sentencia — Tribunal Superior de Pamplona

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA LABORAL Pamplona, veinte de marzo de dos mil veinticinco REF: ASUNTO: PROVENIENTE DE: DEMANDANTE: DEMANDADOS: EXPEDIENTE No. 54-518-31-12-002-2023-00032-01 ORDINARIO APELACIÓN SENTENCIA JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO CON CONOCIMIENTO EN ASUNTOS LABORALES DE PAMPLONA MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS - PORVENIR S.A. MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 007 I. A S U N T O Decide la Sala los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por los apoderados judiciales de las entidades demandadas, contra la SENTENCIA emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito con Conocimiento en Asuntos Laborales de esta ciudad en audiencia celebrada el 01 de noviembre de 2024, dentro del proceso ORDINARIO LABORAL adelantado por la señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA frente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 – COLPENSIONES y la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS2 PORVENIR S.A. Así mismo, en grado jurisdicción de CONSULTA se revisan los aspectos que sin ser objeto de apelación resulten adversos a los intereses de Colpensiones.

II.

ANTECEDENTES De lo advertido en la demanda3 y sus anexos y en lo que resulta de interés a la alzada, se resalta lo siguiente: 1. El presente litigio se originó en la aspiración de la señora Duarte Palencia de que (i) se declarara la ineficacia de su afiliación al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., y 1 En adelante COLPENSIONES 2 En adelante PORVENIR S.A. 3 Archivos 03 Expediente electrónico primera instancia ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 en consecuencia (ii) se le otorgara validez y vigencia a su afiliación al régimen de prima media con prestación definida -RPM- administrado por COLPENSIONES, sin solución de continuidad; condenándose por tanto, (iii) a la AFP PORVENIR al traslado de los aportes cotizados en el régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS- a COLPENSIONES y a éste a reactivar su afiliación al RPM; también (iv) que se tengan en cuenta los principios extra y ultra petita, por último (v) que se condene en costas y agencias en derecho a las citadas entidades. 2.

En el recuento fáctico se refiere que la demandante empezó sus cotizaciones para riesgos de IVM desde el 05 de marzo de 1990 contando a la fecha (se entiende de presentación de la demanda) con más de 1600 semanas cotizadas; que el 24 de abril del año 1997 fue trasladada del régimen con prestación definida administrado actualmente por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual a través de la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR, sin que le brindaran asesoría pensional ni información sobre los beneficios y contras de permanecer en ellos.

Se afirma que las cotizaciones que venía haciendo la señora María Raquel al RPM le permitiría a futuro cumplir con los requisitos allí establecidos obteniendo mejores beneficios que al estar vinculada al RAIS; sin embargo, PORVENIR: i) “Omitió el deber del buen consejo y de brindar una asesoría correcta, en la cual se tuviera en cuenta la historia laboral, perfil profesional y proyecto de vida…” de la demandante; ii) tampoco le informó sobre el año de gracia otorgado por la ley 797 de 2003 para quienes quisieran trasladarse de régimen; iii) ni le explicó la prohibición de traslado entre regímenes cuando faltaran menos de 10 años para cumplir la edad de pensión en el RPM, iv) no elaboró una proyección pensional al momento del traslado y (iv) prescindió de la información necesaria de los usuarios del sistema financiero según lo definido en el artículo 97 del decreto 663 de 1993.

Reseña poseer un promedio en sus últimos 10 años de $3.500.000, por lo que obtendría hoy en COLPENSIONES una pensión, en promedio, de $2.800.000 aproximadamente, monto totalmente alejado al proyectado por la administradora de pensiones del RAIS, quien le aseguró que alcanzaría una mejor pensión. Sostiene que el 04 de enero de 2023 radicó una solicitud de ineficacia de traslados ante PORVENIR que le fue decidida negativamente el día 12 del mismo mes.

Adicionalmente, el 26 de enero de ese año, verbalmente pidió a COLPENSIONES el traslado de régimen pensional para ese fondo, que le fue negada en la misma data. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Trámite de la demanda y su contestación ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Mediante proveído del 26 de abril de 20234 se admitió la demanda luego de su subsanación, ordenando la notificación y traslado respectivo a las entidades convocadas.

Trabada la contienda, comparecen al proceso de manera oportuna las demandadas oponiéndose a las pretensiones y formulando medios exceptivos en los siguientes términos: 1.1 La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES5 Luego de relievar la naturaleza jurídica de la misma como empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, rechaza y se opone a las declaraciones y condenas deprecadas, toda vez que a la parte accionante “no le asiste derecho (…) por haberse afiliado de forma voluntaria y sin presión al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD (RAIS) y se mantuvo en este hasta hoy fecha”; al tiempo que acepta como hechos ciertos la fecha de nacimiento de la actora, el inicio de cotizaciones para los riesgos de IVM antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, específicamente a partir del 05 de marzo de 1990 al Seguro Social, el traslado de régimen de la actora el 24 de abril de 1997, al igual que la resolución negativa de la solicitud de traslado formulada por la señora María Raquel y, no constarle los demás. A partir de pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia referentes al traslado de régimen pensional puntualiza que dentro del caso en concreto la aserción de la señora María Raquel de “no haber recibido una debida información” no puede ser tomada como una base sólida y única para dar paso a declarar la ineficacia o nulidad del traslado.

Inclusive que la razón de su negativa a la solicitud de inoperancia del traslado en sede administrativa fue porque “COLPENSIONES por vía de jurisprudencia no puede otorgar prestaciones económicas que no estén expresamente consagradas en la ley”. Asegura que el acto de afiliación al RAIS lo desató la usuaria de forma libre sin que se le hubiera impuesto ser miembro.

En suma, propuso como mecanismos de defensa las excepciones de mérito que denominó: “buena fe”, “inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir”, “cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación”, “legalidad de los actos administrativos”, “inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen”,“Inoponibilidad por ser tercero de buena fe”, “responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad 4 Archivo 012 Auto Admite Ibidem 5 Archivo 017 ídem ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 social”, “sugerir un juicio de proporcionalidad y ponderación”, “imposibilidad de condena en costas”, “prescripción”, “imposibilidad de volver al estado mismo de las cosas y hecho consumado” e “innominada o genérica”; precisando, básicamente, la improcedencia del traslado solicitado por la actora, en atención a lo dispuesto por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que prevé que los afiliados al SGP sólo podrán trasladarse de régimen cuando hayan permanecido como mínimo 5 años en el mismo, contando desde su afiliación, y no le falten 10 años o menos para cumplir la edad que le da derecho a la pensión. 1.2 La Administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR6 Se opone a las declaraciones y condenas pedidas por la demandante, que, en su sentir, carecen de soporte jurídico y fáctico; solicita sea absuelta la administradora Porvenir de los cargos formulados y en consecuencia se condene en costas a la parte actora.

Menciona que la señora Duarte Palencia “no fue trasladada, ello obedeció a una decisión libre y voluntaria”, igualmente que para la fecha en la que se produjo aquella afiliación la gestora de los fondos no poseía la obligación de realizar comparaciones entre uno y otro régimen, tampoco de entregar cálculos o proyecciones del futuro pensional de los que se acogían a su sistema.

Resalta que “a la demandante se le explicó al momento de su afiliación que si se trasladaba de régimen pensional podría pensionarse a la edad que eligiera, siempre y cuando el capital acumulado en su Cuenta de Ahorro Individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional, le permitieran obtener una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente”.

En su defensa formuló las excepciones de “buena fe, “ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado”, “aceptación tácita de las condiciones del RAIS” y “prescripción”. 2. Sentencia de primera instancia El 01 de noviembre de 2024, el Juzgado Segundo Civil del Circuito con Conocimiento en Asuntos Laborales resolvió7: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por COLPENSIONES, denominadas: “BUENA FE;

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA Y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR; COBRO DE LO NO DEBIDO POR FALTA DE PRESUPUESTOS LEGALES PARA SU RECLAMACIÓN; 6 Archivo 023 y 035 Ídem 7 Archivos 067 y 068 ídem ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS;

INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES, EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN; INOPONIBILIDAD POR SER TERCERO DE BUENA FE; RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL; SUGERIR UN JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN; IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS; PRESCRIPCIÓN; IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL ESTADO MISMO DE LAS COSAS Y HECHO CONSUMADO;

E INNOMINADA o GÉNERICA”; conforme a lo expresado en las consideraciones.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por PORVENIR S.A. denominadas: “BUENA FE; AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA QUE SE DECLARE LA NULIDAD O INFECACIA DE TRASLADO; ACEPTACIÓN TÁCTICA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS; Y PRESCRIPCIÓN”, conforme a lo explicado en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la Señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA identificada con cédula de ciudadanía número 60.327.651 de Cúcuta, al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS administrado por PORVENIR hoy, antes HORIZONTE en la fecha 24 de abril de 1997, con fecha de efectividad 1 de junio de 1997; en consecuencia, se declara que para todos los efectos legales la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

CUARTO: ORDENAR a las Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a devolver y/o trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de algún bono pensional, correspondientes a la Señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA debidamente indexados con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. La anterior Devolución y/o traslado de aportes y demás conceptos, aquí mencionados se deberá realizar por parte de PORVENIR S.A. dentro de los VEINTE (20) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” que valide la afiliación de la demandante Señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA, reciba e incorpore a su historia laboral los aportes que le sean remitidos por PORVENIR S.A.; todos ellos destinados a financiar las prestaciones económicas a las que tenga derecho ésta, en el régimen de prima media con prestación definida; y en consecuencia, reciba sin solución de continuidad como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la Señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA. Para el efecto anterior, COLPENSIONES tendrá el término de veinte (20) días, contados a partir del día siguiente al que reciba por parte PORVENIR S.A. la devolución y/o el traslado de lo ordenado en el numeral 4º de la resolutiva de esta sentencia. ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 SEXTO: CONDENAR en costas a PORVENIR S.A. y COLPENSIONES; se incluirán como agencias en derecho a favor de la Señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA; y en contra de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, el valor de un salario mínimo legal mensual vigente, que asciende a la suma de UN MILLON TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000,00), a cargo de cada una, por separado ésta suma.

Liquídense en su oportunidad conforme a lo normado en el artículo 365 del C. G. DEL P. aplicado por analogía del artículo 145 del C.P.T. y S.S., conforme a lo expuesto en las consideraciones.

SÉPTIMO: ORDENAR la consulta de la presente sentencia de conformidad con lo normado en el artículo 69 del C. P. del T. y S.S. teniendo en cuenta que una de la parte demandada se encuentra integrada por COLPENSIONES; en su oportunidad legal envíese ante la sala única del Honorable Tribunal Superior de Pamplona.

OCTAVO: ARCHIVAR el presente proceso, en su oportunidad legal. Déjense las constancias de rigor”. Para tomar tal determinación estableció como problemas jurídicos: i) principal ¿determinar si existe ineficacia del traslado que hiciera la señora María Raquel Duarte Palencia del régimen de prima media con prestación definida administrada en ese entonces por CAJANAL y el ISS, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual – RAIS administrado por HORIZONTE, hoy AFP PORVENIR, con ocasión de una presunta falta en el deber de información atribuible al fondo privado cuando realizó por primera vez dicho traslado de régimen? En caso afirmativo, se procederá a ii) ¿determinar si hay lugar a condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el ahorro de la cuenta individual y/o la totalidad de las cotizaciones recibidas por la accionante, incluyendo intereses y/o rendimientos financieros, comisiones, gastos de administración, fondo de garantía a la pensión mínima, seguros previsionales y/o cualquier otro concepto descontado de la cuenta de ahorro individual de la demandante o recibidos por esta, inclusive si se hubiere pagado algún bono pensional?; iii) o si, por el contrario, ¿hay lugar a declarar probada alguna excepción de mérito propuesta por Colpensiones? y/o ¿las propuestas por Porvenir? Cuestionamientos que respondió la juez de instancia, en los siguientes términos: En principio, luego de enunciar el marco normativo y jurisprudencial que sustenta la decisión, hizo alusión al caudal probatorio existente -documental e interrogatorio de la demandante-, que valorado en conjunto colige que la señora María Raquel Duarte Palencia estuvo afiliada al RPM administrado por el extinto CAJANAL, y posteriormente, a partir del 01 de junio de 1997 se hizo efectivo su traslado al RAIS a través de la AFP Horizonte, hoy Porvenir; quien además, al día de hoy no tiene la condición de pensionada.

ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Luego encuentra procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional solicitado por la señora María Raquel del RPM al RAIS, en razón a que Porvenir S.A. no logró probar con grado de mayor probabilidad, que le hubiese brindado a la accionante previo al mismo, la información necesaria, completa, eficiente, suficiente, eficaz, cierta, oportuna, comprensible y transparente de las reales implicaciones que conllevaría el traspaso y las posibles consecuencias en su futuro pensional, como era su deber, como lo ha sentado la jurisprudencia (SU-107 de 2024), en tanto para el periodo de 1993 – 2009 esa información debe contener al menos los siguientes requisitos: “(i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).

Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda, (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993, (iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo, (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada”.

Carga de la prueba que incumbía al fondo de pensiones, sin embargo, Porvenir sólo aportó el formulario de afiliación No. 637732; no obstante, como lo ha precisado la jurisprudencia, el formulario de afiliación al RAIS con leyendas preimpresas relacionadas con el traslado libre y voluntario no es suficiente para acreditar, que previo a éste, se brindó al futuro afiliado la información necesaria y transparente sobre las ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como las consecuencias del mismo en cada caso particular.

Por lo anterior, la Juez de instancia direcciona el alegato a resolver el problema jurídico asociado relativo a las condenas, frente al cual, a partir de las sentencias SL-3199 de 2021 reiterada en SL-3895 de 2021, esta última que indicó, “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc desde siempre, las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 comisiones, debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”, sumado a la subregla establecida en la sentencia SU-107 de 2024 “Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.

Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron” concluyendo que Porvenir deberá realizar el traslado del ahorro de la cuenta individual de la actora, conteniendo los rendimientos, y en caso de haberse pagado el valor de un bono pensional, incluir el mismo, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos.

Por último, declaró no probadas las excepciones propuestas tanto por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como por el Fondo de Pensiones Porvenir. En consecuencia, dispone la instancia el deber de trasladar las sumas correspondientes; al tiempo que impone condenar en costas a cargo de las demandadas y a favor de la demandante, señalando como agencias en derecho el valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. 3.

Apelación y alegatos en segunda instancia 3.1 3.2. Administradora del Fondo de Pensiones – PORVENIR S.A.8 reprocha que en este caso no se demostró la falta de asesoría alegada por la demandante, en tanto, ella misma en el interrogatorio afirmó “no recordar nada” para la fecha del traslado, por lo que erradamente podría asegurarse que no se le brindó la información necesaria para ello.

Frente al cumplimiento del deber de información por esa entidad, cuestiona que para la fecha del traslado de régimen de la demandante no existía un ordenamiento legal que impusiera siquiera la obligación de dejar alguna constancia documental frente a la asesoría proporcionada a aquella, sumado a que no era deber contar con algún requisito de validez del formulario diligenciado por el afiliado; por lo que, ceñirse a la jurisprudencia actual que establece requisitos de validez posteriores, vulnera el principio de legalidad, sobre situaciones ya consolidadas. 8 Archivo 68 récord 1:43:45 - 1:55:27 cuaderno primera instancia ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Al tiempo, censura la indexación ordenada, en tanto ello sería como “un doble pago o un doble reconocimiento frente a un mismo objetivo, esto es que se actualice el dinero que en su momento ha pertenecido o aportó la señora Raquel a su cuenta de ahorro individual”.

En consecuencia, pide revocar el fallo de primer grado, para en su lugar absolver a su representada de las condenas impuestas. El alegato ante esta instancia9, además de reiterar aspectos ya expuestos, se enfila a precisar que la normatividad y jurisprudencia actual “la exigencia probatoria a la AFP solo estaba enmarcada en el requisito del diligenciamiento del formulario de afiliación, y además el afiliado también contaba con mecanismos para informarse sobre su vinculación pensional”.

De cara al deber de información, resalta que a la fecha de materialización del traslado de la actora no era su deber el buen consejo ni la doble asesoría, por lo que “hacen referencia a obligaciones que surgen de manera posterior a la fecha de afiliación. Pues, debido a que, para la fecha del traslado, nos encontrábamos en una primera etapa del deber de información, la cual se encuentra comprendida entre los años 1993 y 2009, el suministro de información era principalmente relativo al régimen al cual el potencial afiliado se iba a vincular”; máxime que la afiliación de la demandante se realizó de manera libre y voluntaria.

Reprocha que la presunta falta al deber de información alegado por la demandante, en realidad demuestra el interés en “la diferencia económica de la mesada pensional que encontró entre un régimen y otro”, sumado a que tuvo diversas oportunidades para regresar al RPM. 3.2. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES S.A.10 El procurador judicial apelante de esta entidad se opone a que Colpensiones tenga que asumir las consecuencias de la ineficacia del traslado, tras reiterar que: i) la afiliación de la demandante al RAIS fue de manera libre y voluntaria. ii) Finalmente, con relación a la condena en costas sostiene que la vinculación de esa entidad en este caso era necesaria, para así ejercer su derecho de defensa, razón por la que no se justifica esa condena.

Argumentos que reitera ante esta Corporación11. 9 Folios 28 – 38 expediente segunda instancia 10 Archivo 68, récord 1:55:30 - 1:58:10 cuaderno primera instancia 11 Folios 104 – 109 y 110 – 113 expediente segunda instancia ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 IV.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia de la Sala Al tenor del artículo 15 literal B numeral 1 y parágrafo del C.P.T. y de la S.S, esta Sala es competente para desatar la alzada formulada por los recurrentes contra la sentencia proferida por la Juez Segunda Civil del Circuito con conocimiento en Asuntos Laborales de este Distrito Judicial; al igual que el grado jurisdiccional de consulta bajo las previsiones del artículo 69 ídem. 2.

Alcance de los recursos de apelación formulados por COLPENSIONES y PORVENIR S.A. En virtud del artículo 66A12 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esta sentencia de segunda instancia debe estar en “consonancia" con las materias objeto de alzada; aspecto, que bajo las disposiciones del artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, que subrogó el artículo 6613 ibidem, se limita a la sustentación oral que formalice el recurrente en el acto de notificación, de la cual pende, que se conceda o deniegue el recurso en el mismo acto de la audiencia. Esto sin perjuicio de los análisis que se impongan atinentes a derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador (C-968 de 2003).

Así lo ha previsto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en su jurisprudencia14, tras precisar: “(…) Y retornando al texto del artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, no hay duda de que la única oportunidad que se tiene para apelar la sentencia de primera instancia, es justamente en la audiencia en la que se dicta la sentencia y después de notificada ésta en estrados, es decir, en el mismo acto; y la interposición y sustentación de la apelación debe hacerse de forma oral, y terminada la sustentación, el juez debe conceder o denegar la apelación inmediatamente”.

Providencia en la que igualmente indicó esa alta Corporación que el término previsto en el artículo 82 ídem15, no es “(…) una oportunidad adicional para que frente a la sentencia “ARTÍCULO 66-A. PRINCIPIO DE CONSONANCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”;. 13 “ARTICULO

66. APELACION DE LAS SENTENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1149 de 2007. Ver artículo 15 sobre Régimen de Transición. El nuevo texto es siguiente:> Serán apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto suspensivo, en el acto de la notificación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria; interpuesto el recurso el juez lo concederá o denegará inmediatamente. 14 Sentencia SL9512-2017, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas 15 En aquella oportunidad reformado por el artículo 40 de la Ley 712 de 2001, actualmente por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007, que prevé: “ARTÍCULO

82. AUDIENCIA DE TRÁMITE Y FALLO EN SEGUNDA INSTANCIA. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007. Ver artículo 15 sobre Régimen de Transición. El nuevo texto es siguiente:> Ejecutoriado el auto que admite la apelación o la consulta, se fijará la fecha de la audiencia para practicar las pruebas a que se refiere el artículo 83.

En ella se oirán las alegaciones de las partes y se resolverá la apelación. 12 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 de primera instancia se expusieran nuevos motivos de disenso; a lo sumo, lo único que podría hacerse era ampliar o ahondar las alegaciones, pero en torno a los motivos de apelación inicialmente expuestos”; cabalmente aplicable al caso concreto mutatis mutandis.

Así las cosas, la Sala resolverá los recursos formulados por la Administradora Colpensiones y la AFP Porvenir, refiriéndose únicamente a los motivos de inconformidad que expusieron cuando interpusieron aquellos en forma oral; sin perjuicio de los pronunciamientos que debe abordar la Sala en sede de consulta. 3. Problema jurídico Se contrae a verificar: i) si acertó la Juez de instancia al declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos, o si, por el contrario, el mismo es improcedente como lo demandan las entidades recurrentes, en razón a que la actora suscribió el formulario de traslado de manera libre y voluntaria, ejerciendo el derecho a la autónoma elección y voluntad de permanecer en el RAIS, además que se encuentra inmersa en las restricciones de edad, aunado a que para la fecha del traslado de régimen de la demandante no existía un ordenamiento legal que impusiera el deber de información; ii) si existe incongruencia frente a la indexación ordenada por cuanto se impone una doble sanción por un mismo hecho generador, ordenando a su vez devolver los rendimientos financieros; y iii) si la imposición de costas en contra de COLPENSIONES, consulta el ordenamiento jurídico.

Para tal efecto, el Tribunal, a partir de la consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral sobre el tópico, con los ajustes conceptuales que resulten indispensables en el contexto de la sentencia SU107-2024 de la Corte Constitucional, para el análisis del caso concreto abordará en su orden los siguientes temas de decisión: i) Derecho de la actora a la escogencia de régimen pensional, de manera libre, voluntaria y debidamente asesorada; ii) Efectos de la ineficacia del traslado; finalmente, iii) De la condena en costas cuestionada y de esta instancia. 4.

Caso concreto En el centro del debate se encuentra la ineficacia del cambio de régimen pensional formalizado por la señora María Raquel Duarte Palencia el 1º de junio de 1997 del régimen de prima media con prestaciones definida dirigida en ese entonces por Cuando se trate de apelación de un auto o no haya pruebas que practicar, en la audiencia se oirán los alegatos de las partes y se resolverá el recurso”; complementado con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los proceso judicial y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”.

ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 CAJANAL actualmente a cargo de COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual conducido por HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. La relevancia de este asunto radica en el impacto significativo en los derechos y beneficios pensionales de la demandante.

Por lo tanto, se plantea una cuestión crítica sobre si dicho cambio de régimen fue debidamente asesorado y si la señora Duarte Palencia tomó esta decisión de manera consciente y voluntaria, pues la determinación de validez o invalidez del mismo se convierte en un factor esencial que afecta directamente los derechos y el bienestar financiero de la demandante en el contexto de su jubilación. La advertencia de esta Sala es que modificará la decisión de la Juez a-quo frente a la indexación reclamada por Porvenir, confirmándola en lo demás. Esto tras establecer el enfoque y la dirección que siguió la evaluación de los hechos y pruebas previamente tomadas por la Juez de Instancia, a partir de la consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral sobre el tópico, así como los parámetros señalados en sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional.

No es materia de debate16: (i) la fecha de nacimiento de la demandante, 20 de octubre de 1967, (ii) que comenzó a cotizar para los riesgos de IVM a partir del 05 de marzo de 1990, (iii) que el 1º de junio de 1997 la actora fue trasladada efectivamente del RPM administrado actualmente por Colpensiones al RAIS fondo de pensiones Porvenir S.A.; ni (iv) las semanas que tiene actualmente cotizadas. 4.1 Derecho de la actora a la escogencia de régimen pensional de manera libre, voluntaria y debidamente asesorada Es importante recordar que el Sistema General de Seguridad Social (SGSS) se desarrolló con el propósito de ampliar la cobertura en diversas situaciones y se construyó sobre los fundamentos de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Todo esto se hizo con el objetivo de mejorar la calidad de vida de los afiliados y poner en práctica los principios establecidos en el artículo 48 de la Constitución Política17.

En el ámbito de las pensiones, uno de los objetivos más decisivos del Sistema General de Seguridad Social fue unificar los múltiples regímenes dispersos. Para lograrlo, se crearon dos exclusivos: (i) el solidario de prima media con prestación definida y (ii) el de ahorro individual con solidaridad; mientras el primero se acoge al modelo en el cual se garantiza el pago de la pensión preestablecida siempre que se cumpla con la densidad 16 Archivo 68, sentencia récord 1:00:45, expediente primera instancia 17 Eficacia, universalidad y solidaridad ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 de cotizaciones y la edad, constituyendo un fondo común de naturaleza pública.

En el segundo el de ahorro individual con solidaridad se privilegia el aporte de cada afiliado y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor de la pensión está sujeta a que exista un acumulado que permita obtener una mensualidad superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente18.

Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, contempló como sanción, en caso de que ello se concretara, una multa hasta de 50 smlmv, además de que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, y el literal e) ibidem modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 estableció que “Una vez efectuada la selección inicial (…) sólo podrá trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial”, y que después de un (1) año de vigencia de dicha ley, “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, aparte éste declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024 de 2004 “exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste –en cualquier tiempo--, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.

Es así, de relevancia constitucional19 y legal20 que las personas al momento de escoger el régimen pensional estén debidamente asesoradas, con el fin último que tal escogencia sea libre y consiente, so pena de que la autoridad competente se haga acreedora a las sanciones establecidas. Responsabilidad que compete a las AFP “dada su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y 18 CSJ, SL12136 del 03 de septiembre de 2014, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, Rad. 46292 19 Artículos 48 de la Carta Política “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley…” y 53 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…”. 20 Ley 100 de 1993 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 que su omisión conlleva la ineficacia del traslado21”; y que contrario a lo señalado por el Apoderado judicial de Porvenir, “las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional22”.

Deber de información que, con el paso del tiempo, la Jurisprudencia de la Sala Laboral lo ha clasificado dependiendo del periodo en que se verifica el traslado, esto es, “si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante 23”; trayendo a colación lo destacado frente a la primera de las etapas, de interés para el caso que ocupa la atención de la Sala, bajo el siguiente derrotero: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses24 (…)” 21 CSJ SL 221 del 14 de febrero de 2013 22 CSJ SL 202-2025 del 11 de febrero de 2025.

M.P. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez 23 CSJ SL 1688 de 2019, reiterada en la sentencia SL221 de 2013 entre otras 24 Reiterada en la sentencia SL-5292 de 2021 M.P. Omar Ángel Mejía Amador ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Compromiso que como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia 25, y lo resaltó la Corte Constitucional26, implica: “dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.” Por lo tanto, durante este periodo, dijo esa Alta Corporación 27: “(…) la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba.

Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre: (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida). Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda.

(ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993. (iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada”.

Prueba de dichas pesquisas, que conforme a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral asumidos por esta Corporación con antelación a la expedición de la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, debía ser trasladada a las AFP demandadas; por lo tanto, si el demandante alega ausencia de la misma, serían aquellas quienes debían demostrar lo contrario28: 25 Sala de Casación Laboral.

Sentencia SL1452-2019 Reiterado en Sentencia SL-373 de 2021 26 SU-107 de 2024 27 Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1452-2019 28 STP12082-2019 del 2 de septiembre de 2019. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Sin embargo, para la Corte Constitucional29: “(…) 246.

(…) la aplicación estricta de esta tesis libra al demandante de presentar cualquier prueba, indicio, evidencia o fundamento razonable sobre la existencia del derecho laboral que reclama. De contera, adicionalmente ello también exonera al juez de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa. La Corte Constitucional también entiende que la inversión de la carga de la prueba puede ser, dentro del proceso judicial, un recurso más y no el único o el primero al que podría acudir el juez si, como director del proceso, lo estima necesario. 247.

El precedente de la Corte Suprema de Justicia hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única-. En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla.

Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial. 248. Estas razones permiten establecer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en lo referido a la ineficacia de los traslados, está modificando las reglas relativas a la carga de la prueba.

Así, este precedente hace que, en últimas, baste a los demandantes expresar genéricamente en la demanda que no fueron informados al momento del traslado de régimen pensional y, por lo tanto, no se les exige aportar prueba alguna para demostrar los supuestos de hecho que sirven de causa a sus pretensiones. Así pues, dado que las AFP, especialmente en el periodo comprendido entre 1993 y 2009, encuentran dificultades para demostrar que sí informaron a los demandantes -a partir de pruebas directas-, casi la totalidad de estos casos culmina con una sentencia condenatoria.

Con dicha regla, aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica.

Precisamente por la dificultad probatoria que comportan este tipo de casos, sería deseable una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez. Fue así que, frente al debate probatorio, halló complejo para una AFP demostrar “(…) en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.

Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este 29 Sentencia SU107 de 2024, ítem 229 y ss. ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 sentido30”31; pues en la mayoría de casos, “las AFP solo cuentan en sus archivos con el formulario exigido en la norma trascrita, formulario que, sin embargo, y como lo ha resaltado la propia Corte Suprema de Justicia, no es tenido en consideración a efectos de establecer si la afiliación se dio, en efecto, con pleno conocimiento de causa”.

Y agrega la Corte Constitucional, “Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.

Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación32”.

Así, respecto a las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, concluye la Corte que: “(…) no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba. De hecho, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos, tal y como se señaló supra”33.

Por lo tanto, “(…) en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso. Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones 30 Decreto 692 de 1994, Artículo 11, inciso 7. 31 Sentencia SU107 de 2024, ítem 322 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.

“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.

Constituye además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” 33 Sentencia SU107 de 2024, ítem 325 32 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.

De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.

(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.

De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.

La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.

Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.

Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.

En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.

En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.

En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.

Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.

(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.

La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.

Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.

En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.

En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 reconstruir los hechos de manera adecuada.

Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.

En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.

En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.

En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. Estas reglas probatorias deben usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad”.

Decisión de unificación constitucional que bien puede traerse al presente asunto, en tanto se demanda la ineficacia de los traslados del RPM al RAIS acaecidos en los años 1995 y 1998; adicional, al reciente criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia en tal sentido: “Para esta corporación, es a la AFP a quien le incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se ha indicado por esta corporación en su abundante jurisprudencia. (…) Ahora, aun cuando la Corte Constitucional a través de la sentencia CC SU-107-2024 estableció unas reglas que deben aplicarse en los procesos en los que se depreca la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, lapso en el que se encuentra el presente asunto, lo cierto es que tal y como lo puso de presente esta Corte a través de la providencia CSJ SL2999-2024, dicha postura no se comparte, bajo los siguientes argumentos: (…) Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.

De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) Conforme a lo hasta aquí discurrido, no se ha vulnerado la Constitución Política y los estatutos adjetivos que rigen la materia probatoria y, en consecuencia, se ratifica la regla fijada en la jurisprudencia de esta Corte, pues son los fondos por ley los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados y no estos últimos quienes deben acreditar algo que no ocurrió. Conforme al precedente antes reproducido, al precisarse que son las AFP las llamadas a probar que sí cumplieron sus obligaciones, no se atribuya una carga imposible de cumplir por parte de estas, ya que tales entidades de la seguridad social cuentan con «una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio»; características que les son propias desde su origen, esto es la Ley 100 de 1993 y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional y en el presente asunto lo discute la censura con fundamento en normas proferidas con posterioridad a la calenda en que se materializó el traslado de régimen pensional.

Partiendo de lo anterior y atendiendo a que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios, quienes sin duda se enfrentan a un asunto «complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas», así como a barreras suscitadas como consecuencia de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones, resulta claro que las demandadas, como administradoras profesionales, y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de las primeras (CSJ SL1452-2019 y SL2999-2024)34”.

Descendiendo al caso concreto, en el escrito de demanda la actora sostiene que la AFP Porvenir en el año 1997, al momento de su traslado de régimen pensional, NO le brindó asesoría en la cual se tuviera en cuenta la historia laboral, perfil profesional y proyecto de vida, ni le dio información sobre los beneficios y contras de permanecer en ellos, que 34 SL 301-2025 del 11 de febrero de 2024 M.P. Marirraquel Rodelo Navarro ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 omitió el deber del buen consejo; agrega que la citada entidad jamás le informó sobre el año de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003 para quienes quisieran trasladarse de régimen, tampoco la prohibición de ese cambio cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad de pensión en el RPM y no realizó una proyección pensional a ese momento, que le permitiera tener pleno conocimiento de su decisión. Narrativa que la señora Duarte Palencia en el interrogatorio de parte rendido ante el Despacho de instancia35, explica, en principio manifestando que su afiliación inicial fue a Cajanal; que en el momento del traslado a Horizonte hoy Porvenir “(…) cuando eso yo estaba en la Gabarra trabajando, y la verdad que eso lo trasladan a uno y yo ni supe, (…) cuando uno está en el campo trabajando, uno como que no le para de verdad a eso, está como en otra tónica.

Yo dije a mí nunca me notificaron eso, los que estaban en esa parte administrativa del hospital, y me pasaron y ya, entonces ellos decían que sí, que mandaron la papelería, (…) cuando yo ya estaba en el fondo privado. (…) A La Gabarra no me acuerdo que hayan ido, y allá poco acceso tenemos de asesores 36”; además niega que le hayan informado sobre las características, beneficios o cualquier otro aspecto sobre el cambio de régimen.

Admite que hace aproximadamente dos años, adelantando las gestiones para cumplir con las semanas cotizadas mínimas para acceder a la pensión, advirtió las falencias de permanecer en un fondo privado. Medio con alcance probatorio en los términos que lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, traídos al presente asunto, en virtud del principio de integración contemplado en el artículo 145 CPTSS: “(…) En cambio, si se invoca la dación en pago como excepción de mérito, el hecho constituye apenas su fundamento, no su prueba.

La circunstancia, por tanto, requiere ser debidamente acreditada. Y la declaración en favor no sirve estrictamente a ese propósito. Bien se sabe, a nadie le es dado crearse su propia prueba; de ahí que no hay confesión en las manifestaciones que no afectan a quien las hace o no benefician a la parte contraria. Por supuesto, cuando ello no acontece o no se infiere de lo relatado, puede tener efectos probatorios diversos a la confesión, como cuando los dichos de la parte, sin ser fuente de confesión, están avalados con otras pruebas, por supuesto, si se analiza en conjunto con esos otros medios de prueba.

Lo anterior por cuanto la declaración de parte concernida a quien ostenta esa condición como demandante o demandado, y excepcionalmente en otros casos, como el de los opositores, como medio probatorio reviste variados efectos o diferentes utilidades: 1. Obtener la verdad o caminar hacia la certeza judicial de los hechos acaecidos y objeto de juzgamiento por parte del juez, sean de la demanda o de las excepciones; 2.

Fijar los hechos y pretensiones por cuanto el juez requerirá «(…) a las partes y a sus apoderados para determinar los hechos en los que están de acuerdo y que 35 Archivo 67. Récord 0:29:00 audiencia de instrucción y juzgamiento primera parte realizada el 01 de noviembre de 2024 36 Archivo 67. Récord 0:30:49 ibídem ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 fueren susceptibles de confesión (…)» (Art. 372 del C. G. de P.); 3. «(…) [F]ijar el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados» (art. 372 ejúsdem). 4.

Configurar confesión como se explicitó anteriormente cuando recae sobre hechos que perjudican al propio declarante y favorecen a la parte contraria, siempre y cuando llenen sus requisitos, por ejemplo, con relación a hechos donde la ley no exija otro medio de prueba. De tal modo que la importancia de la declaración de parte, no se halla exclusivamente en la confesión. (…)”37” (De la Sala) Así las cosas, aunque la demandante en el interrogatorio de parte que absolvió acepta que firmó el formulario de afiliación a la AFP Horizonte, tras reconocer su firma, dicha afiliación se produjo sin recibir la información necesaria y completa, en tanto reiteradamente expresó no recordar que algún funcionario de esa entidad se acercara a su entonces lugar de trabajo – La Gabarra - para asesorarla.

Aserciones que pese haber sido controvertidas por la Administradora de Pensiones Porvenir S.A, esta entidad no logró demostrar que la demandante tomó una decisión autónoma y consciente al haber sido informada de las consecuencias que le acarrearía el cambio de régimen, pese a encontrase en mejor posición, para así haberlo verificado. En efecto, de la contestación de la demanda se extrae que la defensa de Porvenir se direccionó a explicar que la señora Duarte Palencia “no fue trasladada, ello obedeció a una decisión libre y voluntaria”, sumado a que para la fecha en que se produjo la afiliación no era su obligación realizar comparaciones entre uno y otro régimen.

Resalta que “a la demandante se le explicó al momento de su afiliación que si se trasladaba de régimen pensional podría pensionarse a la edad que eligiera, siempre y cuando el capital acumulado en su Cuenta de Ahorro Individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional, le permitieran obtener una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente 38”. 37 SC5185-2020, diciembre 18, rad. 11001-31-03-001-2016-00214-01, M. P. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA.

Sobre la calidad de “medio de prueba” de las declaraciones de parte, téngase igualmente presente la sentencia del 16 de marzo de 2023, radicado SC047-2023, en la que así razonó la CSJ, SC: “Al tenor del artículo 165 del Código General del Proceso, entre los medios de prueba se encuentra la declaración de parte, lo que, de suyo, comporta que al momento de efectuar la valoración de los elementos de convicción el juzgador está obligado a manifestar el mérito demostrativo que le confiere a la misma cuando haya sido practicada, aunque de la misma no se derive la confesión, pues al tenor del inciso segundo del artículo 196 del mismo estatuto, «[c]uando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente».

La Corte, ha venido superando el aforismo que hacía carrera en los estrados judiciales para desestimar el mérito probatorio de los interrogatorios absueltos por las partes, en el sentido de que, «a nadie le es permitido construir su propia prueba», así como a la hermenéutica de que la única finalidad del interrogatorio de parte era obtener la confesión. De ahí que, en la actualidad, se estime que el dicho de las partes en esas ocasiones, por la connotación de medio de prueba reconocida por el legislador, sí tiene valor persuasivo y debe ser apreciada en su materialidad por el juez.

Así, por ejemplo, en STC133662021, la Sala, tras analizar los cánones 191 y 196 del Código General del Proceso, precisó, «[s]ignifica, entonces, que las partes pueden rendir su versión sobre los hechos materia de la controversia, algunas veces se tratará de una simple declaración y, en otras ocasiones, de una confesión, lo que, en todo caso, definirá el juez al momento de valorar el relato del interesado, asignándole el mérito correspondiente».

Resaltos ajenos al texto original. 38 Archivo 023 y 035 Ídem ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Adviértase que nada se dijo en relación a los tipos de riesgos que se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), ni de cada una de sus modalidades, (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).

Tampoco se hizo mención “sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda”, no muestran que se haya exhibido “La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993”, ni lo que sucedería “si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo” ni la manera “en que opera la garantía de la pensión mínima”.

Dicho de esta entidad que deja entrever el incumplimiento de su deber de información, que le permitiera a la señora María Raquel Duarte Palencia conocer oportunamente los pros y contras del cambio de régimen. Falencia que no se subsana con la sola suscripción del formulario, como lo entiende la recurrente. Por el contrario, nótese que en ningún momento la actora acepta tener un conocimiento detallado, más allá del formulario de afiliación que firmó. Porvenir S.A. nunca concretó en determinarle a la demandante de qué manera el RAIS incidiría en su masa de ahorro para obtener una prestación pensional similar o superior a la de RPM.

Entonces no se permite deducir, razonablemente, que dicho fondo cumpliera con los deberes que el legislador exigía. Esto conlleva a que el Tribunal comparta el análisis que por este aspecto realizó la Juez primaria, esto es, que la afiliación de la señora María Raquel a la AFP Porvenir S.A. devendría ineficaz; resaltando, además, que el aparte de la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación No. 637732 tampoco constituye en manera alguna medio probatorio que permita inferir que a la demandante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en precedencia, comoquiera que dichos supuestos, como se precisó con antelación, la administradora demandada se encontraba en mejor posición para evidenciarlos.

Aspecto al que cabe agregar, que la suscripción del formulario de traslado no es prueba suficiente para desvirtuar dicha negligencia. Idea sobre la cual el alto Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria Laboral ha dicho: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”39.

Incluso, en reciente decisión dicha Corporación precisó: “De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado40”.

Por lo tanto, como lo concluyó el tantas veces citado Alto Tribunal, al no haberse demostrado que la demandante recibiera la información necesaria, completa y exacta referente a su traslado de régimen, no puede concluirse que el mismo se haya efectuado en forma libre y voluntaria, circunstancia que acarrea la sanción de ineficacia estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida41.

Ausencia de consentimiento que tampoco se entiende saneado con la abstención de ejercer el derecho de retracto, si en cuenta se tiene, que el traslado entre regímenes pensionales por omisión en el compromiso de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no a partir de las disposiciones que versan sobre las nulidades sustanciales42, juicio que desemboca indiscutiblemente en que “la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos43”.

Ello aunado a que, como lo ha reiterado el órgano de cierre en materia laboral44, que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de 39 SC5185-2020, diciembre 18, rad. 11001-31-03-001-2016-00214-01, M. P. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA CSJ SL 202-2025 11 de febrero de 2025 M.P. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Reitera sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL14212019, SL2877-2020, SL373-2021, SL3537-2021 y SL2044-2023. 41 CSJ SL1689-2019, CSJ SL1197-2021, reiterada en la sentencia SL288-2022. 42 “El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019;

CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que deben «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido»(…)”.

Corte Suprema de Justicia, SL 3802 de 2022. Alcances jurisprudenciales que también devinieron consolidados dentro del precedente SU107/24. 43 Corte Suprema de Justicia. SL 3207-2020(83586), agosto 18/2020. M.P SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. 44 Citado en la sentencia SL 1544-2024 40 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Ineficacia del traslado, que contrario al argumento esbozado por Colpensiones, no se halla condicionado a que el afiliado tenga o no un derecho consolidado, se tenga o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse. Tópico sobre el cual ha indicado la Jurisprudencia45: “(…) De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL49892018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, …” Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.” Sin olvidar que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de traslación, justamente el punto de debate en el sub examine46.

Pauta abordada en la sentencia SU-107 de 2024 sin orden alguna al respecto, razón por la cual la Sala mantendrá la aplicación que se ha venido dando al precedente de la Corte Suprema de Justicia, frente a la declaratoria de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM hacia el RAIS, si le faltan menos de 10 años para arribar a la edad de pensión, tal cual se desprende de la línea jurisprudencial de la Sala Laboral. 4.2.

Efectos de la ineficacia del traslado Sobre este aspecto, a partir de la consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral47 “( ) conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. 45 Citado en la sentencia SL1544 de 2024 46 Sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL4664-2021, citadas en la sentencia SL1236-2024 47 Sentencias SL1688, 3464 y 4360 todas del año 2019, reiterada en la sentencia SL2929 de 2022 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 La ineficacia en sentido estricto se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica al acto.

Así, la sentencia que declara la ineficacia no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas -la ineficacia- surgido con anterioridad al inicio de la litis. Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que «si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones» (CSJ SL3464-2019).

La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.

Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» (CSJ SL3464-2019)”. Sin embargo, la Corte Constitucional48, con fundamento en las siguientes consideraciones, señaló: “(…) 298.

En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.

Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.49 299. De acuerdo con la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague el respectivo seguro para cubrir ya sea el riego de invalidez o de muerte.

En la Sentencia SU-313 de 2020, la Corte recordó que en relación con la distribución de la cotización obligatoria que del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía 48 Sentencia SU-107 de 2024 49 Los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorias están permitidos solo para los afiliados al RAIS, y se tienen como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional de hasta el 25% del ingreso laboral anual o de la cédula general, porcentaje que no podrá ser superior en todo caso a 2.500 UVT.

ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. Así entonces, la Corte explicó que la forma en la que se financia una pensión de invalidez en el RAIS, de acuerdo con el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, así: “6.3.3.

El seguro previsional que contratan las administradoras del RAIS deberá, por mandato de la ley, ser colectivo. Esas AFP no podrán realizar este tipo de negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados. Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona.

“Quien habrá de tomar la póliza, como se desprende de lo antedicho, será la AFP. Ello debe hacerse garantizando, en todo caso, una licitación pública que haga posible la libre concurrencia de las entidades que estén autorizadas para asegurar este tipo de riesgos. Ejercicio que deberá permitir la igualdad de acceso, de información, la objetividad en la selección, la periodicidad y la publicidad.

Una vez seleccionada la sociedad que servirá a este propósito, se entenderá que aquella habrá de responder por la suma adicional que haga falta para completar el capital suficiente a fin de financiar (i) la pensión de invalidez, solo en caso de que lo contenido en la cuenta individual de la persona no sea suficiente para el mismo propósito –como ya se dijo– y (ii) la pensión de sobrevivientes, en circunstancias similares a la anterior.”50 300.

En cuanto a los gastos de administración, si bien no se tiene un pronunciamiento expreso en pensiones, esta Corte ha expresado frente a los mismos gatos de administración en salud “que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.

Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.”51Ahora es de resaltar, que esta utilidad por la administración en pensiones tiene un impacto incluso para determinar a qué fondo pertenece un afiliado. Por ejemplo, en la Sentencia T-266 de 2023 la Corte amparó los derechos de una afiliada a la que Colpensiones le negó el traslado por considerar que no se encontraba en su aplicativo de traslados.

En esta ocasión, la Sala Segunda de Revisión concluyó que operó la figura de la afiliación tácita: “(i) por la actitud que tuvo la administradora al aceptar, sin reparos, el traslado de la actora; (ii) porque (la entidad accionada) ha recibido sus aportes hasta la actualidad y durante un lapso prolongado; y (iii) porque cuando se solicitó el traslado de régimen, solo se había trasgredido la prohibición del artículo citado en este párrafo por dos meses… (la entidad accionada) vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la (accionante) cuando negó el reconocimiento de una pensión de vejez bajo el argumento de que el traslado hecho hacia el RPM era nulo.”52 301.

Por su parte, en la Sentencia C-687 de 2017 la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad de un ciudadano que alegaba que la imposición de la contribución para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima -FGPM- desconocía el 50 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-313 de 2020. 51 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-262 de 2013. 52 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-266 de 2023.

ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 derecho a la seguridad por cuanto dicha financiación no era retribuida al afiliado constituyendo una especie de enriquecimiento sin causa. Pese a que la Corte se declaró inhibida, dentro de las razones esgrimidas se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también nutrir un componente de solidaridad.

Incluso, en las pruebas recaudadas se constató que con los recursos del FGPM “han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima.”53 302. En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.54 Para finalmente establecer como regla de decisión: “(iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss.).

En consecuencia, y de cara a la apelación de Porvenir, y al debate que promovió puntualmente sobre la indexación ordenada en primer grado, no de otros, será excluido este ítem en su contra de la decisión de instancia. 4.3 De la condena en costas. Para Colpensiones debe revocarse la condena en costas que la Juez de instancia ordenó en consideración a que las resultas de la sentencia le fueron adversas.

Respecto a la mencionada causación resulta preciso concurrir al citado precepto del estatuto procesal civil por remisión expresa del canon 145 del CPTSS, el cual estipula 53 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. 54 De hecho, la propia Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha advertido que si bien la regla general es que cuando se declara la ineficacia de un negocio jurídico lo que corresponde es “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)” (Cfr., Sentencia SC4654-2019, donde se citó la Sentencia SC3201 del 9 de agosto de 2018), ello no debe ocurrir así siempre.

En algunas ocasiones, no es posible realizar dicha restitución. En la providencia en cita se afirmó que “[c]omo el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso. // Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico (1747).

Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)” (Ibid.). Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.

Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible.

ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”; censura que no corresponde a un juicio subjetivo del actuar correcto de la parte, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia 55, sino que: “[…] deben entenderse como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es Colpensiones, de modo que no es procedente acudir al postulado de la buena fe para su exoneración, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos”.

Razón por la cual se mantendrá dicha condena ordenada en primera instancia en contra de Colpensiones, sin que por ello se desconozca que la actuación de dicha entidad se haya surtido dentro del marco de la buena fe, y sin perjuicio de que cualquier controversia en torno de su liquidación se plantee de la mano del Art. 366-5 ibidem. Por todo lo anteriormente esbozado, se mantendrá la sentencia apelada y consultada, modificándola únicamente en lo relativo a la indexación, como se explicó en acápite precedente.

Sin costas por cuanto, además de la inconformidad de las recurrentes, se desató el grado de consulta que demandó el estudio panorámico del asunto. V. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia de primer grado, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a devolver y/o trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de algún bono pensional, correspondientes a la Señora MARÍA RAQUEL DUARTE PALENCIA debidamente indexados con cargo a sus propios recursos”. 55 CSJ SL2770-2021, reiterada en la sentencia SL1236-2024 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 INDEXACIÓN citada de la que, conforme se analizó, se excluye a PORVENIR S.A. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

La anterior Devolución y/o traslado de aportes y demás conceptos, se deberá realizar por parte de PORVENIR S.A. dentro de los VEINTE (20) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 01 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito con Conocimiento en Asuntos Laborales de esta ciudad.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: DEVOLVER, en su oportunidad la actuación al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO - En permiso Firmado Por: Jaime Andres Mejia Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 002 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 ORDINARIO LABORAL Apelación María Raquel Duarte Palencia vs. Colpensiones y Porvenir S.A. Radicación: 54-518-31-12-002 2023-00032-01 Código de verificación: f799de010ac5bafebd10d1de4eabe8645b7eda5cf988202a8b7d584f74a94b5a Documento generado en 20/03/2025 11:46:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica