Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – Apelación y Consulta Sentencia Demandante: NOHORA CLEMENCIA PILONIETA VELÁSQUEZ Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 53 del 10 de octubre de 2024 Sala I de Decisión En Ibagué, hoy diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A., Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., y Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de ésta última entidad, respecto de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió declarar la ineficacia del traslado de Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante Colfondos S.A., ordenar a Skandia S.A., fondo al que se encuentra afiliada actualmente la demandante, trasladar los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos; así como los valores correspondientes a gastos de administración, valor de las primas del seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de la Colpensiones, quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados y a actualizar debidamente la P á g i n a 1 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia historia laboral de la demandante.
Además, Skandia S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad, ordenar a Colfondos S.A., trasladar el valor de los gastos de administración, primas de seguros previsional y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el lapso en que estuvo la demandante afiliada en ese fondo; declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; condenar en costas a las demandadas Colpensiones, Skandia S.A. y Colfondos S.A., señalando como agencias en derecho el equivalente a $2.600.000 a favor de la demandante y consultar la sentencia ante esta Corporación en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para resolver el asunto, la Jueza de instancia se remitió a lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que dispone que los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen de pensiones de su preferencia y una vez efectuada la selección inicial, solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, término que fue incrementado a 5 años con la reforma introducida por el artículo segundo de la Ley 797 del 2003, el que estableció además la prohibición de traslado de régimen a los afiliados, a quienes les faltan en 10 o menos años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Así mismo, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 establecen el primero de ellos, sanciones para el empleador y cualquier persona natural o jurídica que atente contra la libre selección de instituciones del sistema de Seguridad Social integral y que la afiliación respectiva quedará sin efecto y, el segundo, dispone que el sistema de Seguridad Social no puede menoscabar la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores.
Igualmente, hizo alusión a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, al fijar una línea jurisprudencial a partir de la sentencia del 9 de septiembre del año 2008, radicación, 31989, indicando que hacia adelante se han pronunciado múltiples sentencias en torno a este tema, destacando las sentencias SL 12136 del 2014, la SL 1452 de 2019, la SL 1421 del 2019 y la última de Sala permanente, la SL 4205 del 2022, señalando que se ha considerado por la Corte que el traslado puede carecer de eficacia, si las administradoras de pensiones omiten proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemple los beneficios o perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos el regreso automático al régimen de prima media y el traslado a la administradora del mismo, de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos afiliados.
Igualmente recordó que, desde la primera decisión, la Corte destacó que las administradoras de pensiones tienen entre sus obligaciones especiales la transparencia, vigilancia y deber de información, la cual debe brindarse de forma completa y comprensible, haciendo alusión a los beneficios y a los inconvenientes que podrían suscitarse con el traslado.
Y, también citó la sentencia SL 12136 de 2014, donde la Corte señala P á g i n a 2 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia que para que el traslado sea válido, debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado, lo cual solamente puede acontecer cuando él conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado.
En cuanto a la expresión genérica en los formularios de traslado, se indicó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-17595 de 2017, refirió que estos no eran suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información, el cual surge desde el mismo momento en que los fondos fueron creados, la cual se ha ido modificando con el tiempo pasando del deber de información necesario al de asesoría y buen consejo; y, finalmente, al de la doble asesoría, señalando además que, en la sentencia SL 687 del 2021 se condensa la previsión normativa en el deber de información, concretándose en el asunto, la primera etapa del deber de información, que es la que atañe a la fecha de traslado de la demandante, correspondiendo entonces esa primera etapa a las normas que rigen o que obligan a las administradoras a dar información que son los artículos 13, literal b) 271 y 272 de la Ley 100/93, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado más adelante por el artículo 23 de la Ley 797 del 2003, las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal; correspondiendo en esa primera etapa a las AFP demandadas haber ilustrado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Dicho esto, la jueza procedió a establecer si la ineficacia del traslado resultaba procedente, para lo cual debía verificar si la administradora a la cual se trasladó la demandante ofreció la información necesaria al instante en que se produjo su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual y sus consecuencias, aclarando que sus efectos, son los definidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 8 de septiembre del 2008 con radicado 31989 reiterada en la SL 5303 de 2021, entre muchas otras, indicando que debían devolverse al sistema, los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, los gastos de administración, seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima a cargo de los recursos propios del administrador.
Sin embargo, la Corte Constitucional en criterio vertido en la sentencia SU 107 del 2024, en cuanto a los gastos de administración, primas de seguro previsional y porcentaje de garantía de pensión mínima, señaló que no se puede ordenar su devolución y que solamente es viable trasladar los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el valor pensional, si este ya hubiese sido pagado, tesis que adoptaba el juzgado, para la resolución del caso.
En lo que respecta a la carga de la prueba, indicó que, la Corte Suprema de Justicia desde el P á g i n a 3 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia inicio de su línea jurisprudencial, trasladó la misma a las AFP, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la mima sentencia de unificación, concluyendo que en este tipo de casos debe tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del trabajo, el Código General del Proceso, por lo que en ese sentido le correspondía al juez, actuar como director del proceso, con autonomía e independencia y que entre las muchas acciones que puede tomar para formar ese convencimiento, se señala como parámetros por la Corte que debe justamente analizarse si el afiliado conocía las consecuencias que tenía al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual, habiéndose resaltado como temas mínimos por parte de los fondos, la posibilidad de efectuar cotizaciones adicionales, consecuencias de no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse, garantía de pensión mínima, devolución de saldos, modalidades pensionales, entre otros; y que la práctica y valoración de todas las pruebas se debe hacer en igualdad con todas las pruebas que soliciten las partes que resulten necesarias, pertinentes y conducentes para demostrarlo, y que su valoración se debe hacer de manera conjunta para determinar con ello el grado de convicción que aquellas puedan ofrecer, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, que deberá ser estudiado con el resto de pruebas que se alleguen, realizar interrogatorios a las partes, practicar testimonios, tener en cuenta las pruebas indiciarias y, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, no como único recurso, sino cuando el demandante esté totalmente en imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o qué, pese al esfuerzo de las partes y la facultad oficiosa del juez, no sea posible desentrañar por completo la verdad.
Y, en cuanto a esos medios de prueba recaudados, la Jueza A quo concluyó que, la demandante antes de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad se encontraba afiliada a la Caja De Previsión Social de Bogotá, reportando aportes desde el 4 de septiembre de 1991 a través de su empleadora Secretaría de Salud Distrital; que la demandante se trasladó de régimen pensional el 20 de agosto de 1997 a Colfondos S.A. con fecha de efectividad del 21 de agosto de 1997, que en igual sentido el 7 de mayo de 2005, la demandante se trasladó de Colfondos S.A. a Skandia S.A.; conforme a la postura de la Corte Constitucional procedió a decretar de oficio el testimonio de Claudia Rocío Zárate Sanabria y Luz Marina Velásquez Guillén. En cuanto al formulario, la jueza indicó que el mismo no ofrecía ningún tipo de información, ni tampoco evidenciaba cual fue esa información suministrada, así mismo que el representante legal de la demandada indicó que solo se tiene como prueba el formulario de traslado y no ninguna otra prueba que sustente la información. Igualmente indica que en el traslado realizado al otro fondo de pensión del RAIS, tampoco se logró acreditar que se le hubiese brindado información, haciendo referencia a que tampoco podía convalidar la omisión de la información acaecida en el momento del traslado inicial, siendo esta la posición de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 5686 de 2021, en donde recoge el criterio vertido por algunas salas de descongestión de la Corte y señala que ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona P á g i n a 4 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia estaba debidamente informada y que, en ese sentido, no existía ninguna presunción relativa a esa voluntad de permanencia. En cuanto a la excepción de prescripción, la juez acogió la tesis reiterada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 1421 del 2019 y SL 5303 del 2021, en donde se destaca la inoperancia de este medio exceptivo por la naturaleza declarativa de la pretensión y su relación con el derecho pensional RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A., solicitó se revoque en su totalidad la decisión tomada, atendiendo que, que de su dicho la demandante ejerció su derecho de libre elección al régimen pensional, conforme al artículo 13 literal B de la ley 100 de 1993 y conforme a las pruebas allegadas al plenario, junto con el interrogatorio de parte por la actora, concluye por que el traslado se efectuó de manera libre y voluntaria y de conformidad con las disposiciones legales vigentes por medio de su firma para la fecha en la cual se afilió al régimen de ahorro individual, expresando que por tal no hubo vicios del consentimiento y por ende no procede la ineficacia declarada.
Igualmente hace alusión al deber de diligencia y cuidado como consumidor financiero, de la demandante dada la naturaleza del fondo privado en el que se afilió y en el que actualmente se encuentra afiliada, tal y como lo establece el decreto 22441 de 2010 en su articulo cuarto. Así mismo hace referencia a la prohibición establecida en el articulo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, en cuanto a la imposibilidad de traslado cuando le faltaren menos de diez años para adquirir la edad mínima de pensión. Adicionalmente, se refirió a la sentencia de unificación SU-107 del 2024 proferida por la Corte Constitucional, en donde se indicó que no son rubro susceptible de traslado, ya que no los mismos no hicieron parte del haber de los fondos de pensiones privados, quienes solo ejercen como intermediarias en el proceso de recaudar las primas del seguro en nombre de la aseguradora, pero no ingresa al patrimonio de la administradora de fondo de pensiones.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia S.A, en su recurso de alzada también se remite a los argumentos esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU- 107 de 2024, que en los procesos como el que aquí ocupa la atención, se debe tener en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el estatuto procesal laboral y por tal los Jueces y Magistrados de la República, deben valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, motivo por el cual desconocer el valor del formulario de afiliación, donde reposa la voluntad y el reconocimiento del régimen de ahorro individual con solidaridad de la demandante.
Así mismo que a través del dicho de la testigo Marina Velásquez Guillen asesora y madre de la aquí demandante se vislumbra que no existió falta al deber de información, sino que por el contrario si contó con la debida asesoría. Igualmente indica que conforme lo indicado por la demandada Colpensiones, la aquí actora no se encontró afiliada al régimen de prima media que dicha entidad administra, motivo por el cual trae a colación lo indicado en sentencia SL-1806 de 2022.
Frente a P á g i n a 5 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia los gastos de administración manifiesta que estos son un valor cuyo origen y destino es legal y cuyo uso se hizo en favor de la prestación de los servicios ofrecidos por el régimen de ahorro individual con solidaridad a la demandante; razón por la cual no hay lugar sino al traslado del capital ahorrado más los rendimientos so pena de un enriquecimiento sin justa causa a favor de la demandante frente a los rubros destinado al fondo de garantía de pensión mínima indica que tienen una destinación de orden legal y que dichos rubros no se encuentran en poder de los fondos, sino que los mismos fueron trasladados a las compañías aseguradoras para asegurar el riesgo de invalidez de la demandante.
Así mismo que no hay lugar a la indexación, en atención a los diferentes conceptos emitidos por la Corte Constitucional. Del mismo modo, manifestó que no hay lugar a la condena en costas, atendiendo que no fue el fondo de pensiones privado al que la demandante realizó el traslado, así como también por el hecho de haber planteado la posibilidad del traslado vía administrativa.
La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, interpuso recurso de apelación al considerar que, se tuvo como argumento la presunta ignorancia de la demandante como una parte débil y en consecuencia lega o inexperta, desconociendo que el error de derecho no es justificable en un negocio jurídico y menos en casos donde se pretende un aprovechamiento pensional. indica pues, que la Ley 100 de 1993 creó una dualidad de regímenes pensionales a cuál permite el traslado a los afiliados entre ellos y que, de allí, dicha entidad, no tenía entre sus posibilidades retener a los afiliados que deseaban cambiarse al nuevo régimen estatuido por la normativa en cita.
Que la demandante ignoró los deberes que se le imponía, encontrándose inmersa en un descuido o negligencia, máxime cuando se trataba de una decisión de gran importancia para su vida futura. Igualmente indica que no fueron utilizadas oportunamente las herramientas de la información con que contaban los fondos privados. De otra parte, pide se tenga en cuenta la aclaración de voto del magistrado Jorge Luis Quiróz en la sentencia SL-6852, donde se expuso que no se puede exonerar a los afiliados de su deber de ilustrarse de las reglas del régimen pensional, adicionalmente el artículo 48 de la Constitución Política, prevé el principio de sostenibilidad financiera como garantía del derecho fundamental, por lo que la posición asumida por el Despacho lo que hace es generar una situación caótica, como lo es desvertebrar la debida planeación y distribución de los recursos del sistema pensional.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
P á g i n a 6 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia S.A, manifestó que conforme al acervo probatorio quedaron plenamente acreditadas las excepciones de mérito propuestas.
Lo anterior en consideración a que se probó el Se probó el cumplimiento a la normatividad vigente por su parte, sin que pueda existir inversión de la carga de la prueba, conforme a lo dictado por la sentencia SU 107 de 2024. Igualmente trae a colación que, conforme a este mismo precedente, se tiene que, como prueba aportada, el formulario de afiliación de la demandante, el cual fue firmado de manera voluntaria.
También que conforme a lo indicado por la Corte no habrá lugar a la evolución de los gastos de administración y prima de seguro previsional ni la indexación, al tratarse de situaciones consolidadas. Por último, manifiesta que no hay lugar a la imposición de costas en atención a que existe una prohibición legal que impide conceder el traslado pedido por la demandante, motivo por el cual no debería imponerse costas.
La demandante Nohora Clemencia Pilonetta Velásquez, solicitó se confirme la sentencia proferida en atención a que sostiene que Colfondos no cumplió con el deber de proporcionar información clara, completa, y oportuna al momento del traslado, lo que impidió que la demandante diera un consentimiento informado. Como apoyo, se cita una línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, iniciada con la sentencia 31.989 de 2008, que declara la ineficacia de estos traslados cuando no se garantiza un consentimiento informado.
Además, se hace referencia a múltiples fallos de tutela expedidos el 18 de marzo de 2020 por la Corte Suprema de Justicia que reiteran la obligación de los jueces de seguir esta jurisprudencia y no desviar sus decisiones. Conforme constancia secretarial vista en el expediente, las demás partes involucradas en la litis guardaron silencio. PROBLEMAS JURÍDICOS En razón los recursos de apelación interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, v) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU-107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de P á g i n a 7 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, según lo indicado en el Código de Comercio en su artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1193, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona afiliada, al no haberle suministrado el fondo privado la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 Código de Comercio.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicados SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL-4322 de 2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras en Sentencia SC-4654 de 2019.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU-107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características P á g i n a 8 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección P á g i n a 9 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 y con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Destacado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). P á g i n a 10 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso, se aportó por parte de la demandante Historia laboral consolidada, expedida por Skandia S.A., certificado Cetil expedido por la Oficina de Bonos Pensionales del Distrito Capital Bogotá, formulario de afiliación radicado en Colpensiones el día 22 de enero de 2024, respuesta negativa por parte de Colpensiones, derecho de petición elevado ante Skandia S.A y respuesta al mismo, cédula de ciudadanía de la actora y certificados de existencia y representación de los dos fondos de pensiones privados demandados.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 04, Demanda y Anexos, pdf, Folios 13 a 75). La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” allegó copia del expediente administrativo de la demandante donde se puede observar en cuanto a lo que interesa al presente asunto, copia del formulario de afiliación al sistema general de pensiones tramitado por la demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” el 22 de enero de 2024, por medio del cual solicitó el traslado a esta entidad; copia de la cédula de ciudadanía del accionante; copia del oficio con radicación número 2024_1220397-38573133 del 22 de enero de 2024 suscrito por la dirección de atención y servicio de Colpensiones indicando que no es procedente tramitar la solicitud de la afiliación de la actora por cuanto se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse, copia de la demanda; historia laboral que no registra aportes a Colpensiones (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 14, Expediente Administrativo.pdf.,).
P á g i n a 11 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia Skandia S.A, con su respuesta allegó estado de cuenta de la demandante, Historia laboral consolidada, historial de vinculaciones emitido por Asofondos, formulario de vinculación, Respuesta a solicitud realizada por la actora (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 12, Contestación Skandia.pdf., Folios 100 a 182).
Por su parte la demandada Colfondos S.A, arrimó como documental junto a la contestación de demanda, información general, certificado SIAFP e historia laboral de la demandante (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 11, Contestación Colfondos S.A, pdf., Folios 25 a 33). De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, evidencia la Sala que, la demandante inició su vida laboral cotizando en el régimen de prima media con prestación definida desde el 04 de septiembre de 1991, realizando aportes a dicho régimen hasta el 29 de noviembre de 1992, tal como puede observarse en los certificados Cetil, allegados con la demanda (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 04, Demanda y Anexos, pdf, Folios 13 a 75).
Permaneciendo entonces en dicho régimen 04 de septiembre de 1997, momento en el que se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por Colfondos S.A, y que desde el 17 de junio de 2005 se trasladó a Skandia S.A siendo esta su actual administradora. Adicionalmente, se evidencia que en este momento la actora cuenta con un total de 1.231,71 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año 1997, cuando la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a la accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privados, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente, es de precisar que, del interrogatorio de parte de la accionante no se logró confesión alguna al respecto atendiendo pues que indicó que la asesora quien fuere su madre, únicamente le indicó, a través de una llamada telefónica, que el hoy extinto ISS se iba a acabar, que se iba a pensionar más joven y con un mayor ingreso que en el régimen de prima media con P á g i n a 12 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia prestación definida, así como también que en atención a que inició a cotizar al sistema de manera tardía, no se pensionaría sino que le harían devolución de saldos lo cual le era más beneficioso, sin que le haya referido las diferencias entre los dos regímenes, el régimen de transición, lo que ocurría con sus aportes al ISS y en general todas las vicisitudes que acarreaba su traslado.
En este orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informado por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada COLFONDOS S.A no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por parte de los fondo, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al P á g i n a 13 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que la demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones privado de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que la demandante haya hecho traslados horizontales entre administradoras y de que no haya hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incursa en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 12 de enero de 1968, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2024, contaba con 56 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene al demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por el A quo y que aquí se confirman, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga del afiliado al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a Skandia S.A trasladar a Colpensiones los dineros causadas en virtud de la afiliación de la demandante a esa administradora, tal como lo ordenó la Jueza a quo, y P á g i n a 14 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia que se hubiesen depositados en la cuenta de ahorro individual de Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez, debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo cada fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por el accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Por el hecho de que la accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por más de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a Colfondos S.A; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de P á g i n a 15 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: 1. Los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (Artículo 897 del Código de Comercio) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado. 2.
En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en Sentencia SC4654-2019 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo. ” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior (SC-3201 de 2018) y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del P á g i n a 16 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” 3.
Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. 4.
Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público1 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora 1 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos P á g i n a 17 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del régimen de prima media con prestación definida, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- dispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU-107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). P á g i n a 18 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y en consonancia con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se impone condena en costas a las apelantes y en favor de la demandante; fijando como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las recurrentes.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, del 17 de septiembre de 2024, promovida por NOHORA CLEMENCIA PILONIETA VELÁSQUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. FIJAR como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las apelantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado P á g i n a 19 | 20 Radicado No.: 73001-31-05-004-2024-0024-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Nohora Clemencia Pilonieta Velásquez Demandadas: Colpensiones, Colfondos y Skandia (Salvamento de Voto Parcial) JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bb634a427f3e5e851a8f08438858fd3e574385ae53e7cbf694632e270cd35c3f Documento generado en 10/10/2024 02:31:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica P á g i n a 20 | 20