REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-016-2019-00598-01 Demandante: Luz Jazmín Rojo Álzate Demandadas: AFP Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Vinculadas: AFP Porvenir S.A. y AFP Protección S.A. Asunto: Apelación y Consulta de Sentencia Procedencia: Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual Medellín, septiembre seis (6) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el recurso de apelación incoado por las AFP Colfondos S.A., Protección S.A. y Porvenir S.A. e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E. en los aspectos no apelados, respecto de la sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora Luz Jazmín Rojo Álzate contra las AFP Colfondos S.A., Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA La señora Luz Jazmín Rojo Álzate convocó a juicio a las AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones E.I.C.E., a fin de que se declare la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, consecuencialmente se ordene el traslado hacía Colpensiones E.I.C.E. de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas de las aseguradoras, rendimientos financieros, intereses y gastos de administración, se ordene a Colpensiones E.I.C.E. reactivar su afiliación en el Régimen de Prima Media sin solución de continuidad y proceder con la actualización de la historia laboral.
En respaldo de tales pedimentos se narró que la señora Luz Jazmín Rojo Álzate, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, posteriormente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, omitiendo la AFP su obligación de buen consejo por no brindarle una información clara y completa de los beneficios y consecuencias del traslado y que el 23 de septiembre de 2019, presentó solicitud de traslado de régimen ante Colpensiones (doc.04, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de apoderada judicial legalmente constituida, la AFP Colfondos S.A. presentó allanamiento frente a la prosperidad de las pretensiones, precisando que fue la AFP Porvenir S.A. quien originó el traslado de régimen en 1996 por lo que es esta administradora quien tiene la carga de demostrar que le ofreció la correspondiente información a la demandante (doc.16, carp.01).
Por su parte, la AFP Protección S.A. asintió la vinculación a su representada el 02 de octubre de 2000; señalando que no es cierto lo manifestado referente al traslado a su entidad, en la medida que la información proporcionada a la actora Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. sobre el Régimen de Ahorro Individual fue integral, clara, comprensible y objetiva resaltando sus características principales y diferenciadoras; precisando que los demás hechos no le constan por estar referidos a otras entidades.
De consiguiente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y de fondo propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones y la genérica (doc.27, carp.01). Finalmente, Colpensiones E.I.C.E., replicó la demanda, indicando no constarle los hechos, por corresponder a circunstancias ajenas al conocimiento de la entidad y por corresponder a una postura subjetiva de la parte; en cuanto a la reclamación administrativa se adhiere a lo que resulte probado.
En oposición a las pretensiones formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe y prescripción (doc.09, carp.01). La AFP Porvenir S.A. no dio respuesta a la demanda (doc.36, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 19 de julio de 2024, declaró ineficaz el traslado que realizó la señora Luz Jazmín Rojo Álzate, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, por falta de consentimiento informado, en consecuencia, ordenó el regreso automático y sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media; condenó a las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A. trasladar con destino a Colpensiones E.I.C.E., los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos; en caso de que existan bonos en la cuenta, este deberá anularse y devolverse al Ministerio de Hacienda; ordenó a Colpensiones recibir los aportes que sean remitidos como resultado de la providencia y tener en cuenta los aportes realizados por la demandante al RAIS como tiempo cotizado en el RPM; declaró no prosperas las excepciones y condenó en costas a las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A. (doc.46, carp.01) En respaldo de lo anterior, precisó el a quo que la declaratoria de ineficacia debe acogerse en razón a que la AFP Porvenir S.A. no dio respuesta a la demanda lo que constituye un indicio grave y no tiene defensa alguna; la AFP Protección S.A. no asistió a la diligencia; en el caso de la AFP Colfondos S.A. se allanó a las pretensiones incoadas en la demanda y Colpensiones E.I.C.E. no participó en el acto jurídico del traslado, debiéndose volver las cosas al estado en que se encontraban, conservándose válida la afiliación al Régimen de Prima Media, precisando que la declaratoria de la ineficacia conlleva al traslado de los aportes, además lo descontado de los aportes por concepto de las cuotas de administración, comisiones, seguros previsionales y garantía de la pensión mínima de manera indexada, con la finalidad de procurar el equilibrio financiero, apartándose en este tema de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024 (desde el minuto 00:46:00, doc.45, carp.01). 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN El poderhabiente de la AFP Porvenir S.A. interpuso el recurso de alzada, solicitando se revoque la providencia de primer grado por considerar que no existe una negación indefinida relativa a que su representada haya incumplido con el deber de información en la medida que lo pretendido es que se declare la ineficacia respecto de la AFP Colfondos S.A. no pudiendo hacerse extensiva a la AFP Porvenir S.A. con la sola vinculación al proceso.
Relievando que la actora en el interrogatorio de parte manifestó que su decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual fue voluntaria por lo que no fue coaccionada en su derecho de libre escogencia. Señaló que no puede predicarse la ineficacia por el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. incumplimiento de una expectativa pensional dado que para la época del traslado no era obligación de las AFP realizar proyecciones pensionales.
Adujo que no hay lugar a la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual y rendimientos financieros por cuanto el fondo privado no tiene en la actualidad saldo alguno en favor de la asegurada; y tampoco procede el reintegro de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes con destino al fondo de garantía de pensión mínima de conformidad con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024.
Finalmente, considera que se debe absolver a su representada de las costas procesales porque ha obrado de buena fe y sujeta a las normas vigentes para la época en que se efectuó el traslado de régimen (desde el minuto 00:55:46, doc.45, carp.01). Por su parte, la mandataria judicial de la AFP Protección S.A. precisó que el Juez de primer grado desconoce el precedente judicial pues solo se debe ordenar a su representada la devolución a Colpensiones E.I.C.E. de los aportes de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional en caso de estar acreditado de conformidad con la sentencia SU107 de 2024, no habiendo lugar a la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y dineros destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima indexados (desde el minuto 01:06:10, doc.45, carp.01).
En igual sentido presentó recurso de alzada el vocero judicial de la AFP Colfondos S.A. relievando, además, que no procede la indexación toda vez que se han generado rendimientos en favor del demandante resultando incompatible su reconocimiento (desde el minuto 01:09:00, doc.45, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El poderhabiente de la parte demandante, presentó documento de alegaciones solicitando se confirme la sentencia de primera instancia y se impongan costas procesales a las AFP apelantes (doc.03, carp.02).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. Igualmente, dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, se pronunció la apoderada de la AFP Porvenir S.A. indicando que la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024 moduló el precedente desproporcionado en materia probatoria estableciendo que en asuntos de ineficacia resulta relevante que exista una distribución de la carga de la prueba, previendo al operador judicial su función en procura del equilibrio y cumplimiento de las cargas procesales que deben asumir las partes, siendo así la exigencia probatoria a la AFP solo estaba enmarcada en el requisito del diligenciamiento del formulario de afiliación, máxime que el traslado se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, en tanto el deber del buen consejo o de la doble asesoría, surgen de manera posterior a la fecha de afiliación, además la afiliada también contaba con mecanismos para informarse sobre su vinculación pensional, no pudiendo pasarse por alto los múltiples traslados horizontales que efectuó dentro del Régimen de Ahorro Individual lo cual permite suponer que la afiliada deseaba continuar en dicho régimen.
Señala que con fundamento en la sentencia SU 107 de 2024 referida en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni menos dichos valores de forma indexada, por tratarse de situaciones consolidadas.
Y que, desestimada la ineficacia del traslado, consecuencialmente, deberá revocarse la condena en costas (doc.04, carp.02) Por su parte el representante judicial de la AFP Colfondos S.A. refiere que según lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024 el juez está en plena facultad para decretar las pruebas que considere pertinentes y que logren demostrar la verdad procesal respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el traslado, así mismo verificar si la AFP brindó o no la información relativa al funcionamiento del RAIS y que le permitiera al asegurado tomar una decisión objetiva respecto de su futuro pensional, y en el caso de su representada cumplió con la carga procesal impuesta pese a la inversión que se hizo de la carga Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto, en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la actora jamás estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al Régimen de Prima Media, permaneció en el Régimen de Ahorro Individual, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en él. Considera que no hay lugar a la devolución de los gastos administración, ni rendimientos financieros dado que la AFP cumplió con el deber de administrar la cuenta de ahorro individual, y fue gracias a su óptima inversión que se produjeron rendimientos, tampoco lo concerniente a las primas de seguros concepto que se está pagando de buena fe bajo un contrato, un acto jurídico válido y que están protegiendo a la afiliada de los riegos y siniestros en caso de invalidez o muerte, y menos la indexación por cuanto sería imponer una doble sanción, toda vez que los rendimientos financieros obtenidos supera con creces la posible pérdida del poder adquisitivo de los dineros (doc.05, carp.02).
Igualmente, la apoderada de Colpensiones E.I.C.E. adujo que la AFP brindó a la demandante la información necesaria prevista en la normatividad vigente para la fecha del traslado no habiendo lugar a imponerle obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico. Resalta que la pretensora se encuentra inmersa en la prohibición prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, lo que le impide trasladarse de régimen por faltarle diez años o menos para cumplir la edad mínima.
Y solicita en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional que se ordene la devolución por parte de las AFP del Régimen de Ahorro Individual con destino a Colpensiones, de todos los dineros de la cuenta de ahorro individual, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses, seguros previsionales y cualquier otro concepto a consideración del Superior (doc.06, carp.02). 2.
CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por las AFP Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, respectivamente.
De igual forma procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que la señora Luz Jazmín Rojo Álzate nació el 04 de mayo de 1971 (pág.01, doc.05, carp.01 y pag.02, doc.17, carp.01). - Que la actora se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A., el 28 de octubre de 1996, posteriormente, se vinculó a la AFP Protección S.A., el 02 de octubre del 2000, y luego se afilió a la AFP Colfondos S.A. el 28 de abril de 2015 (pag.04, doc.08, carp.01, pág.01, doc.17, carp.01 y pags.29,32, doc.27, carp.01) - Que la pretensora ha cotizado un total de 1.088 semanas, según reporte generado el 29 de julio de 2019 (págs.06-13, doc.05, carp.1). - Que el 23 de septiembre de 2019, la accionante le solicitó a Colpensiones E.I.C.E. autorizara el traslado de régimen pensional, el que fue negado el día siguiente (págs. 15-18, doc.05, carp.01).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la sentencia proferida en el proceso de la referencia se encuentra ajustada a derecho, efecto para el que habrá que determinar si el traslado efectuado por la señora Luz Jazmín Rojo Álzate desde el Régimen de Prima Media hacía el Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Porvenir S.A., en la fecha 28 de octubre de 1996, adolece de ineficacia, y si la misma irradia su posterior vinculación a las AFP Protección S.A. y Colfondos S.A.? En caso afirmativo se tendrá que determinar: ¿Si en virtud de la declaratoria de ineficacia, debe ordenarse a las AFP Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., además del traslado de las cotizaciones, y los rendimientos financieros, la devolución indexada, y con cargo a su propio patrimonio, de las comisiones de administración, los aportes al Fondo de Garantía Mínima, y las primas del seguro previsional descontadas de la cotización? Finalmente, ¿Si hay lugar a revocar la condena en costas impuesta en primera instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A.? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber legal de información de los fondos privados demandados, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite a la afiliada retornar al Régimen de Prima Media, y de forma consecuencial, debe ordenarse el traslado a Colpensiones de los aportes pensionales y los rendimientos financieros; sin embargo, no es procedente el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. traslado indexado de los porcentajes descontados por concepto de comisiones de administración, seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, conforme a los nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 del 2024; de consiguiente, la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente en el numeral segundo y confirmada en lo demás. Igualmente, se sostendrá la procedencia de la condena en costas a la AFP Porvenir S.A., en favor de la parte demandante al haber resultado vencida en el proceso, confirmando en este punto la sentencia de primera instancia. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones, es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL, Rad. 31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017;
SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018; SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019;
SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020; SL 2877 del Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. 29 de julio de 2020;
SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente, las sentencias SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023, SL1084 del 22 de marzo de 2023, SL 3150 del 27 de septiembre de 2023, SL3179 del 29 de noviembre de 2023 y SL1801 del 08 de mayo de 2024, entre otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos sub reglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Sentencia SU107 de 2024 Sobre el particular, la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cometido en el cual explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de régimen, artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto de traslado.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones, soliciten y Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.
“Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO En el sub juice, se tiene establecido que la señora Luz Jazmín Rojo Álzate se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A., el 28 de octubre de 1996, posteriormente, se vinculó a la AFP Protección S.A., el 02 de octubre del 2000, y luego se afilió a la AFP Colfondos S.A. el 28 de abril de 2015, según se desprende de los formularios de afiliación y del historial de vinculaciones SIAF incorporados al plenario (pag.04, doc.08, carp.01, pág.01, doc.17, carp.01 y pags.29,32, doc.27, carp.01), no obstante, los referidos documentos no dan cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera el acto Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “…debido a que el formulario de afiliación apenas acredita el consentimiento de la actora, pero no que este tuviera el carácter de «informado», a la luz de lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1. ° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993” (sentencia SL610 de 2023); y es por ello que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado de la actora para asentir el traslado de régimen pensional, ni el traslado horizontal que realizó en el Régimen de Ahorro Individual, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Además, del interrogatorio practicado a la señora Luz Jazmín Rojo Álzate no se deriva prueba de confesión, en tanto que la misma manifestó que se trasladó a Porvenir S.A. porque asesores de la AFP visitaron la empresa donde laboraba para la época con comentarios de que el ISS se iba a acabar y que lo mejor era trasladarse porque se iban a quedar sin pensión, adujo que no le explicaron las diferencias entre cada régimen, solo le dijeron que el fondo privado era mejor porque tenía la esperanza de una mejor pensión, que tampoco le hablaron de cuenta de ahorro individual, ni rendimientos y menos que los aportes pudieran ser heredables en caso de fallecer.
Con respecto a su vinculación a la AFP Protección S.A. indicó que tuvo cambios de empleador y no recuerda porque se dio el traslado, cree que fue por recomendación o por voluntad del empleador. Y frente a Colfondos S.A. dijo que una asesora de la AFP visitó la empresa y de alguna manera se dejó llevar para cambiarse de administradora, manifestó que no gestionó su retorno al ISS, hoy Colpensiones porque consideraba que estaba bien en el fondo privado, pero actualmente se dio cuenta que tomó una decisión equivocada y no recibió la asesoría que necesitaba en su momento referente a que en Colpensiones podía quedar mejor pensionada (desde minuto 00:12:00, doc.45, carp.01).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque la gestora del proceso se trasladó de forma libre y voluntaria, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las consecuencias del traslado y las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que inicialmente, la AFP Porvenir S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada de la afiliada, sobre las implicaciones del traslado, tal y como lo reclama el pretensor; obligación que tampoco se acreditó fuera cumplida por las AFP Protección S.A. y Colfondos S.A. relievando además, que el cumplimiento al deber de información, debe analizarse al momento en que se produce el acto del traslado y no con posterioridad.
En este escenario probatorio, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, declaratoria que irradia o se hace extensiva a su pretérita afiliación a las AFP Protección S.A. y Colfondos S.A., y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto.
Se destaca igualmente, que el hecho de que la afiliada haya realizado diversos traslados entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual, como ocurrió en el presente caso, no comporta establecer el cumplimiento del deber de información de las administradoras, así como tampoco puede inferirse la voluntad de permanecer en el régimen pensional o la convalidación de la afiliación, tal y como lo ha sostenido el órgano de cierre de la jurisdicción laboral en sentencias como la SL 4205 de 2022.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada a la accionante por la AFP privada al momento de su traslado, máxime que en este litigio, la promotora de la acción niega haber recibido información completa y cierta previa al traslado, en tal sentido al tratarse de negaciones indefinidas continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).
No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo ésta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. En este sentido, en razón al recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas AFP Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., se revocará el numeral segundo de la sentencia frente a la condena contra las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A., teniendo en cuenta que dichas entidades trasladaron en su momento todas las sumas de la cuenta de ahorro individual de la accionante a la AFP Colfondos S.A.; y para absolver a la AFP Colfondos S.A. de la devolución indexada las primas de seguros, comisiones o gastos de administración, ni el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
De las costas procesales El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso prevé Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. Entonces, la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. será confirmada, teniendo en cuenta para ello que la entidad fue vencida en juicio. Sin costas en esta instancia a cargo de las AFP Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. por haber prosperado de manera parcial los recursos de apelación interpuestos. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora Luz Jazmín Rojo Álzate contra las AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones E.I.C.E., y en su lugar se absuelve a las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A., de la orden de traslado de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, comisiones, gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al Fondo de Garantía Mínima generados en vigencia de la afiliación, indexados.
Asimismo, se absuelve a la AFP Colfondos S.A., de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05001-31-05-016-2019-00598-01 Luz Jazmín Rojo Álzate Vs. las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A., AFP Protección S.A. y Colpensiones E.IC.E. orden de devolución indexada de las primas de seguros, comisiones o gastos de administración y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. 2.- Se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos. 3.- Sin costas en esta instancia. 5.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada