archivo 19, folio 12) El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Protección S.A., al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
Frente al primer problema jurídico, debe ahora señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por la actora en los hechos de la demanda, respecto de no haber Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso, más aún cuando está probado que Protección dio información, pues así lo aceptó al responder el hecho 2º de la demanda (archivo 19, fl. 2), cuando refirió que ese hecho no era cierto por cuanto esa AFP si entregó la totalidad de la información requerida para la toma de decisión de traslado adecuada, luego corresponde a esta AFP acreditar: 1.
Que tipo de información suministró. 2. Si fue completa, veraz y confiable. Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Protección S.A., hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
De otro lado, en cuanto a que la accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o que no hay lugar a la ineficacia del traslado por no haber hecho uso del derecho de retractación, basta decir que tales temas no fueron objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptado por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre de la Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía actora, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso el A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía es de ahora, de ahí, que, en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará en este punto. Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades.
Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional de la demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Ahora, en cuanto que se debe ordenar al fondo Colfondos S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya, como esto no se observa ordenado en primera instancia se adicionará el fallo en tal sentido.
En cuanto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes a la demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Igualmente, que junto con el traslado de aportes, se debe hacer entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció la actora en el RAIS, tal como lo dispuso el A quo, por lo que se confirmará tal aspecto. Rad. 73001-31-05-001-2022-00217-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Se condenará en costas en esta instancia a Colfondos S.A. y a Colpensiones, fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00 DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 7 de mayo de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de MARÍA PATRICIA RIVERA GUTIÉRREZ contra COLPENSIONES y OTROS, en el sentido de ordenar a la AFP Colfondos S.A. que proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya, en lo demás se mantiene incólume.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones y Porvenir S.A., fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 60a7c30fd148467bc2fc0f9f7578429e00f313659ceb560a3971cc25148a3ce3 Documento generado en 16/08/2024 09:58:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica