Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal INASISTENCIA ALIMENTARIA – Elementos. INASISTENCIA ALIMENTARIA - Límite temporal para efectos de fijar los hechos objeto de juzgamiento: la realización de la imputación lo determina y para los procesos que se rigen por el trámite abreviado, equivale al escrito de acusación. INASISTENCIA ALIMENTARIA - Sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria: para la acreditación de este elemento, es necesario determinar las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
INASISTENCIA ALIMENTARIA - Sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria: para la configuración del delito no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, la cual debe ser acreditada por la Fiscalía. INASISTENCIA ALIMENTARIA – Acreditación de la capacidad económica del procesado durante el periodo en el cual se produjo la omisión en el cumplimiento de la obligación alimentaria.
SENTENCIA CONDENATORIA – Procedencia al lograrse el c onocimiento más allá de toda duda razonable sobre la comisión del delito y la responsabilidad penal del acusado. (…) al analizar lo demostrado en juicio, resulta pertinente aclarar que los valores registrados como obligación alimentaria, se tienen como punto de partida, independientemente de los procesos de fijación, disminución o aumento de cuota alimentaria que potencialmente se pueden adelantar por parte de los progenitores de E.B.O., pues desde el ámbito penal, se pueden tener en cuenta cambios en la situación económica personal del obligado para determinar si opera una justa causa respecto de la omisión en el cumplimiento de la obligación alimentaria.
(…) (…) la Fiscalía sí logró acreditar que … contaba con capacidad económica para cumplir con su obligación alimentaria respecto de su menor hijo, pues al menos hasta diciembre del 2019 contaba con un nivel de ingresos promedio derivado de su actividad económica como concejal del municipio de Tumaco suficiente para cubrir ya sea la cuota provisional fijada en ICBF, o aquella que le correspondía acordé a sus obligaciones respecto de sus otros dos hijos.
(…) (…) cuando … estuvo en capacidad de obtener ingresos, debió manejar sus finanzas priorizando su obligación alimentaria, sin embargo lo que hizo fue relegar totalmente el pago de las cuotas alimentarias debidas a su hijo E.B.O. lo que hubiese permitido a su madre solventar de alguna forma al menos hasta diciembre de 2019, las necesidades del menor de una manera más digna, sin las limitaciones que sobrevienen de la ausencia de uno de los progenitores.
(…) (…) debería al menos realizar un aporte constante acorde a sus capacidades a fin de no dejar con la totalidad de la carga económica a la progenitora de E.B.O., cuando además no se demostró que el precitado carezca de alguna patología que lo afecte y que le impida el ejercicio de actividad laboral alguna. (…) (…) la Fiscalía sí acreditó que la conducta omisiva que se atribuye al procesado, consistente en el incumplimiento del pago de sus obligaciones alimentarias se produjo sin justa causa.
(…) SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA – La prohibición prevista en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 solo se predica para delitos atroces e inhumanos, entre los cuales no se incluye la inasistencia alimentaria. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA – El pago de los perjuicios ocasionados con la conducta delictiva no es un requerimiento adicional a los previstos en el precepto 63 de la Ley 599 de 2000.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA – Procedencia. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 (…) presupuestos del artículo 63 del C.P. los que, para el caso se encuentran cumplidos, al fijarse una pena inferior a cuatro años, sin que se aporte prueba sobre la existencia de antecedentes penales, además que el delito de inasistencia alimentaria no está enlistado en el precepto 68A ibidem.
(…) ___________________________________________________________________ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente Proceso No. Numero Interno Procesado Conducta Aprobado: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno: 528356000538201700073-01: 42911:…: Inasistencia Alimentaria: Acta No. 47 del 19 de septiembre de 2024 San Juan de Pasto, veintitrés (23) de septiembre de 2024 OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado … contra la decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE TUMACO - NARIÑO el día 20 de junio de 2023, que lo condenó a la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 22 SMLMV, al haberlo hallado penalmente responsable como autor y a título de dolo del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
No se le concedieron subrogados ni sustitutivos penales. 1.
HECHOS Así fueron expuestos en la sentencia de primer nivel: “La señora…, madre del menor E.B.O., presentó denuncia en contra del señor …, padre biológico del citado infante, por el incumplimiento al pago de la obligación alimentaria acordada mediante 2 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Acta N° 082-2015 de 9 de septiembre de 2015 en el ICBF Centro Zonal de Tumaco - Nariño, omisión que se presenta desde su fijación, pues se adujo que los pagos no se efectuaron de forma completa y con la periodicidad pactada.”
1.1. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos antes descritos, el 8 de noviembre de 2021, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación al señor …, por el delito de Inasistencia Alimentaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 del Código Penal. El trámite subsiguiente le correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal Con Funciones de Conocimiento de Tumaco - Nariño, despacho que llevó a cabo la audiencia concentrada, misma que se surtió el día 8 de abril de 2022, para posteriormente citarse a audiencia de juicio el 29 de marzo del hogaño, llevado a cabo en varias sesiones.
Surtida la práctica probatoria el 05 del mes de junio de 2023, la Jueza emitió sentido de fallo condenatorio, profiriendo sentencia el día 20 de junio de 2023. La Fiscalía, Defensoría de Familia y Personería Municipal de Tumaco fueron notificadas personalmente el día 20 de julio de 2023 de la sentencia surtiéndose la misma el día siguiente, mientras que la Representante del menor víctima y el Defensor fueron notificados el 22 de julio del mismo año. Surtido el trámite anterior, el Defensor del señor … presentó escrito de apelación contra la sentencia dentro del término legal para interponer el recurso.
El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tumaco emitió auto con fecha del 3 de julio de 2023 concediendo el recurso de apelación, surtiéndose la remisión el día 27 3 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 de julio de 2023, para su trámite, asignándose el asunto a esta magistratura.
En la revisión inicial del expediente, se observó que la A quo al conceder la alzada sin más, no se percató que se había omitido correr traslado del recurso a las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal para que se pronuncien al respecto. En consecuencia, mediante providencia de fecha 4 de septiembre de 2023, este despacho devolvió el expediente al juzgado de primera instancia, a fin de que se proceda por secretaría a correr traslado común y en los términos como lo establece el inciso 1ro del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, permitiendo así que las partes e intervinientes no recurrentes puedan pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la Defensa.
Finalmente, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tumaco remitió nuevamente el recurso de apelación a esta Magistratura el 28 de septiembre de 2023.
2. PROVIDENCIA IMPUGNADA La sentencia se emitió el 20 de junio de 2023, y en ella la A quo comenzó su postura examinando los aspectos formales y materiales, en la cual manifestó que se revisó el cumplimiento de todas las etapas del procedimiento, concluidas con la audiencia de juicio oral. Durante este proceso, se aseguró el respeto a principios esenciales como la legalidad, el derecho a la defensa, el juez natural, y las formas propias del juicio, garantizando que el proceso probatorio se realizó conforme a los requisitos y formalidades establecidos por la ley.
Esto incluyó el respeto a los principios de legalidad, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración. Por su parte, manifestó que se garantizaron los derechos de todas las partes e intervinientes en la audiencia pública, tal como se 4 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 evidenció en las sesiones realizadas los días 29 de marzo, 18 de abril y 1 de junio de 2023.
Continuó su postura atendiendo lo establecido por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ AP2507-2019 Radicación N° 55.276, “los jueces, en sus providencias, no están obligados a plasmar el análisis de cada una de las pruebas recaudadas, sino aquella que resulte pertinente, conducente y útil de cara al tema de prueba”, por lo tanto, indicó que abordaría la justificación que le permitió emitir un fallo condenatorio, en contraposición a la solicitud de la defensa, que pedía la absolución del acusado por causa justificada.
En el caso concreto explica la funcionaria judicial que según lo evidenciado y a pesar de los esfuerzos de la defensa por justificar la omisión del procesado ante la obligación de proporcionar alimentos a su hijo menor, E.B.O., los testigos de cargo reforzaron la teoría del caso de la Fiscalía, destacando la falta de cumplimiento de … en sus deberes alimentarios.
Se acreditó con la prueba documental “Acta N° 082-2015 del ICBF”, la obligación de … de pagar una cuota alimentaria provisional de cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales y con el testimonio de la denunciante, …, se reafirmó durante el juicio que el acusado no cumplió con la cuota alimentaria establecida, lo cual se mantuvo sin cambios desde 2015 hasta la fecha de la denuncia. Esta persistente evasión del acusado fue documentada y validada por la prueba documental y los testimonios presentados.
El juzgado de primera instancia manifestó que la conducta de … encaja plenamente en el delito de inasistencia alimentaria, dado que no cumplió con su deber sin causa justificada, pues las pruebas presentadas, incluyendo testimonios y documentos, demostraron que 5 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 … tenía la capacidad para cumplir con sus obligaciones, pero optó por no hacerlo, pues el ente acusador demostró que, aunque actualmente no tiene un empleo formal, testigos confirmaron que fue concejal de Tumaco de 2012 a 2019 y que luego trabajó en una empresa de conducción, además de ello se demostró que tenía un inmueble a su nombre ubicado en el Corregimiento de Chilví, lo que le permitía cubrir las necesidades de su hijo.
De este modo, la primera instancia determinó que la alegación de la defensa en cuanto a la falta de solvencia económica del acusado para cumplir con sus obligaciones alimentarias hacia el menor afectado, resultó poco creíble. Incluso en el supuesto de ser cierta, el acusado contaba con mecanismos judiciales adecuados para solicitar la reducción de la cuota alimentaria, cosa que no hizo.
Por tanto, su responsabilidad penal se refuerza, ya que el derecho no puede premiar el ocio; cuando se tienen hijos, lo mínimo que una persona debe garantizar es su propio sustento, así como el de sus descendientes. Finalmente, para el despacho quedó claro que, el acusado …, con su conducta omisiva vulneró directamente el bien jurídico tutelado por el Estado, que es la familia, configurándose la antijuricidad tanto material como formal, es por ello que se le exige un comportamiento conforme a derecho y por ende es viable el juicio de reproche en su contra.
Por lo anterior se impuso la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 22 SMLMV., al haberlo hallado penalmente responsable al señor … como autor y a título de dolo del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal 6 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Finalmente, no se concedió al precitado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el beneficio de la prisión domiciliaria.
3. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN El abogado defensor sostiene que la jueza de primera instancia cometió errores en la valoración de las pruebas y testimonios presentados durante el juicio, lo que llevó a una condena injusta. El recurso se basa en la afirmación de que la evidencia presentada no demuestra más allá de toda duda razonable la capacidad económica de su cliente para cumplir con la obligación alimentaria en los términos establecidos.
Manifiesta que la defensa presentó varios testimonios que apoyan la idea de que … pagaba algunas cuotas alimentarias, aunque de manera irregular y en montos menores a lo establecido. También se mencionó que su situación económica era precaria, que dependía de la ayuda de su hermana, y que había intentado cumplir con la obligación alimentaria en la medida de sus posibilidades.
El abogado argumenta que la jueza no consideró adecuadamente los testimonios de la defensa, que señalaban la incapacidad económica del acusado para cumplir con la totalidad de la cuota alimentaria. Afirma que la jueza tergiversó los testimonios y no valoró correctamente la evidencia presentada. Indica que la juzgadora cometió dos errores principales: uno en la valoración de los testimonios de la defensa y otro en la interpretación de la prueba documental relacionada con la capacidad económica del acusado.
Estos errores, según la defensa, llevaron a una conclusión equivocada sobre la culpabilidad de …. 7 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Insiste en que la capacidad económica del acusado no fue demostrada adecuadamente por la Fiscalía. Se señala que … no tenía ingresos fijos, que su situación laboral era inestable y que no contaba con los recursos necesarios para cumplir con la cuota alimentaria completa.
El abogado sostiene que la evidencia presentada no prueba más allá de toda duda razonable que … tenía la capacidad económica para cumplir con su obligación alimentaria. Argumenta que, dado que la omisión de pago no fue intencionada, no se configura el delito de inasistencia alimentaria. La defensa también argumenta que, en virtud del principio de legalidad, la jueza debió absolver al acusado, ya que no se cumplían todos los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria.
En particular, se destaca que la falta de capacidad económica del acusado debería haber llevado a una decisión diferente. En consecuencia, en el recurso de apelación solicita que se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al señor…, basándose en la falta de evidencia concluyente sobre su capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria.
4. NO RECURRENTES LA FISCALÍA El ente acusador inicia su postura, mencionando que a lo largo de varias audiencias entre abril y junio de 2023, se recopilaron testimonios que confirmaron la relación de consanguinidad entre … y el menor, así como la capacidad económica del acusado para cumplir con la cuota alimentaria fijada por el ICBF, lo cual no hizo sin justificación alguna. 8 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Sostiene que la defensa del acusado presentó varios testigos, incluyendo a María Carmen Cabezas Mosquera, quien afirmó que … en ocasiones cumplía con la cuota alimentaria.
Sin embargo, no se presentó ninguna prueba documental que respaldara estas afirmaciones. Otros testigos tampoco lograron aportar evidencia concluyente que demostrara el cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del acusado. Revela que, durante el juicio, … admitió haber trabajado como concejal en Tumaco y recibir ingresos por ello, pero no presentó pruebas de haber cumplido con las cuotas alimentarias.
Además, afirmó haber dado regalos en los cumpleaños del menor, pero no conocía la fecha de nacimiento de su hijo, lo que debilitó su defensa. En este norte, la jueza de primera instancia consideró que las pruebas presentadas eran suficientes para confirmar la culpabilidad de … en el delito de inasistencia alimentaria. Se determinó que el acusado tenía la obligación de pagar la cuota alimentaria y que, al no hacerlo, había afectado negativamente el bienestar del menor.
Así entonces, la conducta del acusado fue calificada como antijurídica, ya que lesionó el bien jurídico de la familia, dejando a su hijo sin el apoyo económico necesario. La responsabilidad de la manutención recayó en la madre y la abuela del menor, quienes no pudieron proporcionar la estabilidad emocional y económica requerida. En virtud de lo anterior, la Fiscalía solicitó que se confirme en su totalidad la sentencia condenatoria dictada por la jueza de primera instancia, subrayando la falta de justificación por parte del acusado para sustraerse de sus obligaciones alimentarias. 9 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Según lo normado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia del 20 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tumaco - Nariño.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si los medios de conocimiento aportados en el juicio oral que se siguió en contra de … permiten proferir en su contra sentencia condenatoria en su calidad de autor del delito de Inasistencia Alimentaria, del que es víctima su hijo menor E.B.O o por el contrario procede su absolución conforme a la solicitud de la defensa apelante.
Adicionalmente y en caso de confirmarse la sentencia condenatoria, se determinará si al procesado le asiste el derecho a acceder a la suspensión de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del C.P. 5.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Frente al asunto en litis es propicio partir de la teoría del delito frente a la comisión de la conducta punible de inasistencia alimentaria contenida en el artículo 233 del Código Penal que tipifica como delito el comportamiento de quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera 10 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 permanente”, el cual será agravado en caso de que la víctima sea menor de edad.
En esta estructura típica, se trasgrede el bien jurídico tutelado de la familia que se encuentra establecida constitucionalmente como “el núcleo fundamental de la sociedad”1, debiendo existir entre las personas que la integran igualdad de derechos y deberes para con sus descendientes en el sostenimiento, el auxilio, la protección, salud y demás; con el fin de brindar una calidad de vida digna y cultivar la armonía entre las partes involucradas.
La obligación alimentaria tiene un carácter recíproco y busca proteger a quien se encuentre en estado de indefensión, en el caso concreto un menor de edad, por ello es oportuno destacar el artículo 44 de la Constitución Política que señala puntualmente: “Son derechos Fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia ( )”. Encontrándose como se ve entre los derechos fundamentales de los menores de edad, el de alimentos, sobre el que la Corte Constitucional ha manifestado que: “El derecho de alimentos exige un alto compromiso de la persona obligada legalmente a darlos, como quiera que están en juego intereses de gran valor para el ordenamiento jurídico, especialmente si se trata de niños, niñas y adolescentes.
En otras palabras, cuando la obligación alimentaria involucra a un menor, cuyo escenario más típico es de padres a hijos, y éstos se hallen inhabilitados para subsistir de su 1 Constitución Política De Colombia. Art 5 11 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 propio trabajo, por encontrarse en una situación de discapacidad permanente, por ser menores de edad o estudiar hasta los 25 años, el alimentante, mientras esté en capacidad de procurar los alimentos, “(…) debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los [mismos].” Bajo esta óptica, es claro que una persona que tiene a su cargo obligaciones alimentarias, debe ser lo suficientemente cuidadosa y diligente en el manejo de su patrimonio para no arriesgar las condiciones de mínimo vital y vida digna de quien depende de él […]”2 (texto en negrilla resaltado por la Sala Penal).
Reconocido el derecho fundamental de alimentos, su afectación ha sido elevada a la categoría de delito, sobre el cual la Sentencia de la CSJ SP del 19 de enero de 2006, Radicado 21023, señaló: “(…) El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).
Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la "justa causa", sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad. 2 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-676/15. Expediente T-4.782.580. M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá D.C. 12 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las características básicas estructurales" que la ley ha definido "de manera inequívoca, expresa y clara" Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa causa".
(…)”. También resulta pertinente resaltar que el comportamiento delictivo que nos ocupa, en cuanto al factor temporal se consolida de manera permanente, razón por la cual a nivel jurisprudencial se ha decantado la regla procesal que exige realizar un corte para delimitar el espacio temporal como componente de los fácticos, de tal manera que facilite el derecho de defensa y contradicción, adicionalmente el análisis en términos de congruencia, prescripción, e inclusive el tema de competencia, como así sucedió en el asunto estudiado por la CSJ en auto AP376-2014, 5 feb. 2014, rad. 43159, que se relacionaba precisamente con el delito de inasistencia alimentaria, sobre lo cual adujo: “No es cierto, como parece sugerirlo el juez de conocimiento, que la naturaleza del delito –estimado por él de tracto sucesivo- tenga algún tipo de incidencia en lo que se debate -incluso al extremo de sugerir que los hechos seguirán presentándose, eventualmente, en (…), en tanto, ello desconoce la ya pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte atinente al corte fáctico que debe operar con la imputación, en el entendido que lo discutido en juicio ya debe estar consolidado para así respetar el principio de congruencia y facultar los derechos de contradicción y defensa”. 13 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Tal línea de pensamiento fue reiterada en sede de casación en SP 5237-2016, 27 abr. 2016, rad. 47389, enunciando lo siguiente: “La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que cuando el delito de ejecución permanente se sigue realizando, el límite a tener en cuenta para efectos de fijar los hechos que serán objeto de juzgamiento, así como el término de prescripción, es, en los asuntos regulados por la Ley 600 de 2000, el cierre de la investigación, y, en los tramitados por la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación”.
(negrillas fuera de texto). La Corte también ha explicado que lo anterior, no implica que aquellos comportamientos delictivos que excedan a esos límites procesales así determinados dejen de juzgarse, sino que serían objeto de otro proceso3. Ahora bien, como el caso que nos ocupa se adelantó bajo la ritualidad del Proceso abreviado, lo inmediatamente reseñado se debe ajustar a la normativa de la Ley 1826 del 2017, específicamente al parágrafo cuarto del artículo 536, que regula que el traslado de la acusación equivaldrá a la formulación de imputación de la que trata la Ley 906 de 2004.
Fijados estos derroteros que servirán de guía para adelantar el estudio que esta etapa procesal, también resulta aplicable al caso, la normatividad que define los elementos para la asignación de responsabilidad penal, conforme a los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, que indican que para proferir sentencia condenatoria debe existir convencimiento y conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
El conocimiento para adoptar la decisión que se exige en esta etapa procesal, lo adquiere el juzgador con base en los medios 3 SP 18 jun. 2008, rad. 28562 14 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 autorizados por el legislador según se consagra en el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal que corresponden al tipo de prueba testimonial, pericial, documental, de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Pero además de los anteriores, partiendo del material probatorio aportado y aplicando reglas de la sana crítica se podrán derivar indicios, resaltando que estos alcanzan el estatus de prueba cuando existe la concreción de un juicio lógico por parte de los funcionarios encargados de su valoración, para lo cual tiene que estar plenamente acreditado en el proceso un hecho conocido para luego iniciar un análisis que lleve a alcanzar un nuevo hecho, desde luego, ignorado, desconocido y oculto, mediante la aplicación de pautas de la sana crítica.
Todo esto para que el A quo tenga conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la comisión del delito y la responsabilidad penal que recae sobre el acusado tal y como lo define el artículo 381 del C.P.P.
5.4. ESTUDIO DEL CASO El abogado defensor pretende que se revoque la sentencia condenatoria proferida en contra del señor …, al considerar que el ente fiscal no logró comprobar la capacidad económica de su prohijado y por ende estaría demostrado que la omisión en el cumplimiento de la obligación alimentaria obedece a una justa causa. Para resolver lo planteado, se debe iniciar por determinar el límite temporal para efectos de fijar los hechos objeto de juzgamiento en el delito de Inasistencia alimentaria, lo cual es necesario a fin de avanzar hacia el estudio de la responsabilidad penal del procesado. 15 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Sobre esta temática y conforme se expuso en el fundamento jurisprudencial, la fecha que fija el derrotero a efectos de definir el lapso temporal objeto del juzgamiento en este tipo de delitos, se establece con aquella en que se realizó la imputación, que para el caso de los procesos que se rigen por el trámite abreviado según el artículo 13 de la Ley 1826 del 2017, parágrafo 4º, equivale al escrito de acusación cuyo traslado se realizó el 8 de noviembre de 2021 y esta será en definitiva la data que permitirá centrar la valoración probatoria, sin que ello descarte que las cuotas alimentarias adeudadas con posterioridad no puedan ser objeto de las acciones judiciales pertinentes.
Fijado ese lapso, en lo que corresponde al tipo delictivo endilgado a … la Sala establecerá si se encuentra demostrada la obligación alimentaria, si hay omisión en su cumplimiento y de existir esta, corresponderá establecer si opera una justa causa que haya llevado al obligado a dicha omisión. Se parte, entonces, de que se encuentra acreditada la existencia de parentesco entre el alimentante y el beneficiario, dado que en el expediente se encuentra el certificado de registro civil de nacimiento Nro. 5473999 en el que el señor … figura como padre del menor E.B.O. nacido el 2 de octubre de 2013, por tanto, no se presenta debate en cuanto a la demostración de la obligación alimentaria, tratándose además que E.B.O. es menor de edad.
Respecto al segundo requisito relacionado con la sustracción de la obligación alimentaria, si bien debemos partir del hecho que la obligación legal de los padres respecto de sus descendientes persiste aún sin que se haya adelantado una conciliación o se haya llegado a un acuerdo para estimar un monto fijo que facilite su cuantificación, pago y control de lo adeudado, debe aclararse que la Fiscalía 16 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 argumentó que el procesado tiene una obligación alimentaria respecto a su hijo E.B.O., según el acta de fecha 9 de septiembre de 2015 adelantada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (En adelante ICBF), Centro Zonal Tumaco, en la cual se fijó una cuota alimentaria provisional por la suma de $400.000; aspecto que fue demostrado en tanto se introdujo en juicio la respectiva acta, en la que se registra la obligación alimentaria, que se ajustaría anualmente de acuerdo al incremento del IPC.
Cuota que se pagaría a la señora…, iniciando en el mes de octubre de 2015, como se pasa a ver: “PRIMERO: DECLARAR en situación de vulneración los derechos de E.B.O.
SEGUNDO: FIJAR a favor del niño E.B.O. cuota provisional de alimentos la suma de CUATROSCIENTOS MIL PESOS MENSUALES ($400.000) y en contra del señor …, dicha cuota alimentaria será entregada a la señora …, madre del ya citado niño, a partir del 9 de octubre del año 2015. Precisa el despacho que dicha cuota se debe incrementar anualmente teniendo el IPC.
TERCERO: ENTREGAR la cuota señalada en el artículo segundo de la presente acta a la señora…, los 9 de cada mes, conforme a lo estipulado en el artículo segundo de esta acta, advirtiendo a la ya citada señora que dicha cuota es única y exclusivamente para los gastos de su hijo E.B.O.
CUARTO: GASTOS ESCOLARES: los gastos escolares serán compartidos por ambos padres.
QUINTO: En el momento los padres manifiestan que E.B.O. está afiliado a Coomeva, se deja claro que los gastos de tratamientos y medicamentos que no se encuentra en el POS y copagos o cuotas moderados serán asumidos por partes iguales entre ellos.
SEXTO: VESTIDO: en este punto se deja claro que el vestuario de E.B.O. será asumido por ambos padres, los cuales se deben comprar como mínimo dos mudas de ropa cada seis meses.
SÉPTIMO: Se advierte a las partes que la presente acta tiene efecto vinculante, presta mérito ejecutivo; y es requisito de procedibilidad, su incumplimiento a una o todas las cláusulas estipuladas, dará lugar a exigir su cumplimiento por vía judicial, mediante las acciones que correspondan. Se informa que, cuando haya variado la capacidad económica del alimentante o las necesidades del alimentario, las partes de común acuerdo podrán modificar la cuota alimentaria, y cualquiera de ellas podrá pedirle al Defensor 17 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 de Familia o autoridad competente su modificación, cuando las circunstancias económicas hayan variado.” (…) Establecido lo anterior, cabe aclarar que se generó una confusión en el análisis de esta prueba documental por parte de la primera instancia, que se refleja en la exposición de los hechos de la sentencia, al aducir que el procesado acordó pagar la cuota alimentaria en el monto ya indicado, cuando en realidad ella fue fijada de manera provisional, conforme la normatividad aplicable y según las facultades asignadas a la autoridad conciliadora.
Al respecto encuentra la Sala, al revisar los parámetros que se tuvieron en cuenta para fijar la cuota alimentaria, que el cálculo se adelantó de manera razonada, acorde a la capacidad económica que para ese entonces ostentaba el obligado, como se verifica con la certificación de los pagos por su desempeño como concejal, lo que alcanzaba un promedio aproximado mensual de $ 1.350.697, según el Certificado de ingresos de 2016 a 2019 expedido el 21 de marzo de 2022 por la Asistente Administrativa del Concejo Distrital de Tumaco.
Partiendo del valor mencionado, se obtiene al aplicar el 50% que se debe dejar a salvo para los gastos personales del procesado, que queda disponible para cuotas alimentarias un valor aproximado de $ 675.500, encontrando que la cuota provisional se fijó por debajo de ese tope. En ese sentido, el componente que se estableció para el pago en efectivo quedó definido en el monto inicial de $ 400.000 a partir del 9 de octubre de 2015 la cual se ajustaría anualmente de acuerdo al incremento del IPC y que para efectos del presente asunto deben correr hasta el 8 de noviembre de 2021, como ya se explicó. Sobre los otros valores que fueron impuestos como parte de la obligación alimentaria, como por ejemplo lo relacionado con educación no se hará mayor análisis porque en los fácticos registrados en la acusación y en 18 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 la sentencia de primer nivel no se hace mención a algún monto en específico adeudado.
De esa manera no se tendrán en cuenta los cálculos presentados por la madre del menor y su apoderada, por fuera del límite temporal indicado, sin que ello signifique que la obligación alimentaria generada a partir del 9 de noviembre de 2021, desaparezca, sólo que, de persistir el incumplimiento, ello puede ser objeto de exigencia a través de las vías civiles o penales que considere necesario adelantar la representante del menor beneficiario.
De esa forma, la cuantificación se determina en los siguientes términos: Cabe aclarar que en esta relación no se registran aquellos valores que la representación de víctimas incluye por concepto de interés moratorio, ya que ello debe ser objeto de debate si se mantienen los presupuestos para confirmar la sentencia condenatoria y esta adquiere ejecutoria, a través del incidente de reparación integral, lo cual se ha manejado por parte de la Corporación a través de un proceso de indexación.4 Ahora bien, en la audiencia de Juicio Oral, se ventilaron algunos pagos realizados por terceros y regalos que entregó … a su hijo, sobre los cuales se recaudó la siguiente prueba tanto testimonial como documental, así: 4 TSP, 520016000487 2008 80106 01 NI 13055 25 de enero de 2021 19 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 …, madre del menor, reconoce que, en el año 2015, el procesado, alcanzó a pagar dos cuotas, y que luego le entregó algunas sumas de dinero por dicho concepto, pero estas, además de ser esporádicas, no alcanzaban el monto establecido en el Acta N° 082-2015.
También declara…, hermana del procesado, quien afirmó que cuando nació el menor víctima, el señor … era concejal en Tumaco y cumplió con el pago de la cuota alimentaria, aunque no menciona los valores. Por su parte, el señor Yainer Ferney Arévalo Payán, declaró que, debido a los conflictos entre …, él se encargó en varias ocasiones de llevar el dinero de la cuota alimentaria a la denunciante o a su madre, aunque no tiene recibos ni constancias que acrediten dichas entregas.
También mencionó que el monto era de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000), aunque no pudo precisar el periodo en que esto ocurrió ni el número exacto de cuotas pagadas, aunque si da cuenta que en 3 o 4 ocasiones pagó la mensualidad escolar del menor, además que le entregó algunos regalos enviados por su padre, como una bicicleta y una tablet.
También declaró el señor Ruperto Zúñiga Quiñones, quien se desempeñó como mensajero del Concejo Municipal de Tumaco y dio a conocer que en varias oportunidades llevó sumas dinerarias que oscilaban entre los $ 100.000, $ 150.000 y $ 200.000, y que ello aconteció hasta su salida de la administración, lo que ocurrió por lo menos 4 años atrás respecto de la fecha en que rindió su testimonio5.
La Sala encuentra respecto de este testimonio que hay coincidencia con lo reportado por la madre del menor respecto de los pagos esporádicos sin que llegaran al monto de la cuota alimentaria. 5 Acta de juicio oral – 21 de junio de 2023 20 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Se aportó al juicio oral, documentos que reportan los siguientes pagos al celular 3148751436, número telefónico que coincide con el reportado como contacto de la madre del menor según datos registrados en el escrito de acusación: - 4 de octubre de 2021, por valor de $ 400.000 - 8 de noviembre de 2021, por valor de $ 400.000 - 25 de noviembre de 2021, por valor de $ 120.000 - 17 de diciembre de 2021, por valor de $ 400.000 - 19 de enero de 2022, por valor de $ 330.000 - 19 de febrero de 2022, por valor de $ 400.000 - 21 de febrero de 2022, por valor de $ 70.000 - 4 de abril de 2022, por valor de 400.000 Aunque dichos pagos, excepto los dos primeros se realizaron con posterioridad al período objeto del presente proceso, se deben aplicar como abono a la obligación pendiente.
Con lo anterior, se encuentra acreditado al menos un pago de dos cuotas que conforme al acta en la que se fijó la cuota alimentaria, equivaldrían a $ 800.000, lo cual coincide con la información aportada tanto por la madre del menor como por el señor Yainer Ferney Arévalo Payán. Sobre los pagos que menciona … si bien no se indica el monto, se informa que ellos se hicieron una vez nacido E.B.O., por lo que no se tendrían en cuenta para disminuir el saldo adeudado, porque no se menciona los montos y porque corresponden a un periodo anterior a la fijación de cuota por el ICBF, que ocurrió en septiembre de 2015, en tanto que el menor nació el 2 de octubre de 20136. 6 Anexo del archivo 56 relacionado con las estipulaciones probatorias 21 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 No se tendrán en cuenta los pagos que Yainer Ferney Arévalo Payán señaló que se realizaron en 3 o 4 ocasiones como mensualidad escolar, ya que ese concepto hace parte de otro ítem de la obligación impuesta a través del acta ante ICBF, lo que no fue objeto de acusación ni condena, como tampoco se presentó prueba que acredite en concreto un saldo adeudado al respecto.
También se presentaron en juicio los testigos Segundo Antonio Angulo y Neiver Enrique López Batioja, pero no fueron concretos en la información requerida, pues el primero mencionó que en una ocasión entregó dinero a la abuela del menor, pero no pudo recordar la cantidad, como tampoco pudo precisar si ello ocurrió en 2014 o 2015. El segundo, menciona que se encargó de entregar la cuota alimentaria a …, con montos entre trescientos mil y cuatrocientos mil pesos, pero no indica fechas que permitan a la Sala determinar a qué periodo de la obligación alimentaria se deberían cargar esos pagos, pues no debemos olvidar que la misma subsiste aún con anterioridad a la intervención del ICBF, cosa diferente es que la madre del menor haya decidido acudir a las autoridades cuando su hijo contaba con dos años de edad aproximadamente.
De tal forma que no podemos extraer información que permita demostrar a través de estos testigos algún pago a favor de E.B.O. por concepto de cuota alimentaria. Tampoco se deben tener en cuenta para disminuir el saldo adeudado, aquellos regalos realizados a E.B.O. por parte de su padre …, tales como una bicicleta o una Tablet, ya que ellos están por fuera de lo que corresponde al sostenimiento de un menor y se hacen de manera voluntaria por cualquier persona y con mucha mayor razón si se trata de uno de los progenitores.
Y en cuanto a lo informado por el testigo Ruperto Zúñiga Quiñones, en tanto que no mencionó fechas ni cantidad de veces sobre los cuales se realizaron algunos pagos, es factible tenerlos en cuenta 22 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 al menos por una sola vez, pues la señora madre del menor, igual confirmó que sí se hicieron algunos pagos de manera muy esporádica y que en todo caso no alcanzaban a cubrir el monto fijado como cuota alimentaria, lo que coincide con los valores reportados por el testigo, al mencionar que oscilaban entre los $ 100.000, $ 150.000 y $ 200.000.
En conclusión, son los siguientes valores los que se tendrán en cuenta para disminuir la deuda alimentaria: PRUEBA Valor en pesos Testimonio de … 800.000 Testimonio de Ruperto Zúñiga 450.000 Quiñones Documentos en los que se 2.520.000 registran pagos a través del sistema financiero Total pagado 3.770.000 De lo anterior, al comparar el valor a pagar con lo pagado, resulta un total adeudado de $ 30.102.000 (33.872.000-3.770.000), evidenciándose así una omisión flagrante a la obligación alimentaria por parte de … hacia su menor hijo E.B.O., en tanto que lo pagado representa apenas el 11,13% del saldo pendiente.
No obstante, lo ya definido, ello no es suficiente para atribuir responsabilidad penal al precitado, ya que el artículo 233 del C.P. no solo exige para que se configure el delito de Inasistencia alimentaria, la sustracción a la prestación de alimentos que a las claras se vislumbra en este caso, sino que tal comportamiento lo haya asumido el obligado “sin justa causa”, lo que debe analizarse conforme a la prueba aportada al juicio oral que se siguió en contra de …. 23 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 La expresión “sin justa causa” conlleva a entender que el delito de inasistencia alimentaria se estructura con el incumplimiento respecto a los alimentos, siempre y cuando se haga sin justificación 7, es decir, que cuando no se puede cumplir con la obligación alimentaria por la preexistencia de una fuerza mayor como la falta de capacidad económica se determina que la conducta no es punible.
Precisamente, dentro del recurso de apelación el abogado defensor reiteró que la fiscalía no logró acreditar la capacidad económica del procesado, para cumplir con la obligación alimentaria y que la omisión estaría en consecuencia justificada. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia8 indicó que no hay que pasar por alto que, para la configuración del delito de inasistencia alimentaria no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia -artículo 29 inc. 4o de la Carta Magna.
Ahora bien, al analizar lo demostrado en juicio, resulta pertinente aclarar que los valores registrados como obligación alimentaria, se tienen como punto de partida, independientemente de los procesos de fijación, disminución o aumento de cuota alimentaria que potencialmente se pueden adelantar por parte de los progenitores de E.B.O., pues desde el ámbito penal, se pueden tener en cuenta cambios en la situación económica personal del obligado para determinar si opera una justa causa respecto de la omisión en el cumplimiento de la obligación alimentaria. 7 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023 8 SP5130-2021, Radicación 58373, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO 24 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Así, encontramos, por ejemplo, que para el 9 de septiembre de 2015, fecha en la cual interviene la autoridad del ICBF, el procesado ya ostentaba una obligación alimentaria, a favor de su hijo J.J.B.S nacido el 12 de mayo de 2011 por lo que el 50 % de su ingreso promedio mensual de $ 1.350.697, debía dividirse entre sus dos hijos, con lo que resultaría un valor aproximado de 338.000 por cada uno ($ 675.500/2), razón por la cual en caso de que … hubiese realizado un aporte alimentario para el sostenimiento de su hijo E.B.O. cercano a ese monto y en las fechas que estaba obligado a hacerlo, se entendería la omisión en el pago de la diferencia como justificada, aunque veremos más adelante qué resultado se obtiene al respecto.
Igualmente, así no se haya solicitado disminución de la cuota alimentaria, a través de conciliación o acudiendo a una demanda ante un juzgado de familia para su regulación, se encuentra acreditado el nacimiento el 23 de noviembre de 2018 de A.B.Z., también hijo del procesado, razón por la cual al menos hasta diciembre de 2019, fecha en la que finaliza su periodo como concejal, el valor inicial que debía destinarse para el cumplimiento de la obligación alimentaria, equivalente a $ 675.500 se dividiría entre los tres menores hijos a cargo de … resultando un promedio de $ 225.000 por cada uno de sus tres hijos.
De tal forma que de haberse realizado un aporte alimentario para el sostenimiento del menor E.B.O. cercano a ese monto se entendería la omisión en el pago de la diferencia como justificada, aunque también veremos más adelante cuál es el resultado del análisis monetario de lo adeudado y pagado. Igualmente, y dado que el periodo en el cual el procesado se desempeñó como concejal, finalizó en diciembre de 2019, se determina que él ya no percibiría ese ingreso inicial que sirvió de base para el cálculo de la cuota alimentaria a favor de E.B.O., cambiando significativamente su situación económica a partir de enero de 2020, sin que se encuentre prueba que demuestre que desde ahí hasta el 8 25 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 de noviembre de 2021, el procesado se haya desempeñado en alguna actividad económica que le prodigue un nivel igual de ingresos.
Si acaso se menciona, que implementó un negocio, este no rindió los frutos anhelados, aunque tampoco se puede decir que … haya quedado totalmente sin ningún tipo de ingreso, pues según lo informó la madre del menor víctima, se lanzó como candidato a la Asamblea departamental, pretensión que no sería alcanzable al menos potencialmente, si no se cuenta con algún tipo de respaldo financiero así sea mínimo.
Igualmente, … tuvo la oportunidad de inscribirse a la facultad de derecho de una institución privada la Universidad Cooperativa de Colombia, en donde cursó estudios desde el 8 de febrero hasta el 5 de junio de 2021, según constancia expedida el 28 de marzo de 2022 por Ana Cecilia Muñoz Burbano Jefa de admisiones y registro. De esa forma, encontramos que, aunque no se cuenta con prueba que permita determinar cuál fue el ingreso percibido por el procesado con posterioridad a la finalización de su cargo como concejal, de enero de 2020 a noviembre de 2021, las actividades por él desempeñadas llevan a inferir, que ha contado con algún tipo de respaldo económico.
En todo caso y con lo que hasta aquí se encuentra, contrario a lo que la defensa concluye la Fiscalía sí logró acreditar que … contaba con capacidad económica para cumplir con su obligación alimentaria respecto de su menor hijo E.B.O., pues al menos hasta diciembre del 2019 contaba con un nivel de ingresos promedio derivado de su actividad económica como concejal del municipio de Tumaco suficiente para cubrir ya sea la cuota provisional fijada en ICBF, o aquella que le correspondía acordé a sus obligaciones respecto de sus otros dos hijos. 26 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 Ahora, conforme a lo enunciado por la Corte Constitucional9, el derecho de alimentos exige un alto compromiso de la persona obligada legalmente a darlos, y cuando se involucra a un menor inhabilitado para subsistir de su propio trabajo, precisamente el alimentante, mientras esté en capacidad de procurar los alimentos, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor alimentario, y por ende debe ser lo suficientemente cuidadoso y diligente en el manejo de su patrimonio para no arriesgar las condiciones de mínimo vital y vida digna de quienes dependen de él. Aterrizada esta enseñanza jurisprudencial al caso, se tiene que cuando … estuvo en capacidad de obtener ingresos, debió manejar sus finanzas priorizando su obligación alimentaria, sin embargo lo que hizo fue relegar totalmente el pago de las cuotas alimentarias debidas a su hijo E.B.O. lo que hubiese permitido a su madre solventar de alguna forma al menos hasta diciembre de 2019, las necesidades del menor de una manera más digna, sin las limitaciones que sobrevienen de la ausencia de uno de los progenitores.
Y sólo a partir de octubre de 2021, empezó el procesado a realizar algunos pagos según la prueba documental aportada, es decir cuando su hijo contaba con una edad de 8 años, desconociendo sus necesidades por ese espacio tan prolongado de tiempo. Lo que sucede con posterioridad, ya lo hemos anotado como un cambio en las condiciones económicas del procesado, que es notorio tanto porque dejó de percibir los ingresos derivados de su actividad como concejal, como por el hecho de que el único inmueble del que es propietario10, se encuentra con una medida cautelar de embargo, por una obligación de tipo civil según la anotación No. 2 del 25 de 9 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-676/15. Expediente T-4.782.580. M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá D.C. 10 Certificado de tradición de la matrícula inmobiliaria número 252-24435 27 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 noviembre de 2020, proveniente del Juzgado Primero civil municipal de Tumaco, y a favor de Andrés Felipe Leusson Barahona.
Con el anterior panorama, continuaremos revisando si el cambio en las condiciones económicas puede aceptarse como una justa causa, para el incumplimiento y si es así a qué periodos se aplicaría, pues no puede evaluarse todo el periodo de omisión con igual rasero. De paso, procederemos también a realizar un comparativo que nos permita establecer de alguna forma si el señor … cumplió con su obligación alimentaria acorde a su capacidad económica, lo que desvirtuaría también la tipificación delictiva de su comportamiento.
Vemos que, las primeras cuotas al menos dos, fueron canceladas por el procesado, según lo señaló…, lo que cubriría las cuotas de octubre y noviembre de 2015. En cuanto a los periodos subsiguientes, esto es de enero de 2016 a diciembre de 2019, según el certificado emitido por el Concejo Municipal de Tumaco, el ingreso promedio del procesado fue de $ 1.350.697, valor que si lo comparamos con la cuota que potencialmente pudo cancelarse al menor E.B.O. y atendiendo a la presencia en la vida del procesado de otro hijo menor, encontramos que la cuota alcanzaría un monto de $ 338.000, lo que en ningún momento fue cumplido, pese a ese nivel de ingresos.
Y cuando nace A.B.Z. en noviembre de 2018, cambian las condiciones, por lo que el promedio entre los tres menores, debió ser cercano a los $ 225.000 desde noviembre de 2018 hasta diciembre de 2019, monto que como vemos tampoco fue cancelado. Ahora bien, desde otra perspectiva podemos analizar el total de pagos para promediarlo entre el número de meses que cursa como objeto del presente proceso, para establecer si ellos pueden estimarse 28 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 como un cubrimiento acorde a las condiciones económicas del obligado alimentario.
Se determina que, desde octubre de 2015, hasta noviembre de 2021, transcurren 74 meses, por lo que el pago total representa un promedio mensual de $ 50.946 (3.770.000/74), monto ínfimo que no está nada cercano a los valores que en esta oportunidad hemos determinado como aquellos que tenía capacidad de cancelar …, atendiendo a las obligaciones alimentarias respecto de los otros beneficiarios alimentarios J.J.B.S y A.B.Z. Para el periodo posterior, al menos indiciariamente para una persona de las calidades del señor … como profesional con aspiraciones políticas quien además inició otra carrera profesional, resulta poco creíble que sólo tuviese capacidad de pago de $ 50.946, valor que no cubriría de ninguna manera las necesidades de ningún ser humano para contar con una vida digna y mucho menos si es menor de edad.
Desde esta perspectiva tampoco resultó favorable el análisis para los intereses defensivos de …. Ahora bien, no puede desconocerse tal como lo hemos anotado, que, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, a tono con uno de los elementos específicos del delito de inasistencia alimentaria, relacionado con el argumento principal defensivo enfocado en la ausencia de capacidad económica del obligado alimentario, dado las fluctuaciones y cambios que han sido expuestos, el juicio de reproche penal no puede ser idéntico para todo el periodo omisivo del pago de la cuota alimentaria.
Es así como se tiene certeza respecto del pago total de al menos 9 cuotas alimentarias y parcial de la décima, que cubre el total de $ 29 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 3.770.000, razón esta que impide endilgar responsabilidad penal a … por los meses de octubre a diciembre del año 2015 y de enero a junio de 2016.
Sobre la cuota de julio de 2016, quedaría un saldo de $ 230.000.oo y de ahí en adelante hasta el mes de diciembre del 2019 fecha en la cual el precitado se desempeñó como concejal del municipio de Tumaco, no existe justificación alguna respecto del incumplimiento de su obligación alimentaria para con el menor E.B.O. A partir de enero del 2020 hasta finales de ese año, si bien no se cuenta con prueba que demuestre que … haya contado con alguna fuente de ingresos, sí se determina que era propietario de un bien inmueble sin limitaciones, tal como se demuestra con el certificado de tradición de la matrícula inmobiliaria número 252-24435, observando la anotación número 1 de fecha 1 de julio del 2009 en la que se registra la compraventa con escritura pública número 525 del 18 de junio de ese año. De tal manera que, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, el procesado estuvo en posibilidad de manejar sus finanzas dando prioridad a la obligación alimentaria y de ser el caso llegar a algún tipo de acuerdo con …, dejando como respaldo el bien inmueble.
De hecho, bien pudo ella antes que acudir a la vía procesal penal adelantar un proceso ejecutivo para el cobro de las cuotas alimentarias impuestas a través del trámite adelantado en el ICBF, lo que no hizo, tal vez respetando esos derechos patrimoniales en cabeza del padre de su hijo, que posteriormente y de todas maneras fueron afectados por otra obligación de tipo civil, según la anotación 2 del certificado de tradición que se registró en noviembre de 2020.
Si bien la defensa se esforzó por demostrar insolvencia, si acaso ella existe puede serlo para la época en que se adelanta el juicio, más 30 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 no para el periodo que es objeto de judicialización con el presente proceso. Así vemos que la defensa presentó en juicio a la testigo…, quien, en su declaración, afirmó que cuando nació el menor víctima, el señor … era concejal en Tumaco y cumplió con el pago de la cuota alimentaria, incluso con ayuda económica de ella.
Sin embargo, señaló que en los últimos años … ha enfrentado dificultades económicas, careciendo de empleo y debiendo abandonar la universidad, lo que la llevó a asistirlo financieramente, incluyendo el apoyo en las obligaciones alimentarias de sus otros dos hijos menores. Indicó también que … intentó un negocio de venta de químicos, pero no tuvo éxito.
Finalmente, afirmó que, aunque … posee un bien inmueble a su nombre, dicha propiedad le pertenece a ella. Al respecto vemos que el retiro de la Universidad se produjo a mediados del año 2021 y que no resulta creíble que la testigo sea propietaria del bien inmueble, no solo porque la prueba documental demuestra lo contrario sino también por el periodo prolongado de tiempo que el inmueble lleva en cabeza del procesado como propietario, desde junio del 2009.
Por su parte … explicó que su ingreso no es fijo y depende del “rebusque”, pero si es así debería al menos realizar un aporte constante acorde a sus capacidades a fin de no dejar con la totalidad de la carga económica a la progenitora de E.B.O., cuando además no se demostró que el precitado carezca de alguna patología que lo afecte y que le impida el ejercicio de actividad laboral alguna.
También aduce … su falta de solvencia económica, sin embargo, se demostró que para el periodo que se judicializa, o se desempeñó como Concejal Municipal, o realizó actividades económicas como fue trabajar en una empresa de conducción en Tumaco – Nariño, o montó 31 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 un negocio de productos químicos, y en todo caso, es propietario de un bien inmueble que aunque haya sido objeto de medidas cautelares en noviembre de 2020, ello no le impidió contar con ingresos suficientes para ingresar a una institución universitaria de tipo privado situación que le permitía sufragar la mesada alimentaria para cubrir las necesidades del hijo menor de edad.
Más bien ello lo que denota es su falta de organización y distribución de sus ingresos y gastos, ya que la idea de una obligación alimentaria es la satisfacción permanente de las necesidades de toda índole del beneficiario y más como en este caso en el que la responsabilidad permanente ha sido dejada únicamente en cabeza de la madre. En consecuencia, la Sala concluye que en este caso la Fiscalía sí acreditó que la conducta omisiva que se atribuye al procesado, consistente en el incumplimiento del pago de sus obligaciones alimentarias se produjo sin justa causa.
Aunque se aclara que lo que se encuentra pendiente de pago, corresponde a $ 230.000.oo del mes de julio de 2016 y la totalidad del monto de las cuotas desde agosto de ese año hasta noviembre de 2021, fecha de corte que corresponde al periodo judicializado en el presente proceso. Las razones antes mencionadas llevan a considerar que el caso sub examine reúne los requisitos del artículo 381 del CPP, para confirmar la sentencia condenatoria proferida en primera instancia contra …. 5.5.
SUBROGADOS Y SUSTITUTIVOS PENALES Respetando el principio de legalidad y al tratarse de un tema inescindiblemente ligado a la pretensión defensiva que en última instancia buscaba la absolución del procesado resulta procedente revisar lo concerniente al derecho que le asiste a … de acceder al beneficio previsto en el artículo 63 del Código Penal, por lo cual debe 32 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 la Sala revocar la decisión de primera instancia que impartió negativa al respecto.
Lo anterior, conforme a la posición reiterada de la CSJ, a partir del fallo del 15 de noviembre de 2017 -SP18927-2017, radicado 49712, y ampliada en SP381-2022, 16 febrero de 2022, rad. 5244011 en la que se indicó “que la prohibición de suspender la ejecución de la pena prevista en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 solo se predica para delitos atroces e inhumanos”, entre los cuales no se incluye el punible de inasistencia alimentaria, además que el pago de los perjuicios ocasionados con la conducta delictiva no es un requerimiento adicional a los previstos en el precepto 63 de la Ley 599 de 2000.
Por lo anterior, resulta necesario verificar los presupuestos del artículo 63 del C.P. los que, para el caso de … se encuentran cumplidos, al fijarse una pena inferior a cuatro años, sin que se aporte prueba sobre la existencia de antecedentes penales, además que el delito de inasistencia alimentaria no está enlistado en el precepto 68A ibidem.
Por consiguiente, … tiene derecho a que se conceda a su favor el mecanismo sustitutivo de suspensión de la ejecución de la pena, con un período de prueba de 2 años, contados a partir de la suscripción del acta en la que se comprometa a cumplir estrictamente las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, previa constitución de caución prendaria por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
La suscripción de la diligencia de compromiso correspondiente deberá realizarla ante la funcionaria de primer grado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, independientemente de que se presente demanda de casación. 11 Reiterada en CSJ, SP287-2023, 26 julio de 2023, rad. 56541 33 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Tumaco - Nariño, el día 20 de junio de 2023 en contra del señor ….
SEGUNDO: REVOCAR los numerales SEGUNDO y TERCERO, de la parte resolutiva de la decisión antedicha, y en su lugar conceder a favor del sentenciado, el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones establecidos en la parte considerativa de esta providencia TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días contados a partir de su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 9505 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada 34 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 MIRTHA LUCÍA CEBALLOS VALENCIA Magistrada FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado 35 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 528356000538201700073-01 NI. 42911 36