Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Penal Delito: 048 Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. Procesado: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ CC. 1.067.593.754 Asunto: Decisión de Segunda Instancia Tema: Apelación sentencia Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar Funcionario: Hernando de Jesús Valverde Ferrer Decisión: Confirma CUI: 200016000000020190013801 Magistrado Ponente: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Acta Aprobación: 089 de la fecha 1.1.
ASUNTO Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por el señor Efraín Gutiérrez Aroca, en su condición de defensor del procesado, en contra de la sentencia dictada el 21 de junio de 2023, por el señor Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, quién condenó al señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, como autor del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, “en concurso material” homogéneo y sucesivo, contemplado en el artículo 365 del Código Penal, a la pena de ciento cuarenta y siete (147) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, en virtud del allanamiento a cargos que fuera presentado. 1.2.
HECHOS El delegado de la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación realizada el 27 de mayo de 2019, el delegado de la Fiscalía expuso que la policía judicial ha podido documentar la existencia de un grupo delictivo organizado denominado “los samarios” que viene operando en esta ciudad en los barrios Brisas de la Popa entre, otros desde inicios de junio del año 2018, incluso desde mucho antes hasta la “presente fecha”, con el propósito de cometer bajo la divisiones de funciones, delitos de Homicidio y Hurto Calificado Agravado, en la modalidad de sicariato, mediante el empleo de CALLE 15 5-06.
PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar motocicletas preferiblemente negras y utilización de armas de fuego tipo revólveres y pistolas. De la información recaudada en la investigación suelen reunirse de manera sistemática los integrantes del grupo, en la causa de Saúl Muegues, en el barrio Brisas de la Popa, en una casa que tiene un portón negro, cerca de polideportivo y todo lo que “roban” los guardan en esa casa “detrás de ese polideportivo”, donde se dice que vivía en otrora el ciudadano Saúl Muegues hermano del señor Yeison Muegues Ramírez Alías el Mono, el cual es el que lidera el grupo (…).
Expresó que organización criminal estaría integrada en principio por más de 10 ciudadanos y que también se cumplían roles de sicarios y atracadores. Además, expuso que se había documentado hasta ese momento en la investigación, Hurtos Calificados Agravados, Tentativa de Homicidio, “Porte Ilegal de Armas de Fuego”, Homicidios Agravados, y el delito macro Concierto para Delinquir Agravado.
(…) A partir del récord 00:45:29, el delegado de la Fiscalía puntualizó frente al señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, la policía judicial practicó una diligencia de allanamiento y registro en horas de la madrugada en el inmueble ubicado en el barrio Citaringa, manzana J casa 15 de esta ciudad, y junto a los señores Saúl Muegues Rondón, Saimin Enrique Muegues Mendoza, les hallaron 5 artefactos, 3 pistolas, 1 revólver y una escopeta calibre 12, sin permiso para tenencia, no aportándose hasta ese momento algún permiso para porte o tenencia. Así mismo, comunicó que una pistola Jericho, fue hallada al señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, quien se desempeñaba como escolta, y que tenía permiso, pero a nombre de otra persona.
En consecuencia, formuló imputación al procesado como coautor del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. 2 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
1.3. ACONTECER PROCESAL En los días 24, 27 y 29 de mayo de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, Cesar, se celebraron las audiencias preliminares de legalización del procedimiento de registro y allanamiento, incautación de elementos y captura, formulación de imputación, en la que se le atribuyó al señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que fue aceptado, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario, conforme al artículos 307, literal A, numeral 1°, 308, 309, 310 y 313 del Código de Procedimiento Penal.
El 17 de septiembre de 2019, la Fiscalía Segunda Especializada de Valledupar, radicó escrito de acusación, en contra del señor imputado, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar. En los días 09 de diciembre de 2020, 02 de junio, 14 de septiembre de 2021, 21 de enero de 2022 y el 21 de enero de 2023, se celebraron las audiencias de verificación de allanamiento, individualización de pena que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, así como lectura de sentencia. 1.4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Expuso el señor Juez de primera instancia que el señor procesado aceptó de manera libre, consciente y voluntaria, encontrándose debidamente asesorado e informado de las consecuencias y beneficios, el cargo formulado por el ente acusador por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, obteniendo como única rebaja, una cuarta (1/4) parte de la mitad de la pena a imponer, es decir, la rebaja del 12.5%, atendiendo al estado de flagrancia en que fue capturado el procesado, conforme al artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Estimándose que, para los efectos del allanamiento, la imputación se encuentra 3 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ajustada a la realidad fáctica, cumpliéndose a satisfacción los postulados del artículo 372 del Código de Procedimiento Penal.
Del mismo modo, precisó que el señor procesado se encontraba plenamente identificado e individualizado, carecía de antecedentes penales, puesto que la Fiscalía General de la Nación no arrimó elemento material probatorio alguno que refiriera el estado judicial. Respecto a la materialidad de la conducta, indicó que aunado a la confesión que involucraba la aceptación de cargos, obraban medios probatorios, como el informe ejecutivo FPJ-3 del 23 de mayo de dos mil diecinueve 2019, que dio como resultado la captura en flagrancia, esto por la denuncia efectuada por fuente humana de las actividades delictivas que para ese entonces venía desempeñando la organización criminal de los samarios, así mismo fue aportado el informe investigador de laboratorio de balística expedido por el grupo de policía científica y criminalística adscrita a la policía nacional.
Por ello, es que con fundamento en los medios con vocación probatoria se encuentra estructurada la conducta punible atribuida, refirió los detalles consignados en el informe ejecutivo del 23 de mayo de 2019, en el cual se pormenorizó la diligencia mencionada, y expresándose por parte del Juez de instancia lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 3:30 de la mañana, en la residencia ubicada en la manzana J, casa 15 de la urbanización «Citaringa» de la ciudad de Valledupar, Cesar.
Operación que dejo como resultado la incautación de i) un (1) arma de fuego, tipo pistola, marca Jericó, calibre nueve (9) milímetros, con número de serie 45301499, color negro con empuñadura de pasta, ii) dieciocho (18) cartuchos calibre nueve (9) milímetros, iii) dos (2) proveedores metálicos de color negro, iv) un (1) arma de fuego, tipo bereta, calibre seis punto treinta y cinco (6.35), con número de serie DSB25443, niquelada, con empuñadura de madera en regular estado, v) nueve (9) cartuchos calibre veinticinco (25), vi) dos (2) proveedores metálicos calibre 25, vii) un (1) arma de fuego, tipo escopeta, marca mossberg, calibre doce (12), con número de serie K770643, recamara niquelada, empuñadura de plástico, viii) nueve (9) cartuchos calibre doce (12), ix) un (1) arma de fuego, tipo pistola, marca córdoba, calibre nueve (9) milímetros, con número de serie 18008905, color negro con empuñadura de plástico, x) veintiocho (28) cartuchos calibre nueve (9) milímetros, xi) tres (3) proveedores metálicos, xii) diecisiete (17) cartuchos calibre nueve (9) milímetros, xiii) un (1) arma de fuego, tipo revolver, marca llama, modelo martial, con número de serie IM5883AC, calibre treinta y ocho (38) milímetros, color negro, con empuñadura de goma y por último, xiv) seis (6) cartuchos calibre treinta y ocho (38)…” Además, en la diligencia de registro y allanamiento, solo se encontraban los señores ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, Saimin Muegues Mendoza, Meidis García Reyes y Desidera de Jesús Mendoza Ramírez, y aunque algunos artefactos objeto de comiso cuentan con licencia de porte, no es menos cierto que el acusado se encontraba en posesión de otras armas de fuego, pues de acuerdo con lo informado por los 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar policiales los propietarios y poseedores legítimos no se encontraban portando dichos artefactos. Se debe recordar, bajo este supuesto que, la licencia que habilita la manipulación y tenencia de armas de fuego es de condición “intuito personae”, por cuanto solo puede ostentar el porte y uso de las mismas a quien se ha autorizado para esto por parte de las autoridades competentes, de tal manera, consideró que mal se haría en considerar que el concurso material homogéneo y sucesivo no es aplicable dentro de la premisa jurídica de la acusación enrostrada al procesado, pues es claro que, si bien el señor Desidera de Jesús Mendoza Ramírez acreditó, mediante sus licencias de porte, la legalidad de la tenencia de las armas antes descritas, esto es, un (1) arma de fuego, tipo escopeta, marca mossberg, calibre doce (12), con número de serie K770643, recamara niquelada, empuñadura de plástico, sus municiones y accesorios, y un (1) arma de fuego, tipo pistola, marca córdoba, calibre nueve (9) milímetros, con número de serie 18008905, color negro con empuñadura de plástico, con sus accesorios y municiones, tal condición no podría predicarse del resto del catálogo de elementos incautados, teniéndose de esta forma acreditada la tipicidad de la conducta frente al resto de armas de fuego, partes y municiones incautadas que no corresponden a las antes referidas, manteniéndose a título de dolo, el porte de manera ilegal de armas incautadas por parte del señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ.
Del mismo modo, en lo atinente al concurso material de delitos se erigió que de las audiencias preliminares no se avizoraba ningún vicio en el consentimiento del acusado al momento de allanarse a los cargos enrostrados por el ente investigador, por lo tanto, no podría variarse la base factual o mutarse la calificación jurídica atribuida. Luego, fue relacionado en la decisión por parte del Juez para efectos de entenderse acreditada la antijuricidad de la conducta el informe de laboratorio de balística, rubricado por el perito David Alexander Camargo Álvarez, del cual se daba cuenta del buen estado de conservación de las armas para producir el fenómeno de disparo, siendo palmaria la idoneidad de las armas, representando un peligro potencial.
En lo que atañe a la culpabilidad, el accionar fue desarrollado teniendo plena conciencia de la prohibición de la que se habla y en pleno uso de sus facultades cognitivas, cobrando mayor fuerza dicha tesis, cuando en garantía de los derechos constitucionales que se le asisten al procesado, fue aceptaba la responsabilidad penal sobre los cargos formulados, encontrándose plenamente satisfechos los presupuestos demandados por el canon 9 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar del Código Penal, artículo 293, 327 y 381 del Código de Procedimiento Penal, configurándose de esta forma la conducta tipificada en el artículo 365 de Código Penal e infringiéndose en múltiples oportunidades. En punto de la dosificación punitiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 365 del Código Penal, y en acatamiento al artículo 61 de dicha codificación, se establecieron como extremos punitivos y como cuartos mínimos, medios y máximo, los siguientes: Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo De 108 meses a De 117 meses y un día a 126 De 126 meses y un día a De 135 meses y un 117 meses meses 135 meses día a 144 meses Luego el señor Juez de instancia, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal, se ubicó en el cuarto mínimo, es decir en ciento ocho (108) meses de prisión o, lo que es lo mismo, nueve (9) de prisión, esto por no concurrir circunstancias “genéricas de atenuación”, como de mayor punibilidad.
Así mismo, al tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo, en virtud del mandato expreso del artículo 31 del Código Penal, toda vez que se halló en poder del procesado o la cantidad de tres (3) armas de fuego, con sus municiones y partes, ostentando dicha posesión de manera ilegal, aumentó como otra tanto, la cantidad de sesenta (60) meses de prisión, fijando de esta forma la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión. Finalmente, aplicó la rebaja correspondiente a la cuarta (1/4) parte de la mitad de la pena o lo que es lo mismo a 12,5%, atendiendo al estado de flagrancia, dando como resultado la pena definitiva de ciento cuarenta y siete (147) meses, de conformidad con el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, en consonancia con el artículo 351.
Así mismo, no le fue concedido al procesado ningún sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o algún subrogado, por la naturaleza del delito, con base en los artículos 38B, 63 y 64 del Código Penal. Disponiéndose que el procesado deberá cumplir la pena de prisión impuesta en el establecimiento carcelario que el instituto penitenciario y carcelario.
Inconforme con la decisión, mediante escrito presentado el día 28 de junio de 2023, el defensor del procesado, sustentó el recurso. 6 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 1.5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El Defensor del señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, inconforme con la decisión solicitó se degrade la cuantía de los 60 meses, por considerarla excesiva y en consecuencia, se revoque el concurso homogéneo y sucesivo que trata el artículo 31 del Código Penal, esto por no compadecerse con la realidad procesal, ya que el procesado fungía como guarda espaldas del señor Saúl Muegues, no teniendo la calidad de propietario de las armas, ni estas fueron portadas en su humanidad, no existiendo tampoco congruencia entre la imputación y el concurso referido, toda vez que dichas armas eran de propiedad de la señora Desidera Mendoza Ramírez, Óscar Mendoza Ramírez y Josimar Mercado Espejo, 4 armas, que estaban amparadas con sus respectivos salvoconductos normal y especiales, las cuales fueron entregadas previa solicitud al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías.
Refirió el recurrente que en el expediente está demostrado que las armas incautadas en el allanamiento del 23 de mayo de 2019, estaban guardadas en el closet de la habitación principal de matrimonio Muegues y Mendoza, infiriéndose que para su representado no se configuró el tipo penal de porte ilegal de armas, porque ostentaba la condición de guarda espaldas y no era el propietario, encontrándose en su poder solo la pistola de un solo tiro, de la que aceptó porque era de su propiedad y no estaba amparada, así mismo, las 4 armas estaban amparadas con salvoconductos ordinarios y especiales, y en el expediente se encuentran debidamente identificados los propietarios de las mismas, siendo estas devuelvas.
De tal manera que el concurso homogéneo y sucesivo no se puede imputar, debiéndosele condenar a su representado solamente por la pistola. Finalizó, señalando que el procesado se encuentra privado de su libertad desde el día “29 de mayo de 2019 hasta el día 21 de este mes y año”, fecha en que se dicho sentencia, llevando de esta forma privado de la libertad 4 años, violándose así el tiempo razonable, tiempo que debe ser tenido en cuenta para descontar de la pena a imponer.
El delegado de la Fiscalía y el Representante del Ministerio Publico no se pronunciaron. 7 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y le correspondió asumir el conocimiento al Despacho 003, según el acta de reparto del 07 de julio de 2023, con secuencia 152.
Siendo el momento procesal oportuno se procede a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes,
1.6. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.6.1. Sea lo primero precisar que esta Sala de Decisión Penal, según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el inciso 3° del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 21 de junio de 2022 por el señor Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, respecto del cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor de la Sala se circunscribe al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados. 1.6.2.
La Sala se centrará exclusivamente en analizar la censura propuesta por el único apelante, estimándose que son dos los problemas jurídicos a resolver, los cuales se contraen a establecer (i) si le asiste razón al señor Juez de primera instancia, cuando aplicó en la condena impuesta el concurso material homogéneo y sucesivo en virtud del allanamiento presentado por el señor procesado, así mismo, por haberse acreditado la tenencia de las armas de fuego que fueron halladas y posteriormente incautadas; o si como lo expone el señor recurrente debe revocarse el concurso aludido, y en consecuencia degradarse la cuantía de los 60 meses por considerarse excesiva, toda vez que las armas incautadas no eran de propiedad del hoy procesado, ni tampoco fueron portadas por éste porque fueron halladas en el closet de la habitación principal de matrimonio Muegues y Mendoza, no configurándose respecto a estas armas el delito atribuido, y por el contrario, al encontrarse en poder del procesado solamente una pistola por ostentar la condición de guarda espaldas, fue que se aceptó la responsabilidad por no estar amparada, debiéndosele descontar de esta forma el monto por el concurso endilgado; y (ii) superado lo anterior, se ingresará a examinar si el señor Juez de instancia tasó en debida forma la pena impuesta. 8 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Para resolver los problemas jurídicos, primigeniamente esta Sala, debe traer a colación lo acontecido en la audiencia de formulación, más estrictamente, el momento en el que el señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, se allanó a los cargos que le fueron formulados.
Para mayor ilustración, se advierte que a partir del récord 01:05:59 de la audiencia de formulación de imputación, el delegado de la Fiscalía clarificó que el “concurso homogéneo de Porte de Armas de fuego de defensa personal” se imputó por encontrarse 5 armas de fuego que se tenían de manera ilícita en el inmueble1 y por ello, era “atribuible a todos” 2 a título de coautores materiales de dicho delito.
Luego, en el récord 01:08:03, el señor Juez con Función de Control de Garantías claramente les comunicó a los señores ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, Saúl Muegues Rondón y Saimin Enrique Muegues Mendoza que claramente se les había imputado la presunta comisión del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, establecido en el inciso 1° del artículo 365 del Código Penal en concurso homogéneo y sucesivo, por habérseles sorprendido en situación de flagrancia ejerciendo la tenencia de 5 armas de fuego que fueron encontradas al momento de realizarse la diligencia de registro y allanamiento en la vivienda.
En el récord 01:10:23, se le preguntó al señor procesado si había entendido los cargos atribuidos, a lo que contestó afirmativamente. Del mismo modo, les informó sobre la opción de allanarse a cargos, con una rebaja de hasta de 1/8 parte de la pena imponible en razón a la captura en flagrancia, así como también, se le indicó que la decisión debía ser libre, voluntaria y lo suficientemente asesorado por el abogado defensor, y luego en el registro 01:13:43, adujo el procesado: “…soy el acusado, con pistola 25 marca beretta…” Consecuentemente, el Juez le preguntó si se allanaba a uno de los cargos, y el procesado respondió que sí. Después, se le precisó que le habían imputado 5 portes ilegales, 5 tenencias y cuando se le preguntó si aceptaba solo una, el procesado informó que aceptaba solo aceptaba la de la “beretta” y que dicha manifestación era libre, espontanea, voluntaria, no estaba presionado y se encontraba asesorado por su 1 2 Manzana J casa 15, barrio Citaringa de Valledupar, Cesar.
Señores ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, Saúl Muegues Rondón y Saimin Enrique Muegues Mendoza. 9 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar defensor3.
Y aunque en el récord 01:14:57, el señor Juez dispuso la ruptura procesal únicamente frente al cargo aceptado, en el registro 01:15:42, intervino nuevamente el señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, y manifestó que también aceptaba los cargos de las demás armas de fuego encontradas en la diligencia de allanamiento, es decir, toda la imputación completa.
Ahora bien, desde ya esta Sala debe colegir que no se decantará por los argumentos esbozados por el señor recurrentes y mucho menos ingresará a realizar un juicio de tipicidad del tipo penal que fue enrostrado porque tal como se observó en la audiencia de formulación de imputación, el señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, aceptó los cargos por todas las circunstancias fáctica y jurídicas que fueron atribuidas, estando debidamente asesorado en todo momento por el señor Defensor y encontrándose informado en igual sentido sobre las consecuencias de allanarse, así como la rebaja a la que tendría derecho de acuerdo con la situación de flagrancia vislumbrada.
Conviene, remembrar que el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, reglamenta que la aceptación de cargos por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga. A su vez, el artículo 293 de dicha codificación contempla que si el imputado, ya sea por iniciativa propia o acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Ahora bien, como sustento probatorio, se evidenció en la carpeta digital los siguientes medios de conocimientos: (i) el informe de laboratorio de balística del grupo de policía científica y criminalista, suscrito por el perito balística, patrullero David Alexander Camargo Álvarez, en el cual se hace una relación detallada de los elementos incautados por cada contenedor, existiendo en total 5 de estos, anexándose incluso las fotografías;
(ii) el informe ejecutivo FPJ3 del 23 de mayo de 2019, en el que se expresó lo asociado con la orden de allanamiento y registro emitida por la Fiscalía Segunda Especializada de Valledupar a la manzana J casa 15 de la urbanización Citaringa, ubicada en esta misma ciudad y en la que se da cuenta del arma hallada al señor 3 Señor Efraín Gutiérrez Aroca. 10 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ADOLFO ANDRÉS OLIVA4, siendo este último identificado plenamente. Además, se advierte que también se dejó consignado las armas, cartuchos y proveedores encontrados en la habitación 1, 3 y “debajo de una de las almohadas de la cama”, vislumbrándose que en efecto se trataban de 5 armas y constatándose que en efecto el señor Juez de instancia las relacionó en su decisión, lo cual no dista con la realidad procesal y mucho menos contraviene el principio de congruencia entre la imputación y el concurso aludido.
Del mismo modo, es menester referir que tampoco el asistiría razón al señor Defensor, cuando expresó que debía suprimirse el concurso imputado, toda vez que si bien dichas armas tenían sus propietarios, estando amparadas con sus respectivos salvoconductos, lo cierto es que muy a pesar que al procesado solo se le halló un arma en su poder, este aceptó unilateralmente los cargos endilgados por las 5 armas de fuego que fueron encontradas, incluso, se hizo la salvedad en la imputación que fue a título de tenencia. Además, debe clarificarse que cuando se le preguntó al procesado ADOLFO ANDRÉS OLIVAR MARTÍNEZ, si aceptaba parcialmente los cargos, en principio, se develó que solamente lo aceptaba por el arma hallada en su poder, no obstante, intervino nuevamente en presencia de su defensor y resaltó que aceptaba los cargos por toda la imputación. De igual forma, es imperante dilucidar que quien fungía como defensor en la audiencia de formulación de imputación, representó también los intereses del señor procesado cuando se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar.
Ahora bien, también se observó que el Defensor del procesado en las diversas sesiones de la audiencia de verificación de allanamiento, cuestionaba el acto de comunicación de la Fiscalía, esto por solo hallársele a su representado en su poder un arma de fuego. Además, pretendía que el señor Juez avalara que la aceptación unilateral de cargos fuera por un solo porte de armas, frente a este tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha iterado: “….en la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación -por allanamiento o preacuerdo en alguna de las oportunidades que la ley procesal auspicia el mismo-, las propias normas rituales han excluido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos, cuando es emitida 4 01 arma de fuego pistola marca Jericó calibre 9 mm, con número de serie 45301499, color negro con empuñadora de pasta. 18 cartuchos para calibre 9 mm. 02 proveedores metálicos color negro. 11 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales, con asistencia de su abogado defensor. (…) Restringida por tanto la viabilidad de impugnar una sentencia que ha culminado como efecto de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, con estricta exclusividad a aquellas hipótesis de violación de garantías, es muy claro que cuando el incriminado renuncia al juicio oral, bajo el entendido que dicha solución pactada en procura de obtener una rebaja punitiva ha sido la resultante de que el indiciado sopese directamente el grado de compromiso que tiene frente al delito, esto es, que dada la valoración de su propia situación frente a la imputación delictiva que se le hace y la conveniencia de asumir las consecuencias penales del mismo en forma anticipada o acelerada, ello apareja, entre otros efectos, que la declaración de su responsabilidad no se defina en un juicio oral y abierto con debate probatorio, pues es bien sabido que la decisión no se funda en pruebas, bajo el técnico sentido que la esquemática procesal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado, sino en lo que se denomina elementos materiales probatorios, evidencia física e informes compilados por la Fiscalía. Bien se ha resaltado el carácter vinculante que tiene el allanamiento o acuerdo para el juez y para los sujetos procesales, de manera que, si la sentencia se aviene al mismo y no hay quebranto de garantías, resulta inaceptable retractarse a través del empleo de los recursos ordinarios y extraordinario de casación por carecerse de interés jurídico para ello…”5 (Negrillas en el texto original) A tono con lo expuesto, debe subrayarse que el señor procesado ADOLFO ANDRÉS OLIVAR MARTÍNEZ, aceptó de manera libre, consciente, voluntaria y espontánea, todos los cargos después de haberse formulado la imputación, sobre este punto el Alto Órgano, puntualizó: “…Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.
En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó…”6 (Negrillas en el texto original).
Aunado a lo expresado, la Corte clarificó que era muy diferente el ejercicio de control sobre el respeto de garantías fundamentales, se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, evento en el que si podría comportar una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad en los términos del inciso 1° del artículo 9° del Código Penal y que en tales eventualidades, la jurisprudencia ha reconocido que 5 6 CSJ.
SP9379-2017. Rad. 45495 CSJ. AP 31 ene. 2017, rad. 49.411. 12 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar por tratarse de un aspecto objetivo que imposibilita la emisión de una sentencia condenatoria, la solución adecuada para el restablecimiento de tal prerrogativa ius fundamental no es la nulidad, sino la emisión de un fallo absolutorio 7, siendo adverso el presente asunto, puesto que con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, pudo lograrse la identificación del hoy procesado, así como su ubicación en el lugar donde acaecieron los hechos, esto, sin dejar de lado su clara manifestación de culpabilidad que incluso presentó en el marco de la imputación, deviniendo por improcedente en este punto efectuar un juicio de tipicidad al no configurarse cabalmente el concurso enrostrado Por lo anterior, teniendo en consideración a que no hay lugar a suprimir el concurso de conductas, estatuido en el artículo 31 del Código Penal que fue imputado por las armas que fueron halladas, se haría innecesario que esta Sala entrara a verificar la tasación, puesto que en esta se incluyó el incremento de otro tanto por el concurso atribuido, no obstante, al ser un asunto inescindiblemente vinculado a la apelación se verificará si la tasación corresponde a derecho.
1.6.3. TASACIÓN DE LA PENA Procederá la Sala entonces con verificar si se tasó en debida forma la pena de prisión. Al efectuar la dosificación punitiva por el señor Juez de instancia, se devela que en efecto en la decisión se estableció con respecto a la pena a imponer del señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, de acuerdo a las previsiones de los artículos 365 y 61 del Código Penal que los extremos punitivos iban de ciento ocho (108) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Ahora, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, el señor Juez en virtud de lo consagrado en el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal, se ubicó en el cuarto mínimo, esto es, ciento ocho (108) meses de prisión o, lo que es lo mismo, nueve (9) de prisión, no obstante, al encontrarse acreditado el concurso de conductas reglamentado en el artículo 31 del Código Penal, aumento otro tanto, consistente en de sesenta (60) meses de prisión, fijando de esta forma la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión. Siendo para la Sala dicho monto razonable, puesto que no es superior a la suma aritmética de la conducta punible debidamente dosificada. 7 CSJ.
SP9379-2017. Rad. 45495. 13 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Adicionalmente, y en razón a la rebaja consagrada para la situación de flagrancia el señor Juez de conformidad con el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, en consonancia con el artículo 351 de dicha codificación, aplicó ese beneficio y fijó como pena definitiva la de ciento cuarenta y siete (147) meses, operación aritmética acertada, puesto que si se extrae la cuarta parte de la mitad de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y esta le es restada, se obtiene la suma de ciento cuarenta y siete (147) meses.
En igual sentido, teniendo en consideración la naturaleza del delito el señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, no se haría acreedor a ningún mecanismo sustitutivo o subrogado penal, conforme a los artículos 38B y 63. Así mismo, al constatar el cumplimiento de los requisitos objetivos para una posible concesión del beneficio previsto en el artículo 64 del Código Penal, se advierte que aún no se ha cumplido cabalmente a las fechas las 3/5 partes de la pena a imponer, si se tiene en cuenta que el procesado se encuentra privado de la libertad desde el 29 de mayo del 2019.
Así las cosas, con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala confirmará en la sentencia proferida en contra del señor ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ, por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 21 de junio de 2023, por el señor Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, el cual deberá formularse en los términos contemplados en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal. 14 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
CUI: 200016000000020190013801 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
CUARTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado 15 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: ADOLFO ANDRÉS OLIVA MARTÍNEZ DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. CUI: 200016000000020190013801