REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-010-2020-00409-01 Demandante: Oscar Martínez Díaz Granados Demandado: Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia afiliación al RAIS -Afiliación inicial Medellín, junio seis (6) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE como magistrada ponente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 y una vez aprobado el proyecto mayoritariamente en Sala, procede a impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., respecto de la sentencia proferida el 24 de marzo de 2023 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor Oscar Martínez Díaz Granados contra Porvenir S.A, Colfondos y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01. 1.- ANTECEDENTES Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.1.- DEMANDA El señor Oscar Martínez Díaz Granados convocó a juicio a las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones E.I.C.E., pretendiendo se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Colfondos S.A. y Porvenir S.A., se declare que siempre ha estado válidamente afiliado a Colpensiones sin solución de continuidad y como consecuencia de ello, se condene a Colfondos S.A. y Porvenir S.A. a trasladar a esta última los valores recibidos por motivo de la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, con sus rendimientos financieros e intereses, así como los gastos de administración. (pág. 1 a 2, doc. 02, carp.01).
En respaldo de tales pedimentos se indicó que el señor Oscar Martínez Díaz Granados se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS el 1º de noviembre de 2001, omitiéndose el deber de buen consejo al no brindársele una información clara y completa de los beneficios, contras y consecuencias del traslado; que el 1º de junio de 2017 se trasladó de Colfondos S.A. a Porvenir S.A. y el 30 de noviembre de 2020 solicitó a Colpensiones la aceptación del traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida siendo negado este mediante comunicación del día 2 de diciembre de 2020 (pág. 1 doc. 02, carp. 01). 1.2.- CONTESTACIÓN La AFP Porvenir S.A., replicó la demanda argumentando que el traslado inicial del demandante fue a BBVA Horizonte hoy Porvenir S.A en el año 1996, de manera libre e informada, después de haber sido ampliamente asesorada sobre las implicaciones de su decisión, sobre el funcionamiento del RAIS y de sus condiciones pensionales, que en el año 1999 se trasladó a la AFP Colpatria, en el año 2001 a Colfondos S.A. y en el año 2017 nuevamente a Porvenir S.A., ratificando su voluntad de permanencia en el Régimen..
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Con el fin de enervar el éxito de las pretensiones formuló las excepciones de prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; compensación y la excepción genérica (doc. 11, carp. 01).
Por su parte, Colpensiones E.I.C.E. asintió la afiliación de la demandante al RAIS, pero manifestó que no le constan los demás hechos por ser situaciones y actuaciones que escapan del conocimiento de la entidad y deben ser objeto de debate probatorio. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; buena fe; prescripción; inexistencia de la nulidad de traslado de régimen pensional; inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida por falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por pasiva, innominada o genérica e imposibilidad de condena en costas (doc. 12, ídem).
Finalmente, la AFP Colfondos S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda e indicó que la totalidad de los asesores de la compañía tienen la obligación contractual de ilustrar a los eventuales afiliados de las consecuencias de dicha afiliación y el caso del demandante no fue la excepción, siendo el actor quien válidamente suscribió el traslado al RAIS.
En oposición a la prosperidad de las pretensiones, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación del actor al fondo, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago (doc. 15, carp. 01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 24 de marzo de 2023, declaró la ineficacia de la afiliación inicial realizada por el demandante al RAIS, declarando igualmente que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; en consecuencia, ordenó a Porvenir trasladar a Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, con sus respectivos rendimientos financieros, frutos e intereses y los bonos pensionales a que hubiere lugar, con las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados, con la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante; ordenó a Colpensiones recibir tales dineros e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante imputándolos a los periodos que fueron cotizados al RAIS, teniéndolas como semanas válidamente cotizadas para un futuro reconocimiento de prestaciones en el sistema e impuso costas a cargo de las demandadas Porvenir y Colfondos y a favor del demandante En sustento de la decisión acude a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993, 10 del Decreto 120 de 1994, 1 de la Ley 795 de 2003 y a la Ley 1328 de 2009, en concordancia con la línea jurisprudencial consolidada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyendo que las afiliaciones a las administradoras de pensiones deben realizarse de manera informada, es deber de la entidad a la cual se pretende el traslado o la afiliación inicial estudiar las circunstancias pensionales particulares a efectos de determinar si el acto jurídico es conveniente o no, llegando incluso a desaconsejar al ciudadano que aspira modificar sus condiciones pensiones, explicando los requisito para acceder a las prestaciones y las características del régimen público y privado de pensiones, porque de lo contrario el acto jurídico es ineficaz con efectos ex tunc.
Explicó que el demandante registra afiliación primigenia el 04 de junio de 1996, a la AFP Horizonte y no hay prueba que se le hubiera brindado la información necesaria ni un análisis personalizado de las condiciones pensionales. Aclarando que como la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. afiliación inicial fue con el régimen privado y con anterioridad no pertenecía al régimen público tiene la libertad de escogencia del RPMPD que se entiende con la presentación de la demanda (minuto 235: doc. 25, carp. 01)
1.4. RECURSO DE APELACION La apoderada judicial de Porvenir S.A. interpone el recurso de apelación solicitando se revoque las sentencia, argumentando en primer lugar que si bien el accionante estuvo vinculado a la caja de previsión social, dicha prueba no colma el supuesto para considerar que se trató de un traslado de régimen pensional, siendo la principal razón que esas cajas de previsión del orden territorial no eran administradoras del régimen de prima media, ni forman parte del sistema general de pensiones, y no puede concluirse que el pretensor se encontraba afiliado y vinculado al régimen de prima media y por ende tampoco declararse la ineficacia de un supuesto traslado que no se configuró, de modo que al tratarse de una afiliación inicial, no habría lugar a ordenar devolver ninguna de las sumas ordenadas.
En segundo lugar, aduce que indexación es improcedente puesto que se garantizó la rentabilidad de los dineros de la cuenta de ahorro individual y resulta incompatible con aquella, porque se generaron rendimientos incluso superiores a los establecidos por la ley. (minuto de 2:52, doc. 25, carp. 01) 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para alegar de conclusión el demandante se pronunció solicitando que, en el evento de confirmar la sentencia de primera instancia, esta sea adicionada en el sentido de condenar en costas y agencias en derecho en sede de alzada a los apelantes.
(doc. 06 carp. 02). Por su parte Colpensiones en la misma oportunidad solicitó modificar la sentencia de primer grado, toda vez que la parte demandante no logra acreditar Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. los supuestos de hecho y de derecho para la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en razón a que no cumple con lo preceptuado por el artículo 167 del código general del proceso y que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.
Expone que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
Así mismo solicitó que en el caso de que se confirme la ineficacia de traslado se adicione la providencia, en el sentido de que si la sumatoria de todos los conceptos que se ordenen trasladar, resultare inferior al valor total del aporte legal correspondiente más los rendimientos que se hubieran generado en caso de que el demandante hubiera permanecido en el Régimen de Prima Media, sean Colfondos S.A. y Porvenir S.A., quien asuma la diferencia que resultare en proporción al periodo durante el cual el actor permaneció afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones referida.
Finalmente, Porvenir S.A. se pronunció en procura que se revoque la providencia, aduciendo que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha reiterado en diversa jurisprudencia que no hay lugar a declarar una ineficacia de traslado de Régimen Pensional en los casos que es claro que los demandantes nunca estuvieron vinculados al Régimen de Prima Media, ya que en dicho entendido no habría actuación alguna a retrotraer cuando la decisión inicial fue de comenzar sus aportes al Sistema de Pensiones en el RAIS.(sentencias 4211-2021 y SL 1806-2022).
Agrega que el demandante nunca perteneció al Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Régimen de Prima Media con Prestación definida, por el contrario, se vinculó inicialmente en pensiones a Horizonte S.A hoy Porvenir S.A mediante formulario de afiliación del 04 de octubre de 1996.
Por último, resalta que no se cumplen con los presupuestos legales para declarar la ineficacia debiéndose realizar un examen crítico y en conjunto de la prueba, sin imponer al fondo privado cargas probatorias inexistentes, reiterando la improcedente de la indexación. 2. CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por la AFP Porvenir S.A., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, respectivamente.
De igual forma, procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: -Que el señor Oscar Martínez Díaz Granados nació el 6 de marzo de 1961 (pág. 7 doc. 02, carp. 01).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. -Que el pretensor se afilió inicialmente a la AFP Horizontes hoy Porvenir el 4 de octubre de 1996; posteriormente se trasladó a Colpatria S.A., el 8 de febrero de 1999; a Colfondos SA el 5 de septiembre de 2001 y finalmente a Porvenir SA el 17 de abril de 2017 (pág. 56 a 61, doc. 11, carp. 01) -Que el demandante registra un total de 955 semanas cotizadas, con corte al 30 de abril de 2021, según historia laboral obrante a folios 61 a 92, doc.11, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la afiliación inicial realizada por el demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir adolece de ineficacia, efecto para el cual se definirá si la referida sanción al acto jurídico es aplicable en los casos en los cuales no existió afiliación previa al Régimen de Prima Media con Prestación Definida? Y ¿Si las AFP Provenir S.A. y Colfondos S.A. incumplieron con el deber profesional de información para con el demandante? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de afiliación inicial en virtud del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Horizonte, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite al pretensor afiliarse libremente al Régimen de Prima Media, con el consecuencial traslado de los aportes y rendimientos financieros.
Igualmente se sostendrá que, aunque bajo los nuevos lineamientos establecidos por la Corte constitucional en la sentencia SU107 de 2024, no procede el traslado de las comisiones de administración, primas de seguros previsionales y aportes al Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Fondo de Garantía Mínima, no es procedente en el subjuice revocar en este punto la sentencia por no haber sido ello objeto de apelación, procediendo si la revocatoria de la orden de indexación en contra de Provenir S.A. por ser este un punto de disenso, en consecuencia, se impone revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia y confirmarla en lo demás. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez.
En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones, es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018;
SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020;
SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente en las sentencias, SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023 y SL1084 del 22 de marzo de 2023, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos sub reglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Afiliación Inicial Si bien el demandante en el interrogatorio expresó que inició su vida laboral en 1993 en el Hospital San Juan de Dios de Valdivia y realizaba aportes a CAJANAL, ha de relievarse que no aportó prueba alguna al plenario de esa afiliación, y, por el contrario, en el historial de vinculaciones del sistema SIAF Asofondos certifica que la afiliación inicial del actor corresponde a la realizada el 04 de octubre de 1996, al RAIS, a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A., (pág. 56, doc.11, carp.01), así pues no acreditó el pretensor que con anterioridad a la data antes señalada hubiera pertenecido al Régimen de Prima Media.
Pese a lo anterior, en la postura mayoritaria de esta Sala de Decisión, resulta procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación inicial, pues no puede pasarse por alto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contempla que cuando se afecte la libertad de selección “La afiliación respectiva quedará sin efecto y Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en este contexto el incumplimiento del deber de información, condiciona la selección de régimen, siendo este derecho y la debida asesoría una garantía que tienen todos los afiliados al sistema, tanto en los eventos de afiliación inicial como de traslado de régimen y en tal caso, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica que el demandante puede elegir la afiliación al Régimen de Prima Media, como lo pretende en este proceso.
No desconoce este juez plural que la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL4211 de 2021, SL1806 de 2022, SL1395, SL1377, SL1696, SL1857, SL2702, SL2816 y SL 3020 de 2023, ha sostenido iteradamente que “que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho”, empero, esta Sala, mayoritariamente, se aparta de dicho discernimiento, en tanto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, expresamente refiere que cuando se atenta contra la libre selección de régimen la afiliación queda sin efecto y “… podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, esto no regula exclusivamente eventos de traslado de régimen pensional.
En paralelo, conviene memorar que los casos en que las Salas de Descongestión estimen necesario cambiar un precedente o crear una línea de pensamiento (jurisprudencia) deben infaltablemente remitir el proyecto a la Sala permanente para que sea esta la que estudie su viabilidad y pertinencia (ver el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-154 de 2016, y la sentencia CSJ SL593-2021).
Ahora bien, es cierto que la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual a través de la AFP Protección S.A. conlleva a que la situación jurídica del señor Oscar Martínez Díaz Granados retorne a su estado Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. anterior, siendo claro que el mismo, antes del 04 de octubre de 1996 no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, no obstante, dado que, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria cuando existe una relación laboral, esta colegiatura colige que al ser ineficaz la vinculación inicial al RAIS solo puede entenderse afiliado al Régimen de Prima Media, administrado hoy por Colpensiones E.I.C.E., tal como lo pretende en sede judicial.
Sentencia SU107 de 2024 En otro orden de ideas, incumbe señalar que la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en este cometido explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia de la afiliación conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto jurídico.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones, soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.
“Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO En el sub juice, se tiene establecido que el señor Oscar Martínez Díaz Granados se afilió al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Horizontes S.A. hoy Porvenir S.A., el 04 de octubre de 1996, según se extrae del formulario de afiliación y del certificado de afiliaciones SIAFP incorporados al plenario (págs.56 y 58, doc.11, carp.01).
No obstante, el formulario de afiliación no da cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera el acto jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “Como en muchísimas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por ello que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado de la actora para asentir el traslado de régimen pensional, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Además, del interrogatorio practicado al señor Oscar Martínez Díaz Granados no se deriva prueba de confesión, en tanto que el mismo indicó que es medico general, que empezó a laborar en el Hospital San Juan de Dios del Muncipio de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Valdivia en el año 1993, cuando hizo su rural, que realizaba cotizaciones a la Caja de Previsión Pensional Cajanal,y el gerente le dijo que su fondo de pensión sería Porvenir, que no le dieron asesoría, no hubo acercamiento con algún asesor, luego laboró con la empresa Nuestra señora del Carmen del Municipio del Bagre y automáticamente lo afiliaron a Colfondos sin asesoría, que el gerente le entregó el contrato, niega haber diligenciado el formulario expresando que lo pasaron sin su consentimiento, que era conciente de que estaba cambiando de régimen pensional pero no le dijeron cuales eran las garantías de uno o de otro.
(desde el minuto 46.03, doc. 25, carp. 01) Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque el gestor del proceso se afilió de forma libre y voluntaria, pues así lo reconoce, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Horizontes hoy Porvenir S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada del afiliado, sobre las implicaciones de la afiliación inicial al RAIS, tal y como lo reclama el pretensor.
En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Porvenir S.A. le brindó al pretensor, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto.
Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada al momento de su traslado, máxime que en este litigio, la promotora de la acción niega haber recibido información completa y cierta previa al traslado, en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022). No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo esta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional., sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. No obstante, el planteamiento anterior, en el caso subexamine no es posible para la Sala revocar la orden de traslado de los gastos administrativos, como quiera que el punto no fue objeto de apelación por Porvenir S.A., única apelante y su revocatoria resulta desfavorable a los intereses de Colpensiones en cuyo favor se surte el grado jurisdiccional de consulta.
Ahora bien, en virtud del disenso formulado por Porvenir S.A. respecto a la indexación, se revocará parcialmente el numeral segundo del fallo para en su lugar absolver a la AFP Porvenir SA, de la indexación de las primas de seguros, comisiones o gastos de administración y el porcentaje del Fondo de Garantía De Pensión Mínima. De las costas procesales Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. El numeral 1º del artículo 356 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Entonces, la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A. será confirmada, teniendo en cuenta para ello que la misma se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y fue vencida en juicio.
Sin costas en esta instancia, por haber prosperado de manera parcial el recurso interpuesto por la entidad demandada AFP Porvenir SA, y por haberse revisado la sentencia de primera instancia bajo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia proferida el 24 de marzo de 2023, por el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Medellín en el proceso ordinario promovido por el señor OSCAR MARTÍNEZ DÍAZ GRANADOS, en contra de PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A y COLPENSIONES y en su lugar absolver a Porvenir S.A de la indexación de las comisiones de administración, aportes al Fondo de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05001-31-05-010-2020-00409-01 Oscar Martínez Díaz Granados Vs. AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Garantía Mínima y las cuotas de seguros previsionales que se ordenó trasladar a Colpensiones. 2.- Se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos. 3.- Sin costas en esta instancia. 4.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Salvamento de voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 SALVAMENTO DE VOTO Proceso: Demandante: Demandada: Radicación: Ordinario Laboral – Ineficacia de afiliación Óscar Martínez Díaz Granados Colpensiones y otras. 11001-31-05-010-2020-00409-01 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que me aparto de la adoptada, al resolver la apelación y el grado jurisdiccional de consulta en el asunto de la referencia, por las razones que paso a explicar.
Como lo he expuesto en relación con los asuntos de ineficacia de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a acatar el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la alta corporación, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, tanto en sede de tutela como en casación, razón por la cual, al analizar específicamente los asuntos sometidos a mí consideración, anteriormente había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en decisiones cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis jurídico procesal en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de los accionantes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, en este asunto en particular, tal como se advirtió en la ponencia inicial derrotada, como la vinculación inicial del demandante al Sistema General de Pensiones, se verificó en el Régimen de Ahorro Individual, con su afiliación a la AFP Horizonte, hoy Porvenir, y no fue producto de un traslado de régimen pensional, no hay lugar a adoptar la misma línea de decisión, conforme al citado precedente jurisprudencial consolidado, toda vez que la parte actora nunca estuvo afiliada en el régimen de prima media, por lo que no son aplicables los mismos criterios de decisión y cargas probatorias previstas jurisprudencialmente respecto de quienes pretenden la ineficacia de su traslado de régimen, y aunque las entidades administradoras en ambos regímenes del Sistema Pensional tienen el deber de información para con sus afiliados, en ningún caso ello conlleva la ineficacia de la afiliación, como consecuencia legal, y tratándose de un efecto establecido jurisprudencialmente, debe enmarcarse en los supuestos fácticos para los cuales se ha previsto, esto es, para el caso de traslado de régimen pensional.
Aunado a lo anterior, atendiendo a que la consecuencia jurídica de la declaratoria de ineficacia de traslado, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, y la administradora de fondos de pensiones respectiva debe devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, rendimientos financieros, bonos pensionales, entre otros, porque se entiende que nunca hubo traslado y que el afiliado siempre permaneció en el régimen en el que se encontraba, el de prima media, que hoy administra justamente Colpensiones, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; empero, en este caso no podría derivarse la misma consecuencia, pues no podía pretenderse el retorno sin solución de continuidad a un régimen al que nunca se perteneció. Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3587-2021, en la que precisó: Conviene memorar que como la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, es volver la situación al estado en que se hallaría de no haber existido el acto de traslado (statu quo ante), la demandante no puede pretender retornar a un régimen al cual nunca perteneció, pues únicamente ha estado afiliada al RAIS desde el 1 de octubre de 1995, que no al RPM, por lo que no está llamado a operar el mecanismo reclamado por simple sustracción de materia (CSJ SL16882019 y CSJ SL3464-2019).
Importa precisar que si lo que pretendido es retornar al régimen de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió aprovechar la oportunidad que brindó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez elegido el régimen pensional, para que fuera procedente el traslado, debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, que fue incrementado por la Ley 797 de 2003 a 5 años.
Como lo anterior no ocurrió, la accionante consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, único al que ha estado vinculada, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía a su alcance para moverse dentro del sistema, a fin de lograr el objetivo propuesto Y en la sentencia CSJ SL4211-2021, señaló: La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C10242004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. […] Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados. […] Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Conforme a los argumentos expuestos en este salvamento, en consonancia con las consideraciones de las sentencias citadas, que aun cuando no constituyen precedente jurisprudencial se comparten por la suscrita, en cuanto a que, en casos como este no hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, menos aún el retorno a un régimen al que la demandante nunca perteneció, con las consecuenciales órdenes dadas, y es por ello que me aparto de la decisión, porque considero que debió revocarse la sentencia de primera instancia, para absolver de la totalidad de pretensiones incoadas en la demanda.
Hasta acá, el planteamiento de mi salvamento de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada