S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral Ibagué, 22 de agosto de 2024 Clase de proceso: Juzgado de origen: Parte demandante: Parte demandada: Intervinientes: Radicación: Fecha de decisión: Motivo: Tema: M. Sustanciador: Fecha de admisión: Fecha de registro: ACTA: Ordinario Laboral Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué Myriam Viana García Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público (2024-075)73001-31-05-005-2022-00185-01 Sentencia del 21 de marzo de 2024 Recurso de apelación interpuesto por la demandada COLPENSIONES y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la Nación es garante.
Ineficacia de afiliación al RAIS Jair Enrique Murillo Minotta 23/04/2024 15/08/2024 27S2DL22/08/2024 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la demandada COLPENSIONES y la consulta de la sentencia del 21 de marzo de 2024, proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de la contestación. S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 MYRIAM VIANA GARCÍA, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de las demandadas, se declare la ineficacia del traslado del RPMPD administrado por COLPENSIONES al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A. Consecuencialmente, se ordene a PROTECCIÓN S.A. que traslade a COLPENSIONES todos los recursos que le administra.
Adicionalmente, solicita se condene a las demandadas al pago de las costas procesales, como a todo lo que resultare en virtud de las facultades ultra y extra petita. Soporta sus pretensiones en que nació el 1 de marzo de 1963, estuvo afiliada al RPM administrado por COLPENISONES y posteriormente en 1995 se afilió al RAIS a través de PROTECCIÓN S.A.; que el traslado es ineficaz debido a que no existió nunca un consentimiento debidamente informado, hubo omisión por parte de PROTECCIÓN al no otorgarle una asesoría clara, completa, profesional, expresa y suficiente al momento del traslado; que existen diferencias abismales entre la mesada pensional del RAIS y la del RPM, toda vez que en el primero, recibe una devolución de saldos o pensión mínima, y en el segundo es completamente probable y un hecho cierto que se pensionará con una mesada cercana de su actual salario; solicitó a Colpensiones el traslado de régimen y afiliación a dicha entidad y la misma negó lo pedido (PDF 02).
La demanda fue presentada el 19 de julio de 2022 (PDF 001) y admitida mediante auto del 25 de noviembre del mismo año (PDF 005), decisión notificada a las demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Publico. COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opone a las pretensiones por carecer de asidero fáctico y jurídico.
Precisa no estar de acuerdo con que se declare la Ineficacia del traslado que hizo la demandante, debido a que realizó su afiliación al RAIS tras su libre manifestación de la voluntad, esto en razón a la información entregada por el asesor del fondo privado. Aduce que la demandante se encuentra dentro de la segunda limitante, esto es, de aquellos afiliados que le faltaren 10 años S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.
Propuso las excepciones de fondo de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, juicio de proporcionalidad y ponderación, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social y prescripción (PDF 08). PROTECCIÓN S.A. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, indicó que no se evidencia ningún motivo y/o circunstancia que permita concluir que el traslado se generó por acción u omisión de esa entidad, adicional a que no se probó vicio del consentimiento o situación anómala que invalide la afiliación al RAIS realizada por la demandante, haciendo improcedente tal solicitud.
Propuso las excepciones de mérito de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de la demandada, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica (PDF 09).
Por auto del 14 de febrero de 2024 se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia del artículo 77 del CPTSS (PDF 18). Tal acto tuvo lugar el 21 de marzo de 2024, en el cual se declaró fracasada la audiencia de conciliación; no había excepciones previas por resolver, ni medidas de saneamiento que adoptar; se fijó el litigio; y se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación, se practicó el interrogatorio de parte a la demandante, se cerró el debate probatorio, las partes rindieron sus alegaciones y se profirió la sentencia (PDF 23). 1.
La decisión. S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 El a quo decidió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que de régimen pensional realizó la demandante MYRIAM VIANA GARCÍA al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a PROTECCIÓN reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, el porcentaje correspondiente a gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, en caso de que se hubiesen realizado aportes a dicho fondo.
CUARTO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a COLPENSIONES el archivo y el detalle de los aportes realizados durante su permanencia en el RAIS. Al momento del TRASLADO de dineros, los conceptos deberán aparecer discriminados junto con valores, detalle de ciclos, IBC, aportes y demás información relevante.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que acepte a la demandante en el régimen de prima con prestación definida, reactive su afiliación sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme a los dineros que se le trasladen del RAIS, SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito.
SÉPTIMO: COSTAS a cargo de PROTECCIÓN y COLPENSIONES y en favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho suma equivalente a 1/2 salario mínimo legal mensual vigente para cada una de estas demandadas.
NOVENO: CONSULTAR esta sentencia con el SUPERIOR SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ. Funda su decisión en que el problema jurídico es determinar si es procedente o no la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual, de ser positivo ello, atribuir las consecuencias que esto conlleva.
Adujo que el marco normativo aplicable son los artículos 48 y 83 de la Constitución y de manera puntual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, norma que establece que “cuando se impida o atente de cualquier manera contra el derecho que tiene el S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema general de seguridad social integral, estas afiliaciones quedan sin efecto y pueden realizarse nuevamente de manera libre y espontanea por parte del trabajador”.
Que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha trazado una sólida línea jurisprudencial sobre una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones, relacionados precisamente con el deber de información (desde la SL del 9 de septiembre de 2008. Rad. 31989 hasta la SL 4373 del 28 de octubre de 2020). Que dado lo indicado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la elección de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, la jurisprudencia exige que no puede brindarse cualquier tipo de asesoría sino la que permite el ejercicio de la libertad de informar, cuya infracción está castigada por el mismo legislador en el inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Que esas normas son el reconocimiento que hace el legislador de la información que existe entre las administradoras y los potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de pertenecer a un régimen pensional u a otra, decisión que debe ser voluntaria, estar libre de cualquier apremio, que no se puede limitar a una manifestación pura y simple, sino que requiere de una ilustración previa que debe ser completa, diáfana y comprensible sobre la totalidad de las consecuencias, no solo de las positivas sino más importante aún, las adversas que este tipo de decisiones pueda acarrear en el futuro de cada ciudadano. Indicó que en el caso bajo estudio, la demandante se trasladó de régimen pensional en julio de 1995 y si bien es cierto que para esa fecha, aun no se habían dictado normas como la Ley 1328 de 2009, la Ley 795 de 2013 o el Decreto 2071 de 2015, ello no es indicativo de inexistencia del deber de información, esto atendiendo postulados como la buena fe y la confianza legítima en relaciones negociales y el contenido de algunas normas que estaban plenamente vigentes para esa época y que imponían en cabeza de los fondos de pensión, deberes de información, (literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 106 de esa misma norma, literal f del artículo 72 del Decreto 663 de 1993 y numeral 1 del artículo 95 de ese mismo Decreto).
S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 Que la demandante ha intentado de manera infructuosa en los últimos tiempos regresar al RPMPD, pero esa petición ha sido negada, atendiendo la prohibición temporal de que trata el literal c) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Que conforme el artículo 167 del C.G.P. se debe trasladar la carga de probar que se brindó una adecuada asesoría a la AFP y que la Sala de la Corte Suprema de Justicia ha venido aplicando la regla del artículo 1.604 del Código Civil, donde se señala que le corresponde a la prueba de haber actuado con diligencia y cuidado es a quien ha debido emplearlo.
Que de acuerdo a ello y al no haber allegado PROTECCIÓN S.A. prueba alguna que acredite el cumplimiento del deber de información distinta al formulario preimpreso de traslado de régimen, que ni siquiera se allegó, y en dado caso, ha indicado la Corte que el mismo no lleva al Juez al convencimiento de cuál fue la información suministrada y la calidad de esa información, concluyendo que hubo una omisión injustificada de ese fondo de pensiones, por lo cual se tendrán que aplicar las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Señalando que la irregularidad generadora de la ineficacia no puede ser convalidada por la misma actora, en el sentido de todo el tiempo que ha permanecido en el RAIS ni la movilidad que tuvo dentro del régimen privado, ello no tiene la virtud de suplir el deber de entregar información. Frente a las excepciones, adujo que no tiene ánimo de prosperidad, porque lo pretendido no es un simple traslado de régimen pensional, sino que lo debatico fue el incumplimiento del deber de información. No es procedente la prescripción porque se encuentran inmersos dentro de las pretensiones de la demanda, derechos fundamentales que tiene las características de ser irrenunciables e imprescriptibles.
Que como consecuencia de la declaratoria de ineficacia, las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás se hubiera dado, y es por ello que las entidades del RAIS, deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren en su cuenta individual, junto con frutos, intereses y rendimientos, gastos de administración y comisiones debidamente indexados y de S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 sus propios recursos, además de la devolución que se debe hacer del porcentaje constituido en el Fondo de Garantía de pensión mínima, en el caso que dichos aportes se hubiesen hecho.
Colpensiones deberá actualizar y corregir la historia laboral conforme los dineros que se trasladen del RAIS, deberá realizar los trámites administrativos para formalizar su afiliación en el sistema de información de fondos de pensiones, y entregar a COLPENSIONES el archivo en detalle de los aportes realizados por el ciudadano durante la permanencia en el régimen.
Condenó en costas a las demandadas. 2. La impugnación. La apoderada judicial de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia porque la demandante no podía trasladarse al faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse. Además, debe tenerse en cuenta el deber de la afiliada al momento de la afiliación, quien era una persona capaz y conocían el formulario de afiliación que suscribió y ha permanecido por más de 10 años dentro del régimen de ahorro individual, sin hacer uso del derecho de retractación. Adujo que los regímenes pensionales son coexistentes y excluyentes, por lo que no deben compararse el reconocimiento de la pensión en uno y otro régimen, tienen condiciones completamente distintas.
No se probó la existencia de un vicio del consentimiento. Que en evento de confirmarse la decisión solicita se realice un juicio de proporcionalidad y ponderación que permitan medidas menos lesivas al RPM pues estaría afectando la sostenibilidad del sistema. El a quo concede el recurso de apelación interpuesto y ordena la remisión del expediente en consulta.
S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 3. Las alegaciones. No se presentaron alegatos I. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta -Art. 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66 A y 69 del CPTSS. No se advierte la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2.
Sobre el problema a resolver. Para resolver el recurso y la consulta precisa la Sala determinar la eficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS. Para el a quo debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS porque no fue acreditado que la SAFP demandada al gestionarlo le hubiere brindado la información suficiente, necesaria, técnica y profesional, sobre las ventajas y desventajas que le representaba el cambio de régimen pensional, para que tuviera conocimiento preciso sobre las posibilidades pensionales que tenía en uno u otro régimen y que las consecuencias de dicha declaratoria eran el regreso automático al RPM con todos sus haberes en los términos de la jurisprudencia, retorno el cual debía ordenarse a COLPENSIONES, por ser la administradora del RPM.
Aunado a ello, la acción es imprescriptible. Para COLPENSIONES no debe declararse la ineficacia del traslado, pues no se acreditó la existencia de algún vicio en el consentimiento, además la demandante es una persona capaz y conocía el formulario de afiliación que suscribió y ha S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 permanecido por más de 10 años dentro del régimen de ahorro individual, sin hacer uso del derecho de retractación. Para la sala hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, tal como lo indicó el a quo, pues corresponde con lo demostrado y las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a este asunto, por tanto, se confirmará lo decidido por el a quo.
Sobre la eficacia del traslado de régimen pensional. Conforme con lo dispuesto en los artículos 12, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones está compuesto por el Régimen de Prima Media con prestación de definida -RPM, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, su selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado y en caso de que se evidencie que el empleador o cualquier persona natural o jurídica impidió o atentó contra la libertad de afiliación y selección de organismo e institución del sistema de seguridad social integral, conlleva su ineficacia. Para hacer efectiva esa libertad y voluntad las SAFP que deben suministrar la información suficiente de modo que permita una decisión consciente o voluntaria y libre – CSJ SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL782-2021 y SL1949-2021.
El deber de brindar información completa, detallada y comprensible al posible afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, sobre las características de los dos regímenes pensionales junto con las consecuencias reales de dicho traslado, con el fin de que pueda tomar decisiones informadas, se concibió desde que se implementó el SISS-Pensiones y la existencia de las SAFP, pues en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, las SAFP tenían la obligación de entregar la información suficiente y transparente al posible afiliado, lo cual hace referencia a la S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado - CSJ SL1688-2019, deber de información el cual no se predica solo para las personas beneficiarias del régimen de transición, de una parte, porque tal distinción atenta contra el principio de igualdad, pues no existe fundamento jurídico que justifique el cumplimiento de dicha obligación legal solo frente a determinadas personas que revistan características específicas y de otra, porque si bien es cierto que en la mayoría de los pronunciamientos se encuentra que la parte actora a la vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiarios del régimen de transición y por consiguiente goza de una expectativa legitima, también lo es que ni señaló ni estableció que el referido deber de información de los fondos de pensiones y el del buen consejo al afiliado, no era exigible en los eventos en que el afiliado no es beneficiario de la transición, por contrario, de manera concreta y expresa señaló que tal circunstancia no resultaba relevante - CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019.
Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, unificó una serie reglas probatorias para aquellos procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, procurando armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media.
De manera que, cuando una persona alegue un presunto déficit de información en el traslado que efectuó al RAIS, el juez, como suprema autoridad del proceso, deberá desplegar todos sus esfuerzos en aras de recolectar la mayor cantidad de pruebas posibles que le permitan, con un grado de razonabilidad, resolver de fondo sobre lo debatido, sin olvidar que las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que debe hacer uso de sus poderes o facultades S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Para la Corte Constitucional esa regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. Al respecto, dicha Corporación concluyo: 327.
Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo; (ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.
Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7).” En esta providencia, la Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba puede ser una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis.
Consideró necesario entonces que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. También la Corte Constitucional señaló que esta regla de decisión, que, por supuesto, supone una flexibilización o modulación del precedente de la Corte Suprema de Justicia, debe ser aplicada en todos aquellos procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien con posterioridad a esa providencia. Pese a las reglas de decisión establecidas en la sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corte Constitucional mencionó que comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, específicamente en cuanto que: • El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. • En los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen no se discute cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse, pues lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP. • El deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. • El hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Sobre tales bases, se verificará lo que reportan los medios de prueba pertinentes que obran en el expediente sobre el cumplimiento de las obligaciones de la AFP durante el proceso previo a la afiliación, en la afiliación y con posterioridad al mismo. En el sub examine no se discute que (i) la señora MYRIAM VIANA GARCIA nació el 1 de marzo de 1963 (pág. 20 PDF 002); y (ii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 6 de julio de 1995 (pág. 33), haciéndose efectivo su traslado de régimen a partir de agosto de la misma anualidad (pág. 56 PDF 009).
Como viene indicado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coincidente en señalar que (i) el deber de información que S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS, pues fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión;
(ii) en los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional. En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP; (iii) el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse; y (iv) el hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Bajo tales presupuestos, habiendo alegado la demandante la omisión de PROTECCIÓN S.A. al deber de información que le asistía, correspondía a esa AFP acreditar que efectivamente si le informó a la señora MYRIAM VIANA GARCIA las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, esto es, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Sin embargo, no lo hizo y si bien, la demandante firmó el formulario de traslado, donde se indica: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A CESANTÍAS Y PENSIONES COLMENA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS (pág. 33).
En este punto importante señalar que, aunque no se refuta la aplicación del precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional en sentencia SU- 107 de 20241, en cuanto a que el formulario de afiliación RAIS debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen, tampoco no puede esta Sala desconocer que, de acuerdo con los artículos 31 y 83 del CPTSS, correspondía a PROTECCIÓN S.A. acompañar con su respuesta a la demanda las pruebas que pretendiera hacer valer, en tanto que, a las partes no les está permitido solicitar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia, salvo, cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar, lo cual no ocurrió en el presente caso.
No esta demás señalar que, como igualmente lo sostiene la Corte Constitucional, esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas 1 4.10. Ahora bien, en el caso del precedente constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que tanto los fallos proferidos en control abstracto como en concreto están amparados por la fuerza vinculante, “debido a que determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que su desconocimiento significaría una violación de la constitución”. 4.11.
En relación con el primero (control abstracto), ha precisado la Corte que existe una sujeción especial, por cuanto el artículo 243 de la Constitución Política, acentúa que ese tipo de decisiones hacen tránsito a cosa juzgada constitucional al señalar que ninguna autoridad podrá reproducir un enunciado declarado inexequible por razones fondo, pues el retiro de una norma del ordenamiento jurídico, exige que esta no pueda volver a ser aplicada para resolver ningún asunto.
Ahora, en el caso en que la norma sea declarada exequible condicionalmente, los jueces tienen la obligación de “utilizar el enunciado legal con la prescripción adicionada por parte de la Corte, puesto que éste hace parte de la norma, al ser considerada el único significado que respeta el ordenamiento superior”. Por lo tanto, en este tipo de control, los argumentos de los funcionarios judiciales para apartarse de la parte resolutiva y de su regla decisión no resisten su fuerza normativa. 4.12.
En relación con el segundo (control concreto), en múltiples pronunciamientos, esta Corte ha establecido que la obligatoriedad de las sentencias de tutela por ella dictadas recae en su ratio decidendi, “norma que sustenta la decisión en el caso concreto y se prefigura como una prescripción que regulará los casos análogos en el futuro”, como es el caso de las providencias de unificación y la jurisprudencia en vigor dictada por las salas distintas salas de revisión. 4.13.
Lo anterior, por cuanto en el estudio de las acciones de tutela se interpreta y aplica la Constitución Política desde l a perspectiva de los derechos fundamentales, de modo que “no puede perderse de vista que en esa labor se fija el contenido y alcance de las disposiciones superiores, aspecto que hace parte del imperio de la ley reconocido en el artículo 230 de la Constitución”.
Sumado a lo expuesto, la obligatoriedad de los fallos de tutela obedece al principio de igualdad, en tanto que garantiza que las decisiones de los jueces de la República no sean arbitrarios y/o caprichosos. En efecto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”.
S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 (SU-107-2024). Cabe señalar que, no erró la juez de primer grado al concluir que en el caso de la señora MYRIAM VIANA GARCIA debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS, porque los medios de prueba oportunamente incorporados al expediente no tienen la fuerza demostrativa para corroborar que al momento de la afiliación, PROTECCIÓN S.A. le informó, de manera objetiva, sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, y no, porque no se le ilustró o presentó una proyección comparativa con el fin de establecer si era conveniente o no el cambio de régimen, como tampoco se le informó expresamente si su expectativa de pensión era diferente o perjudicial para ella.
Ahora bien, en el proceso se recepcionó el interrogatorio de parte a la señora MYRIAM VIANA GARCÍA, quien se ratificó en lo expuesto en el escrito de demanda, en el sentido de indicar que estaba afiliada a CAJANAL y que en el año 1994-1995 se trasladó a COLMENA le dijeron que la pensión iba a ser superior, pasó a SANTANDER y luego a PROTECCIÓN, que la pensión iba a ser muy buena, la charla fue individual, no le hicieron proyección, nunca le entregaron alguna información. Las anteriores circunstancias permiten a esta Colegiatura concluir que, la decisión de trasladarse al RAIS no la adoptó la señora MYRIAM VIANA GARCÍA, de manera informada, autónoma y consiente, habida cuenta que, como se dijo, no conocía las implicaciones que le generaba el traslado solicitado y, por ende, si dicho cambio le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales; información que debió suministrarse al gestionar el traslado y a mutuo propio por la SAFP PROTECCIÓN S.A., toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable como ya se dijo, para la toma de la decisión de afiliación y/o traslado, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer para que tal manifestación se torne en libre y voluntaria.
S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 La consecuencia del incumplimiento a la obligación de suministrar información en que incurrió PROTECCIÓN S.A. es, conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con el sentido y alcance determinado por la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por la demandante, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador.
De igual forma se colige, que la tesis de que la afiliación de la demandante y su permanencia en el RAIS genera un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer en el RAIS, resultan inadmisible, en la medida que el punto neurálgico a analizar en esta clase de procesos es si al momento del traslado del RPM al RAIS, la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión, mas no, la permanencia del afiliado ni sus deberes como tal -CSJ SL1055-2022.
Debiéndose confirmar la sentencia apelada en este punto. Ahora, teniendo en cuenta que para la Sala Mayoritaria, la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de los valores descontados por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de pensión, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, tal como lo indicó el a quo.
Finalmente, se advierte que la reciente sentencia SU- 107 de 2024, estableció la Corte Constitucional que, ni las primas de seguros previsionales, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional; sin embargo, aunque también se condenó a PROTECCIÓN S.A. a devolver dichos S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 conceptos, no formuló recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que en virtud del principio de consonancia de que trata el artículo 66A del CPTSS, la Sala no puede pronunciarse al respecto.
Prescripción. La prescripción de los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del CPTSS, lo que impide acudir a otra disposición legal - CSJ SL 41048 del 2 de agosto de 2011, SL218-2018, SL4811-2020 y SL2229-2022.
El artículo 151 del CPTSS establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y por consiguiente el mismo al encontrarse en construcción no es exigible, en esa medida la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible - CSJ SL3937-2018, SL1688-2019 y SL1949-2021.
Debiéndose confirmar la sentencia apelada. 3. Las costas. Atendida la suerte del recurso, costas de esta instancia a cargo de COLPENSIONES. a favor de la demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000. II. DECISIÓN. S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 21 de marzo de 2024, en el proceso de la referencia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, por las razones indicadas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Costas de esta instancia a cargo de COLPENSIONES a favor de la demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada S2(2024-075)730013105-005-2022-00185-01 JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado Sustanciador-Salvo voto parcial