TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR RUBIELA RAMÍREZ OVALLE CONTRA AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, con el fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca. Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1.
La demandante instauró demanda ordinaria laboral contra la AFP Protección para que se reconozca la pensión de sobrevivientes en su favor, en atención al fallecimiento de su compañero permanente Fabio Fandiño León, y como consecuencia, se condene al pago de dicha prestación, junto con los intereses moratorios e indexación de las mesadas pensionales, y las costas del proceso. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta la demandante que convivió con el señor Fabio Fandiño León por más de 35 años, que procrearon 3 hijos, Clara Patricia, Daniel Camilo y Edna Johana Fandiño Ramírez; que dicho señor falleció el 13 de junio de 2021, momento en el que se encontraba afil iado a la AFP Protección S.A., razón por la cual solicitó a esa entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 16 de julio de 2021; sin embargo, tal prestación le fue negada en comunicación del 10 de septiembre de ese año, según adujo la AFP, por “la existencia de una posible esposa del causante”, y por tanto, la entidad consideró que era necesario acudir a la justicia ordinaria laboral con el fin de resolver el conflicto suscitado entre las beneficiarias del afiliado; de otra parte, indica que radicó ante la demandada un derecho de petición el 20 de octubre de 2021 para que se le informara si se había radicado otra solicitud de alguna “potencial beneficiaria” y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 2 se le proporcionara sus datos de identificación para efectos de iniciar la correspondiente demanda; no obstante, mediante comunicación del 20 de diciembre de 2021, la entidad le mencionó que negó la prestación “debido a que de acuerdo a la investigación usted manifiesta que el afiliado estuvo casado y no se ha divorciado legalmente, por lo que puede existir una controversia entre beneficiarios”; informa que a la fecha no se ha presentado otra persona tendiente a reclamar su derecho como beneficiaria; y que la AFP no realizó la publicación del edicto “para buscar la eventual peticionaria adicional” (PDF 02). 3.
La demanda se presentó el 19 de abril de 2022 (PDF 01), siendo admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá mediante auto de fecha 12 de mayo de 2022 (PDF 05). 4. La diligencia de notificación se surtió de manera personal mediante correo electrónico de fecha 27 de mayo de 2022 (PDF 16). 5. La AFP Protección contestó la demanda el 15 de junio de 2022 con oposición a sus pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la fecha de defunción del señor Fabio Fandiño León, quien aclaró era pensionado por vejez, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que elevó la demandante y la no concesión de la misma a su favor, esto en atención al conflicto entre beneficiarias que se suscitó, y aclaró que tal situación fáctica es conocida por la demandante pues ella misma fue quien puso de presente a esa AFP de “la existencia de la señora “Cristina”, con la cual el pensionado tuvo una relación matrimonial con antelación a ella y con quien procreó cinco hijos.
Así mismo el señor Gustavo Fandiño, menciona la existencia de otra persona la cual el pensionado tuvo una relación, no conoce su nombre, pero menciona que procreó tres hijos con ella”. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación por existencia de conflicto de beneficiarias, falta de causa y buena fe, inexistencia de intereses moratorios y prescripción; y la excepción previa de falta de integración del contradictorio (PDF 07). 6.
Con auto del 7 de julio de 2022 se tuvo por contestada la demanda y se señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 27 de octubre de 2022 (PDF 08), diligencia que se realizó ese día y en la misma se declaró no probada la excepción previa (PDF 13); y si bien contra esa decisión se interpuso recurso de apelación por parte del abogado de la demandada, esta Corporación con providencia del 15 de junio de 2023 la confirmó. 7.
Mediante proveído del 23 de mayo de 2023 el juzgado fijó el 11 de octubre de ese año para la celebración de la audiencia de trámite y juzgamiento de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 3 que trata el artículo 80 del CPTSS (PDF 17).
Ese día se recaudaron las pruebas, se cerró el debate probatorio y se citó para el 24 de noviembre siguiente para continuar con la diligencia (PDF 21) 8. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca en sentencia proferida el 24 de noviembre de 2023, dispuso condenar a la AFP Protección S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante a partir del 13 de junio de 2021, en cuantía igual a un salario mínimo legal mensual vigente y por 13 mesadas anuales, junto con el retroactivo que se genere debidamente indexado; agregó que “En caso de que se presenten nuevos beneficiarios la demandante deberá sufragar la cuota parte que le corresponda”; de otro lado, declaró probada la excepción de improcedencia de los intereses moratorios y no probados los demás medios exceptivos; y condenó en costas a la demandada, tasándose las agencias en derecho en 2 SLMMV (PDF 25). 9.
Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, así: La abogada de la AFP Protección manifestó: “…dentro del presente proceso no era posible acceder a las pretensiones, primero, atendiendo que dentro del presente proceso se evidencia una serie de contradicciones entre las fechas de inicio de la relación de la demandante, pues nótese señor juez y honorables magistrados que dentro del presente proceso se mencionan cuatro distintas fechas, por lo que ni la misma demandante da certeza de una fecha de inicio, y téngase en cuenta que pues que hayan procreado unos hijos no es certeza de una convivencia como lo indicó la Corte en sentencia 2374 del 2021, con la existencia de hijos no se acredita cuánto tiempo lleva de convivencia y no es sinónimo de convicción para demostrar la convivencia, por lo que entre el presente proceso no era posible acceder y pues ya no existe prueba de una convivencia real y efectiva hasta la fecha de fallecimiento del causante.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que tampoco era posible accederse a las pretensiones de la demanda honorables magistrados, esto atendiendo que dentro del presente proceso se evidenció la existencia de una beneficiaria con igual o mejor derecho, esto atendiendo las manifestaciones y la misma información suministrada por la demandante, en la cual reconoce la existencia de una cónyuge del causante y que a la fecha no hay un divorcio; téngase en cuenta que nos encontramos ante un derecho que es irrenunciable e imprescriptible, por lo tanto no era posible que se pudiese fallar de fondo y accederse a las pretensiones solamente con las manifestaciones o con la información que da la demandante, pues no se allega otra prueba sumaria donde se muestre una convivencia real y efectiva de la demandante con el causante.
Ahora bien, honorables magistrados les solicito en caso de ordenar lo que corresponde a reconocimiento, se revoque el numeral correspondiente a la indexación de la mesada pensional, pues téngase en cuenta que no es posible que se ordene esta indexación pues no hay lugar puesto que esta es una pretensión impropiamente solicitada, pues es que debe tenerse en cuenta y no puede pasar por alto que las pensiones de sobrevivencia o la sustitución pensional cuentan con su propio Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 4 mecanismo de actualización legal, sin que sea viable que se ordene un incremento sobre un incremento, máxime si tenemos en cuenta que la pensión reconocida a la que demandante, la sustitución pensional, en una mesada pensional en cuantía de un salario mínimo, y como lo menciona el artículo 14 de la Ley 100 del 93, el reajuste de las pensiones se reajustarán anualmente el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios del consumidor, es decir que aquí se está ordenando una doble condena a mi representada, imponiéndosele una indexación o un incremento sobre un incremento sin que sea viable, esto pues téngase en cuenta que la mesada pensional de la demandante en caso de confirmarse el reconocimiento, se le va a reconocer con el incrementada año a año, por lo que es totalmente inviable e innecesario esta condena a mi representada, siendo así honorables magistrados le solicito que de confirmar lo correspondiente al reconocimiento se revoque de manera expresa reconocer el retroactivo de manera indexada…”.
El apoderado de la demandante señaló: “…como bien expuso el juez, la indemnización moratoria del 141, los intereses, tiene una naturaleza muy particular porque se examina también si es sancionatoria o si es resarcitoria; sin embargo, en este caso nosotros consideramos que los intereses son procedentes por los siguientes motivos, en primer lugar, el fondo no cumplió con el trámite legal exigido en la Ley 1204 del 2008 para poder efectivamente determinar si sí existía o no obligación de realizar efectivamente el trámite de obligar a la demandante a asistir a la jurisdicción laboral para solicitar el reconocimiento de una prestación, nosotros encontramos que tanto el artículo 2º al 4º de dicha Ley 1208, que modifica los artículos de igual número de la Ley 44 de 1980, indica que debe realizarse un trámite de notificación de edicto de emplazar aquellas personas que se crean con igual o mejor derecho para poder de una u otra manera real y efectivamente conocer si existe o no un beneficiario adicional, trámite que Protección omitió flagrantemente y tan es así que lo omitió que nosotros podemos encontrar que no demostró siquiera dentro del proceso el haber realizado el trámite del edicto, sino que simplemente se limitó a decir, mire, es que como usted dijo que era posible que existiera una señora Cristina, porque usted dijo que sabía que él le había dicho que había una Cristina, entonces yo creo que es que hay dos personas, pero como usted bien lo dijo, como lo indicó el a quo adecuadamente en el fallo, tengamos en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda, es más, a la fecha de promulgación de esta sentencia no ha llegado la famosa señora Cristina, no se sabe quién es, no tenemos número de cédula, no tenemos ningún conocimiento sobre ella, por lo tanto, no se puede entrar a considerar que existió buena fe por parte de la empresa demandada por cuanto omitió un deber legal y es un deber que está consagrado en la norma y ellos tendrían que haber realizado el trámite del edicto para por lo menos entrar a decir, oiga, sí, resulta pasa o acontece que es necesario que miremos si esta persona existe o no, no se hizo el trámite, entonces no se encuentra justificación por parte de este apoderado para que no se aplique el artículo 141 porque hay una mora, y cuál es la causa de la mora, la omisión en el trámite, en vez de decir simplemente váyanse ustedes y resuelvan, por lo menos de aplicación al artículo 2º a 4º y busque a la otra persona, y si apareciera la otra persona ahí si yo entiendo perfectamente que hubiera dicho, señora Rubiela, venga, mire, yo encontré esta otra persona, estos son los datos, vaya demande usted ante la jurisdicción, porque yo ya no puedo hacer nada, en ese caso sería totalmente válido, pero no lo hizo, sino simplemente le dijo es que puede haber una Cristina, bajo esa lógica señor juez, considero que 5 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 sustento mi recurso de apelación en ese término y por ese motivo solicito que se revoque la declaración de procedencia de la excepción relacionada con los intereses moratorios y en su lugar se condene a la demandada al pago de dichos intereses”. 10. Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 18 de diciembre de 2023; luego, con auto del 17 de enero de 2024, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual ninguna los allegó. CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes en el momento de interponer y sustentar el recurso antes el juez de primera instancia, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de estos.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: i) analizar si era viable estudiar de fondo el derecho pensional ante la existencia de otra posible beneficiaria; ii) determinar si la demandante cumplió el requisito de convivencia necesario para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes; y, de mantenerse la decisión del juez, iii) examinar si es posible condenar a la demandada al pago de intereses moratorios, y, iv) analizar si había lugar a condenar a la indexación dispuesta por el juez.
Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que el señor Fabio Fandiño León (q.e.p.d.) nació el 14 de marzo de 1951; falleció el 13 de junio de 2021; se encontraba afiliado a la entidad demandada para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y que le fue reconocida una pensión de vejez según se desprende en la comunicación del 3 de octubre de 2013, efectiva a partir del mes de octubre de 2013, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; esto por cuanto tales situaciones fácticas no fueron controvertidas por las partes y además, se encuentra acreditadas documentalmente.
De otro lado, no es objeto de discusión que la AFP demandada negó la pensión de sobrevivientes solicitada por la aquí demandante como se desprende del oficio expedido por la entidad el 10 de septiembre de 2021 (pág. 33-35 PDF 02; 15-16 y 42 PDF 07). Frente al primer problema jurídico, debe indicarse que se trata de un tema ya zanjado en este proceso pues este Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra el auto que negó Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 6 la excepción previa denominada falta de integración del contradictorio, en providencia del 15 de junio de 2023, determinó que “en tratándose de procesos en los que se debate una pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia laboral ha señalado de manera reiterada que, por regla general, no se configura un litisconsorcio necesario entre cónyuge y compañera permanente, “toda vez que tal figura procesal no se configura por ministerio de la ley, como tampoco la naturaleza de la relación jurídico sustancial que da origen al juicio, dado que tal vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no puedan dividirse.
Por el contrario, cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás”, y si bien ha admitido que excepcionalmente la vinculación de un beneficiario resulta necesaria para resolver el litigio, ello ocurre cuando, por ejemplo, se trata de un menor de edad o un cónyuge supérstite o compañera (o) permanente que tiene reconocido el derecho pensional previo al inicio del litigio (sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 38450, reiterada en CSJ SL578-2014, SL11921-2014, SL16855-2015, STL4335-2020 y STL4381-2021)”, por tanto, “en casos como el presente no se configura un litis consorcio necesario, ya que no existe una unidad inescindible entre la aquí demandante y la persona de nombre “Cristina”, con la relación de derecho sustancial que se debate, incluso, cada una de ellas puede reclamar su derecho de manera autónoma y separada; además, como bien lo aceptan las partes y se ratifica con las pruebas del proceso, la persona de nombre “Cristina” no tiene reconocido el derecho pensional que aquí se discute, es más, ni siquiera ha comparecido a hacer su reclamación ante la entidad accionada; y según se desprende de las múltiples entrevistas realizadas por la AFP demandada en el proceso administrativo que adelantó para esclarecer la existencia de posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión al fallecimiento del pensionado Fabio Fandiño León, ninguno de los entrevistados recuerda el apellido de la señora “Cristina”, ni su dirección ni lugar de ubicación, solo recuerdan que dicho pensionado estuvo casado con ella, con quien tuvo hijos, todos mayores de edad, pero que dicha unión se dio antes de 1986, sin recordar dato concreto (…)”.
En ese orden de ideas, al no configurarse en este caso un litis consorcio necesario dada la falta de vinculación de la señora de nombre “Cristina”, el juez de primera instancia estaba habilitado para emitir sentencia que resolviera de fondo el derecho pensional aquí debatido, como en efecto lo hizo. Ahora bien, en punto de la convivencia existente entre la demandante y el pensionado fallecido, el juzgado de primera instancia señaló que conforme a las pruebas recaudas, vale decir, los registros civiles de nacimiento de los hijos, las declaraciones extra juicio, el interrogatorio de parte de la demandante, y la misma investigación efectuada por la entidad demandada, era dable concluir que “la relación sostenida entre la demandante y el causante no es una relación pasajera, no es una relación de noviazgos, no fue una relación clandestina, fue una relación con trascendencia en el tiempo que los llevó a un auxilio y socorro mutuo que es lo que pretende el legislador con el reconocimiento y la pensión de sobrevivientes al establecer unos requisitos, unas exigencias mínimas para la concesión de la pensión de sobrevivientes.
Se tiene entonces que no hay elementos de juicio de los que se desprenda que lo que dijo la señora demandante en el momento del interrogatorio de parte hubiese faltado a la verdad, por el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 7 contrario, la propia investigación hecha por la AFP es coherente con lo que dice la señora en el mismo sentido, pero si bien es cierto no se desconoce o en ningún momento se ha desconocido que el causante tuvo en su momento alguna otra relación sentimental, una señora llamada Cristina, lo cierto es que a la fecha la misma no se ha hecho presente, no solo dentro del proceso, sino en las instancias administrativas establecidas por la AFP demandada a efectos de elevar algún tipo de reclamación de la cual se pueda desprender de que tuvo conocimiento del fallecimiento o que era una persona que hacía parte del entorno cotidiano”, “en este caso no se observa que se haya presentado reclamación de la cual se puede desprender que estaba al tanto de las enfermedades padecidas por el demandante o que estuvo al tanto de su fallecimiento o de hacer algún tipo de reclamación económica.
No obstante lo anterior, del material probatorio recaudado, la demandante es acreedora de la pensión solicitada pues se tiene un meridiano grado de certeza en cuanto al hecho de que tuvo una convivencia permanente, desde los mediados y finales de los años 80 hasta el fallecimiento, y en todo caso, pues si bien la jurisprudencia nos ha enseñado que la procreación de hijos no es necesariamente un indicio, o no necesariamente quien procrea hijos con otra persona da lugar a la existencia de una convivencia, pues lo cierto es que en este caso se ha procreado no solo 1, se procrearon 3 hijos con edades distintas, con una distancia de aproximadamente 3 - 4 años entre uno y otro, de lo cual, pues el juzgado puede inferir que la relación no fue pasajera, no fue una relación transitoria, no fue una relación oculta de la cual se pudiera concluir que no tiene derecho el reconocimiento, sin embargo, se dejará sentado en la parte resolutiva que en caso de que se presenten algunas otras personas a reclamar, algunos otros beneficiarios con derecho, pues deberá sufragar las cuotas que le correspondan si ello acontece, pero pues por ahora se reconocerá el derecho pensional en la manera en que fue solicitado”.
Aquí no existe duda de que la disposición aplicable al caso concreto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia laboral, es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la norma aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, hecho que en el presente caso acaeció el 13 de junio de 2021.
Además, tal norma contempla que la pensión se otorgará en forma vitalicia tanto a la cónyuge como a la compañera permanente mayor de 30 años, y que “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte” (literal a).
Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dicho requisito de 5 años de convivencia se aplicaba en la hipótesis de la muerte del pensionado, por ser un tiempo “transversal y condicionante” del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes (Sentencias SL323932008, SL793-2013, SL1402-2015, SL1399-2018, SL1730-2020 y SL5270- Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 8 2021), y en ese orden, dicho requisito de convivencia es el elemento central y estructurador del derecho cuando fallece un pensionado, como aquí ocurre. Tratándose de compañeros permanentes, la jurisprudencia laboral ha señalado pacíficamente que la convivencia debe acreditarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, por cuanto la cesación de la comunidad de vida de una unión marital de hecho tiene un efecto conclusivo tanto de esa unión como de sus obligaciones y deberes personales, por lo que el compañero deja de pertenecer al grupo familiar (Sentencia SL680-2013, reiterada en SL1067-2014 y SL1399-2018).
Debe agregarse que por convivencia, la Alta Corporación Laboral la ha entendido como “aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado»” (Sentencias SL, 2 mar. 1999, rad. 11245, y SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reiteradas en sentencia SL13992018); además, ha indicado que la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común (sentencia SL3848-2020), por lo que de esa noción se excluyen “los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida” (sentencias SL5215-2018 y SL1399-2018); de igual forma, esa convivencia debe darse en el marco de una “relación sentimental” que evidencie el “amor que se profesaban” los compañeros y el “ambiente familiar” que existía entre ellos, por lo que no es una situación formal entre la pareja la que define si existe o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sino la efectiva y real convivencia, anclada en vínculos de amor y cariño, y forjada en la solidaridad, colaboración y el apoyo mutuo (sentencia SL4549-2019).
De igual forma, la jurisprudencia laboral ha señalado que para determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente, debe acudirse a la “noción constitucional de familia” en la forma en la que ha sido analizada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C-521 de 2007, en la que indicó que “Además de ser denominada constitucionalmente como el núcleo fundamental de la sociedad (C.Po. art. 42), la familia ha sido definida por la Corte Constitucional como “Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 9 Además, como bien lo señala el abogado de la AFP, la jurisprudencia laboral ha adoctrinado que la procreación de hijos no suple el presupuesto de la convivencia efectiva para el momento del deceso, y, por tanto, la misma debe ser acreditada durante los años anteriores del infortunio que establezca la norma, pues, en tratándose de pensión de sobrevivientes, “la convivencia es presupuesto inexorable para el nacimiento del derecho” (sentencia SL3810-2021).
Así las cosas, conforme al escenario legal y jurisprudencial antes aludido, y en torno a establecer la convivencia entre el pensionado fallecido y la demandante, una vez analizadas las pruebas recaudadas en el proceso, de manera integral como lo ordena el artículo 61 del CPTSS, la Sala observa que, en efecto, como lo concluyó el juez de primera instancia, se demostró que el pensionado Fabio Fandiño León (q.e.p.d.) convivió con dicha señora por más de 5 años y que dicha convivencia se dio hasta la fecha del deceso del citado señor, como pasa a explicarse.
De manera principal, reposa la investigación que adelantó la AFP demandada mediante la empresa Soluciones Forenses, de fecha 26 de agosto de 2021 (pág. 24-33 PDF 07), en la que la entidad recaudó varias entrevistas de familiares y vecinos del pensionado fallecido, e incluso, de la misma demandante, con las que sin lugar a dudas se acredita el tiempo de convivencia requerido en la norma.
Al respecto, obra entrevista del hermano del pensionado, señor Gustavo Fandiño León, quien manifestó que su hermano (Fabio Fandiño León) inicialmente tuvo una primera relación con una señora con quien tuvo unos hijos, pero que no tenía conocimiento de ellos como tampoco sabía su paradero; que posteriormente su hermano conoció a la señora Rubiela y como “desde el año 1986 iniciaron la convivencia en unión libre y que residían en la ciudad de Bogotá en casas arrendadas y luego se trasladaron a vivir al municipio de Cajicá en casa arrendada hasta que el afiliado falleció”, igualmente ilustró el deponente que de la relación existente entre su hermano y la aquí demandante “nacieron tres hijos que se llaman Johana quien tiene 32 años aproximadamente y labora como independiente, Claudia de la cual no sabe la edad pero que labora en una oficina en Bogotá y el joven llamado Daniel del cual no recuerda la edad, solo sabe qué labora y que ninguno de estos hijos presentan discapacidad alguna”, y que dicha convivencia se dio aproximadamente durante los 35 años “sin separaciones”.
Por su parte, la sobrina del pensionado, Leidy Tatiana Fandiño Vélez, indicó que su tío Fabio Fandiño “siempre estuvo en una relación en unión libre con la señora Rubiela”; sabe que vivieron en Bogotá y posteriormente se trasladaron a Cajicá hasta que él falleció; agrega que de esa “unión libre nacieron tres hijos, una llamada Johana y la otra Claudia quienes ya son mayores de edad y además laboran y el hijo llamado Daniel quien tiene 20 años, trabaja y desconoce si terminó sus estudios en el Sena”; señala que no le conoció otras relaciones de convivencia a su tío “y que durante los años el afiliado convivió con la señora Rubiela sin Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 10 separaciones”; finalmente, narró que su tío “tuvo 12 hermanos y que actualmente quedaron solo 5 con vida, pero no son unidos ya que son unas personas muy mala gente (…) y su padre y el afiliado era quienes más comunicación tenían y ella (entrevistada) no tiene contacto con ninguno de ellos”.
El señor Luis Francisco Martínez Pinzón, amigo del pensionado, manifestó que conocía al pensionado desde hace como 35 años, y sabe que desde ese momento tenía una relación en “unión libre” con la actora; le consta que dicha pareja convivió inicialmente en la ciudad de Bogotá, no recuerda si ellos con posterioridad contrajeron matrimonio, pero lo que sí sabe es que “después se fueron a vivir al municipio de Cajicá, donde vivieron en una casa arrendada hasta al momento del fallecimiento del afiliado”; igualmente le consta que ellos tuvieron 3 hijos, “Edna Johana Fandiño que tiene 30 años de edad y labora como independiente en una guardería canina, Patricia quien tiene 27 años de edad y labora en Zipaquirá en una oficina y Daniel Camilo quien tiene 20 años de edad y labora en el área comercial”; además, agregó que no evidenció separaciones entre la demandante y el pensionado “ya que siempre se la llevaron bien”.
La señora Aura Stella Gómez Avellaneda, vecina del pensionado y de la demandante, indicó que los conoció por intermedio de la familia de la actora, eso fue hace como 35 años, que para esa época don Fabio “sostenía una relación con la señora Rubiela la cual cree que era en unión libre”, que residían en Bogotá y desde hace como 4 años se trasladaron a vivir a una casa arrendada del municipio de Cajicá “y allí iniciaron a ser vecinos hasta que el afiliado falleció”, y que no conoció de alguna separación entre ellos; igualmente narra que la pareja tuvo 3 hijos, dos mujeres Claudia y Johana, y un varón llamado Daniel, todos mayores de edad.
Finalmente, el señor Luis Guillermo Martínez Gaitán, menciona que él era el arrendador de la vivienda en la cual la demandante y el pensionado residieron en el municipio de Cajicá durante los últimos 4 años, hasta la fecha del fallecimiento del señor Fabio, a quien aclaró conocer “hace 20 años o más” porque era “cuñado de un familiar de la esposa de él (entrevistado)”, y que desde que lo conoció él ya vivía con la señora Rubiela, no sabía si eran casados, y que tenían hijos entre sí, dos mujeres y un varón, “quien es el hijo menor pero ya es mayor de edad”; agregó que no “le conoció tampoco otras relaciones de convivencia y que durante los 20 años que conoció la relación entre el afiliado y la señora Rubiela no hubo separaciones.” Así las cosas, de las anteriores entrevistas se desprende de manera nítida y contundente, no solo la convivencia entre la demandante y el pensionado Fabio Fandiño León (q.pe.p.d.), sino también que dicha convivencia se dio por más de 5 años y que la misma se mantuvo vigente hasta la fecha del fallecimiento del pensionado, incluso, aunque la abogada de la AFP en el recurso insiste que no se acreditó esa convivencia, lo cierto es que en la investigación que adelantó la misma entidad concluyó, entre otras situaciones fácticas, que “La reclamante y el afiliado iniciaron su relación de noviazgo en el año 1986 la cual dura un año, por consiguiente, en el 11 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 año 1987 iniciaron convivencia en unión libre hasta el momento del fallecimiento del afiliado en el año 2021, sin llegarse a presentar ningún tipo de interrupción o separación entre ambos” y que “La última vivienda donde convivieron el afiliado y la reclamante fue rentada por medio de un contrato verbal, el cual se logró confirmar con el arrendador”.
Además, las anteriores entrevistas ratifican lo dicho en las declaraciones extrajuicio de rendidas el 23 de julio de 2021, por los señores Luis Alejandro Montoña Luque y Sigifredo Hernández, quienes mencionaron que conocen a la demandante desde hace 18 años y les consta que ella convivió con el señor Fabio Fandiño León “bajo el mismo techo, de forma permanente, en unión marital de hecho, compartiendo techo, lecho y mesa” y que dicha convivencia se dio hasta el día de su fallecimiento; además, agregaron que el domicilio habitual de la pareja fue en la carrera 3 # 3 – 17 barrio centro del municipio de Cajicá; y les consta que la pareja procreó 3 hijos, Edna Johana, Claudia Patricia y Daniel Camilo Fandiño Ramírez, todos mayores de edad (pág. 43-45 PDF 02).
Igualmente, para corroborar las afirmaciones dadas por los citados declarantes, así como la investigación efectuada por la AFP, en el sentido de que la relación marital de hecho existente entre la demandante y el pensionado se dio aproximadamente desde el año 1987, se advierte que sus hijos Edna Johana, Claudia Patricia y Daniel Camilo, todos Fandiño Ramírez, nacieron el 16 de octubre de 1988, el 7 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 2000 (pág. 14-16 PDF 02), por lo que esta resulta ser una prueba adicional que ratifica la convivencia de la pareja durante esos años, e incluso, se advierte que cuando el señor Fabio Fandiño León (q.e.p.d.) solicitó su vinculación a la AFP Protección, el 12 de octubre de 1999, manifestó que la señora Rubiela Ramírez era su compañera permanente (pág. 11 PDF 07), situación que se mantuvo para el 18 de marzo de 2013, cuando reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez, pues la misma AFP en la comunicación que reconoce la prestación, de fecha 3 de octubre de 2013, acepta que el afiliado manifestó que “la señora RUBIELA RAMIREZ, identificada con (…), nacida el 12 de mayo de 1964” era su “cónyuge” (pág. 15 PDF 07).
En consecuencia, es dable colegir que esa convivencia entre la demandante y el pensionado se dio sin interrupciones por lo menos desde el nacimiento de su primer hijo, 1988, continuó para la época en que procrearon sus otros dos hijos (1992 y 2000), y cuando se dio el reconocimiento pensional (2013), y así se mantuvo hasta la fecha del fallecimiento del pensionado (junio de 2021), como lo narraron los señores Gustavo Fandiño León, Leidy Tatiana Fandiño Vélez, Luis Francisco Martínez Pinzón, Aura Stella Gómez Avellaneda, Luis Guillermo Martínez Gaitán, Luis Alejandro Montoña Luque y Sigifredo Hernández, en las declaraciones antes aludidas.
Además, la Sala no observa Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 12 que la demandante hubiese incurrido en las contradicciones que indica la abogada de la accionada, pues la actora solo se limitó a manifestar que se conocieron con el pensionado aproximadamente en el año 1984, después se fueron a vivir juntos, tuvieron 3 hijos y convivieron hasta la fecha del fallecimiento de aquel.
En este orden de ideas, con las anteriores pruebas se acredita que la demandante convivió con el señor Fabio Fandiño León, de manera continua y con vocación de permanencia, en su condición de compañeros permanentes, desde el año 1988 hasta la fecha de su fallecimiento, que lo fue el 13 de junio de 2021, con lo que se demuestra el requisito de convivencia establecido en la norma para el reconocimiento pensional, por lo que en ese punto debe confirmarse la decisión del juez.
En cuanto a los intereses moratorios reclamados por el abogado de la demandante, considera la Sala que no erró el juez a quo cuando no accedió a los mismos, pues, aunque es cierto que la AFP Protección no demostró haber efectuado la publicación del edicto emplazatorio dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1204 de 2008, lo cierto es que, de un lado, dicha norma exige esa publicación del “acto jurídico que decrete la sustitución provisional”, “dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido”, para que se acerquen a reclamar su derecho, no obstante, en este caso la AFP no emitió tal acto jurídico para proceder a su emplazamiento; de otra parte, dicha norma no consagra como sanción el pago de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales cuando no se realiza la referida publicación. Además, no puede pasarse por alto que la AFP tenía serias y sólidas dudas para concluir que en este caso existía otra posible beneficiaria, que podía tener el mismo o mejor derecho que la aquí demandante, como lo era la esposa del pensionado, con quien al parecer no medió divorcio alguno pues, en este aspecto, la misma actora en la entrevista que rindió en la investigación que realizó la AFP, el 20 de agosto de 2021, manifestó que “Hace pocos años se enteró que el señor Fabio antes de iniciar una relación con ella (entrevistada) tuvo una relación matrimonial con una señora llamada Cristiana (sic), pero desconoce por cuánto tiempo convivieron juntos, solo sabe que no se divorció legalmente y que de esta relación nacieron cinco hijos quienes tiene más de 35 años de edad (…), además, dichos hijos no tenían comunicación con el afiliado y tampoco estuvieron presentes en el funeral ni en el entierro del señor Fabio y ella (entrevistada) no tiene ninguna comunicación tampoco números de contacto del estos hijos”, lo que también ratificó en el interrogatorio de parte que rindió en este proceso, por lo que ella misma acepta la existencia de una esposa, de quien no se divorció su compañero permanente y, por ende que no se trataba de una eventual e hipotética beneficiaria sino de una verdadera que tiene un derecho a su favor; y aunque es cierto que se Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 13 desconocen sus datos de identificación y paradero, que imposibilitaron su vinculación a este proceso, ello no significa que pierda el derecho pensional. Por tanto, considera la Sala que al existir controversia entre beneficiarias resulta plausible exonerar a la demandada del pago de intereses moratorios, como quiera que la decisión de la AFP estaba fundada en una disputa real y verdadera, no meramente eventual ni basada en suposiciones, es decir, existía una duda razonable acerca de quién era el titular del derecho, y por tanto, no hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios como bien lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos similares, entre otras, en sentencia SL14528- 2014, reiterada en sentencia SL508 de 2020; además, como lo ha considerado dicha Corporación, tales intereses no son procedentes cuando la pensión se otorga con fundamento en la aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial, o, cuando la controversia se define bajo una interpretación normativa, o, cuando existe controversia entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (sentencias SL1947-2020, SL1213-2022 y SL21912022).
Finalmente, y en cuanto al pago de la indexación dispuesta por el juez, este la impuso por ser un hecho notorio la pérdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y la ordenó “mes a mes” sobre “cada una de las mesadas pensionales causadas a favor de la demandante hasta que se verifique el pago, esto con base en el índice de precio al consumidor certificado por el DANE”.
A su turno, la abogada de la AFP entiende que se “está ordenando una doble condena a mi representada, imponiéndosele una indexación o un incremento sobre un incremento sin que sea viable”. No obstante, esta Sala considera que resulta procedente la indexación dispuesta por el juez, por cuanto es necesario compensar el impacto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales por el transcurso del tiempo, máxime cuando ello también fue peticionado en la demanda, incluso, aunque no hubiese sido pedida la misma es viable en atención a las recientes directrices jurisprudenciales contenidas en las sentencias de la Sala de Casación Laboral SL359 y SL859 de 2021.
Además, es de aclararle a la abogada de la AFP que no es lo mismo que la demandante reciba en la actualidad las mesadas causadas en los años 2021, 2022 y 2023, con base en los salarios mínimos legales mensuales vigentes de esas anualidades, estos son: $908.526 (2021), $1.000.000 (2022) y $1.160.000 (2023), sin reajuste o indexación alguna, a pesar de que esos salarios fueron objeto de incremento legal al inicio de cada año, pues la verdad es que hasta la fecha la prestación no ha sido reconocida y la demandante no ha podido disfrutarla, y en la actualidad dicho salario asciende a $1.300.000, por lo que es evidente la pérdida de valor adquisitivo de la moneda al paso de los años.
Así las cosas, no queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión del juez de primera instancia. 14 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: RUBIELA RAMÍREZ OVALLE Contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00118-02 Así quedan resueltos los recursos de apelación. Sin costas en esta instancia por cuanto ninguno de los recursos prosperó. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de RUBIELA RAMÍREZ OVALLE contra AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, como antes se expuso.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado (Con permiso legalmente concedido) MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria