TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA CIVIL MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Magistrada Ponente Bogotá D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Radicado N°: Demandante: Demandados: Verbal 11001 3199 002 2024 00160 01 Alejandro Soler Bastidas y Sebastián Soler Bastidas Proco Promotora & Construcciones S.A.S., Alberto Soler Estévez, Daniela Soler Muñoz, Amparo Soler Estévez, Carlos Soler Estévez, María Sandra Soler Estévez. 1.
ASUNTO A DECIDIR El recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaría por el abogado de los demandantes de la referencia, contra el auto proferido el 20 de junio de 20241, por la Directora de la Jurisdicción Societaria III de la Superintendencia de Sociedades, por medio del cual, negó el decreto de las medidas cautelares peticionadas2. 2.
ANTECEDENTES 2.1. En el proveído censurado, el A quo negó la solicitud de medidas cautelares tras considerar que, en la etapa de admisión, no se acreditó la apariencia de buen derecho exigida por el artículo 590 del Código General del Proceso. Pues, no se demostró que la participación de Alberto Soler Estévez y Daniela Soler Muñoz en la asamblea de accionistas y la aprobación de la dación en pago violaran el deber de lealtad previsto en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, pues al votar, los mencionados actuaron como socios, no como administradores, por lo que no se configuró un conflicto de intereses que justifique la nulidad de las decisiones.
Por ende, no se justificó la adopción de medidas cautelares en esta etapa del proceso. 1 Expediente digital. Cuaderno Superintendencia de Sociedades. Medidas Cautelares. Archivo 002. 2 Asignado por reparto al despacho de la Magistrada Ponente el 25 de Julio de 2024. Secuencia 6329. Radicado N° 11001 3199 002 2024 00160 01 2.2. Ante esa decisión, la parte demandante medió recursos3, argumentando el primero de ellos en que erróneamente el delegado, no valoró la existencia de buen derecho para decretar las medidas cautelares, basándose en los hechos y pruebas documentales que acreditan la doble condición de Alberto Soler Estévez y Daniela Soler Muñoz como administradores y accionistas de la sociedad.
Señaló que ambos, en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 30 de noviembre de 2021, votaron a favor de enajenar el 54.58% de la propiedad de la sociedad a título de dación en pago, beneficiando a sus parientes, lo cual, en su dicho, está prohibido por la ley debido al conflicto de intereses establecido en el Decreto 046 de 2024. El demandante alegó que la aprobación de dicha dación en pago violó directamente la ley, ya que no se excluyó el voto de los administradores, a pesar de la evidente existencia de un conflicto de interés. Según el procedimiento legal, el administrador debe abstenerse de participar, a menos que se cumplan ciertos requisitos, entre ellos, la exclusión de su voto si es asociado.
Finalmente, afirmó que la dación en pago del 14.38% de la propiedad, como compensación por honorarios a favor de Alberto Soler Estévez, no fue sometida a aprobación por la asamblea, lo cual viola las normas imperativas. A pesar de la falta de autorización, los demandados otorgaron la Escritura Pública No. 7192, lo que confirma la existencia de un conflicto de interés y la falta de capacidad de la representante legal suplente para suscribir dicho acto, según consta en las pruebas del expediente. 2.3.
En consecuencia, la enjuiciadora de primera instancia mediante pronunciamiento del 12 de julio de la anualidad que avanza4 no repuso la providencia recurrida y concedió la apelación, argumentado que, en la etapa inicial en que se encuentra el proceso, no se ha demostrado de manera clara la existencia de un conflicto de interés que justifique su imposición. Pese haberse alegado que Alberto Soler Estévez y Daniela Soler Muñoz, como administradores y accionistas, votaron a favor de una dación en pago en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas; concluyendo que el conflicto de interés aplicable al deber de lealtad se refiere a las operaciones ejecutadas como administradores y no al ejercicio del voto en calidad de accionistas, por lo que no se cumplen los requisitos legales para decretar las medidas cautelares en esta fase del proceso.
3. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 3.1. La suscrita Magistrada Sustanciadora es competente para conocer 3 Expediente digital. Cuaderno Superintendencia de Sociedades. Medidas Cautelares. Archivo 005. 4 Expediente digital. Cuaderno Superintendencia de Sociedades. Medidas Cautelares. Archivo 006. 2 Radicado N° 11001 3199 002 2024 00160 01 el asunto, en razón a lo previsto en el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, en concordancia con lo dispuesto en el apartado 35 ibídem. 3.2.
Debido a la importancia que involucra el líbelo introductor de la acción, es esencial que el operador judicial, verifique que la demanda cumpla con los requisitos establecidos en el estatuto procesal, considerando que este tipo de trámites se acompaña de un escrito de medidas, el cual, también reviste de trascendencia. Para ello es de destacarse que las medidas cautelares son providencias adoptadas antes, durante o después de un proceso para asegurar o garantizar la eficacia de los derechos objeto de controversia judicial.
Estas califican mejor como un concepto transversal a los procesos que gozan de unos rasgos constitucionales, al respecto la Sentencia C-370 de 2004, expuso: “Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal.
Se precisa que, aunque es el legislador quien debe aclarar bajo su amplia libertad, la regulación de los instrumentos cautelares y su procedimiento, en este aspecto debe actuar con prudencia, ya que estas medidas se aplican antes de que una persona sea declarada culpable o responsable en un juicio. Debido a su naturaleza preventiva, las medidas cautelares pueden impactar el derecho de defensa y el debido proceso, al restringir derechos sin que aún exista una condena judicial, es por ello por lo que la Corte Suprema de Justicia, reconoce la importancia de dichas cautelas sobre el asunto en sentencia, explicó que: “Dichas medidas, llamadas innominadas, han sido apreciadas por esta Sala en otras ocasiones, resaltándose su carácter novedoso e indeterminado, proveniente de las solicitudes de los interesados; asimismo, se ha relievado que su decreto le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio” A más de que, en auto 259 de 2021 del Alto Tribunal Constitucional decantó tres exigencias básicas para decretar estas cautelas: “( ) la procedencia de la adopción de medidas ( ) está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: (i)Que la solicitud de protección ( ) contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la 3 Radicado N° 11001 3199 002 2024 00160 01 apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).
(ii)Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora). (iii)Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente” La apariencia de buen derecho se refiere a la necesidad de demostrar, al menos de manera inicial, que la afectación del derecho o la protección del interés público invocado en la demanda de amparo es veraz.
Aunque en la fase inicial del proceso no se exige una certeza absoluta sobre el derecho en disputa, sí se requiere un mínimo de credibilidad o plausibilidad. Esta conclusión debe basarse en los hechos concretos del caso y en argumentos jurídicos razonables, apoyados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En otras palabras, debe haber suficiente evidencia y razonamiento legal que haga plausible la reclamación presentada5.
El reconocido como "periculum in mora", se refiere al riesgo de que, si no se adopta la medida cautelar solicitada, ocurra un daño mayor que el mencionado en la demanda, un daño que, si no se previene, podría hacer inútil el fallo definitivo. También se relaciona con un temor justificado de que, durante el proceso, el derecho que se busca proteger se vea frustrado o disminuido.
Para cumplir con este requisito, se debe demostrar con un alto grado de certeza que la amenaza de daño es real, y que su gravedad e inminencia hacen necesarias medidas urgentes para evitarlo6. En el último de los requisitos, es fundamental incorporar el concepto de proporcionalidad al evaluar una medida que afecte derechos fundamentales. Aunque no se requiere un juicio de proporcionalidad exhaustivo en esta etapa, se debe realizar una ponderación preliminar para asegurar que la medida no cause un daño desproporcionado en relación con sus objetivos.
Esta ponderación actúa como una salvaguarda para evitar que se implementen decisiones que, a pesar de ser legalmente justificables, podrían resultar en un perjuicio grave e irreparable para los ciudadanos. La proporcionalidad exige una valoración adaptada a las particularidades de cada caso, sin aplicar un estándar universal y preestablecido7. 3.3.
En el plano de los hechos el despacho no encuentra superado el requisito de apariencia de buen derecho de las medidas solicitadas por la parte actora, a saber: 5 Auto A259 de 2021. Corte Constitucional. M.S. Diana Fajardo Rivera. Expediente N° T-8.012.707. Ib. 7 Ib. 6 4 Radicado N° 11001 3199 002 2024 00160 01 “1. Inscripción de la demanda en el Folio de Matricula N° 260-176569, del bien inmueble de propiedad de la sociedad PROCO PROMOTORA & CONSTRUCCIONES SAS, con domicilio en Cúcuta - Norte de Santander, identificada con NIT N° 900.437.583. 2.
Suspensión del proceso divisorio adelantado por los beneficiaros de la Escritura Pública N° 7.259 del 9 de septiembre de 2022 de la Notaria Segunda de Cúcuta – Norte de Santander, del cual conoce el JUEZ DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, bajo el radicado N° 540013153006 2023 00029. 3. Se oficie a la Superintendencia de Notariado y Registro y a al Municipio de Cúcuta – Norte de Santander, para que se abstenga de realizar cualquier trámite que implique la disposición y/o fraccionamiento del bien inmueble Matricula N° 260-176569, del bien inmueble de propiedad de la sociedad PROCO PROMOTORA & CONSTRUCCIONES SAS, con domicilio en Cúcuta - Norte de Santander, identificada con NIT N°. 900.437.583.” 4.
Solicitamos cesen las funciones del administrador el señor ALBERTO SOLER ESTEVEZ, identificado con cédula de ciudadanía N° 13.251.322 de la sociedad PROCO PROMOTORA & CONSTRUCCIONES SAS, con domicilio en Cúcuta - Norte de Santander, identificada con NIT N°. 900.437.583, y en su lugar se nombre un administrador Ad-Hoc por parte de esta Superintendencia. Esta solicitud basados en el siguiente fundamento: En su doble calidad como accionista y representante legal, genera de forma permanente un conflicto de intereses en su participación permanente en la toma de decisiones que lo benefician directa o indirectamente, poniendo en riesgo los intereses de la sociedad y demás accionistas” Por cuanto como lo describió el A quo, el Decreto 46 de 2024 establece normas relacionadas con el deber de lealtad y el manejo de conflictos de intereses conforme al numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995., que según el artículo primero del Decreto 46 de 2024, se considera que existe un conflicto de intereses cuando un administrador tiene un interés directo o indirecto que pueda afectar su imparcialidad en la toma de decisiones en beneficio de la sociedad en la que opera.
Pero, este deber de lealtad es aplicable a los administradores sociales, y en la presente etapa no está claro cómo el ejercicio del derecho al voto de un administrador, actuando en su calidad de accionista y no de administrador, podría constituir un conflicto de interés. Al realizar la valoración conjunta de los medios adosados al plenario, se establece que no es viable acceder a las cautelas solicitadas, por cuanto la documental no es suficiente para establecer la participación de Alberto Soler Estévez y Daniela Soler Muñoz en la asamblea de accionistas y 5 Radicado N° 11001 3199 002 2024 00160 01 que la aprobación de la dación en pago violaron el deber de lealtad previsto en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como en efecto lo determinó el funcionario de primer grado.
Así las cosas, se itera, que no existen fundamentos fácticos posibles para el decreto de las medidas cautelares deprecadas, pues como se ha dicho, éstas deben estar soportadas; y solo proceden, si la reclamación demandada ofrece una apariencia racional de un buen derecho, insistiendo que esta determinación no implica, desde ningún de vista, prejuzgamiento ni podrá incidir en la decisión que se deba tomar al momento de desatar de fondo el asunto. 3.4.
Puestas de esa forma las cosas, se confirmará el auto opugnado por lo dicho. Sin lugar a imponer condena en costas, por cuanto no aparecen causadas (ver núm. 8° del artículo 365 del C.G.P.) En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada Sustanciadora integrante de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., 4.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 20 de junio de 2024 por la Directora de la Jurisdicción Societaria III de la Superintendencia de Sociedades, dentro del proceso del epígrafe, por las razones consignadas en esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el proceso al lugar de origen, una vez en firme este proveído, por la Secretaría de esta Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Magistrada Firmado Por: Martha Isabel Garcia Serrano 6 Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8e54d86bece85d8071ed5bd2a0a1c4ba1eca2deae6a130059d4bd6cd12a1ffae Documento generado en 27/08/2024 04:44:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica