SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 400.
San José de Cúcuta, once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ESAUL LEMUS BALMACEDA, contra la sentencia anticipada proferida el 11 de enero de 2023, por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO MIXTO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE OCAÑA (N.S.), mediante la cual lo condenó como responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia en la sentencia el siguiente componente fáctico1: “Se tiene conocimiento que el 20 de noviembre del año 2020, siendo aproximadamente las 19:44 horas, en inmediaciones del corregimiento “Guamalito” del Municipio de El Carmen, Norte de Santander, cuando efectivos del Ejército Nacional y Policía Nacional se percataron que por aquella zona pasaba una persona a pie, la cual se identificó como ESAUL LEMUS BALMACEDA, quien llevaba en la pretina de su pantalón un arma 1 Archivo No. 082 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. de fuego semiautomática color negra con cacha de madera calibre 9 mm y nueve municiones del mismo calibre, sin contar con permiso para su porte o tenencia, motivo por el que fue capturado en flagrancia y puesto a disposición de la Fiscalía por el delito expuesto en precedencia”.
El 21 de noviembre del 20202, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Convención, la Fiscalía formuló imputación a ESAUL LEMUS BALMACEDA como presunto responsable del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, preceptuado en el art. 365 del Código Penal, sin que aceptara el mismo.
Se presentó escrito de acusación por la referida conducta3, y en audiencia del 15 de junio de 20224, la Fiscalía verbalizó un preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor, consistente en aplicar, con fines punitivos, la rebaja consagrada en el inciso segundo del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, fijando la pena a imponer en 54 meses de prisión, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia. Finalmente, el señor Juez a-quo, una vez surtido el trámite del art. 447 de la Ley 906 de 2004, profirió la respectiva sentencia anticipada el 11 de enero de 20235, en la que dispuso entre otras cosas, condenar a ESAUL LEMUS BALMACEDA a la pena principal de 54 meses de prisión, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión, librándose la correspondiente orden de captura; fallo objeto de alzada por parte del defensor del procesado6.
DE LA SENTENCIA APELADA La primera instancia en sentencia anticipada del 11 de enero de 2023, luego de hacer referencia a los medios de prueba arrimados y de tener en cuenta la 2 Archivos obrantes en la carpeta “garantías” del proceso digital de la primera instancia. 3 Archivo No. 003 en el proceso digital de la primera instancia. 4 Archivo No. 032 ídem. 5 Archivo No. 082 ídem. 6 Archivo No. 084 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. aceptación de cargos por vía de preacuerdo, señaló básicamente que el procesado era conocedor del carácter ilícito de su comportamiento, por lo que de forma libre y voluntaria se determinó a ejecutarlo, teniendo plena capacidad para hacerlo y libertad para haber obrado de otro modo, ajustado a la norma Constitucional y a la Ley, sin que lo hubiese realizado.
De otro lado, indicó que no había lugar a la suspensión de la ejecución de la pena, pues no se cumplía con el requisito objetivo establecido en el art. 63 del Código Penal, toda vez que la pena mínima del delito es de ciento ocho (108) meses de prisión; mientras que, respecto a la prisión domiciliaria, de acuerdo a lo establecido en el art. 38B ídem, se trata de una conducta cuya pena mínima prevista en la ley es superior a ocho (8) años, por lo que no cumplía con dicho requisito objetivo que se exige para el referido beneficio, atendiendo lo decantado por la jurisprudencia en cuando al estudio de subrogados en materia de acuerdos Con base en ello, resolvió, entre otras cosas, condenar a ESAUL LEMUS BALMACEDA a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión, librándose la correspondiente orden de captura.
LA APELACIÓN El defensor de ESAUL LEMUS BALMACEDA, inconforme con lo decidido por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, alegando en esencia que se le debe conceder a su representado el subrogado de la prisión domiciliaria, por cuanto en el preacuerdo celebrado con la Fiscalía se modificó la calificación jurídica y se pactó una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión; señalando que, conforme a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP3103-2016 (rad. 45181 del 09 de marzo de 2016), el análisis del requisito objetivo del artículo 38B del Código Penal debía realizarse con base en la pena fijada en la sentencia y no en la mínima legal prevista para el delito, sin que este 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. criterio fuera aplicado por el a-quo. Afirmó que la negativa constituye una violación directa a la ley sustancial, pues se cumple el factor objetivo del artículo 38B del Código Penal, pues el delito no se encuentra en las prohibiciones del artículo 68A ídem, se acreditó el arraigo familiar y social de su defendido, así como la ausencia de antecedentes penales.
Indicó que el procesado ha asistido a todas las audiencias; además de que se encuentra en una etapa de resocialización y no es una persona que pueda colocar en peligro la sociedad, tal como se probó con los EMP que se allegaron. Con base en lo anterior, solicitó que se le otorgue la prisión domiciliaria a su representado. NO RECURRENTE El Representante del Ministerio Público, peticionó en esencia que se mantenga la decisión proferida por el Juez a-quo respecto a la negativa de conceder la prisión domiciliaria, al encontrarse conforme a lo decantado por la jurisprudencia7.
CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Visto lo que es materia de inconformidad, para el presente asunto la Sala concreta su pronunciamiento en el elemento central del recurso de apelación, esto es, 7 Archivo No. 089 ídem. 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO.
Accesorios, Partes o Municiones. determinar si, para el caso del procesado, se cumplen los presupuestos del artículo 38B del Código Penal para acceder a la prisión domiciliaria, pues el recurrente sostiene que dicho sustituto debía evaluarse con base en la pena impuesta en la sentencia. Se debe recordar, que el preacuerdo suscrito por las partes, consistió únicamente en acudir, con fines punitivos, a la rebaja consagrada en el inciso segundo del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el art. 365 del Código Penal, con pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia, imponiéndole al procesado la pena de 54 meses de prisión o su equivalente a 4.5 años.
En el referido fallo, el señor Juez a-quo de forma acertada, le negó al enjuiciado la prisión domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el art. 38B del Código Penal, pues la sentencia a imponer era por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley era superior de 8 años, por lo que no cumplía el requisito consagrado en el numeral 1º de dicha norma.
Se le aclara al recurrente, que precedentes recientes de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recogieron la posición que se había fijado para estos casos, estableciendo que los acuerdos debían respetar la calificación jurídica conforme al núcleo fáctico, y la concesión que se otorga es con la única finalidad de establecer la pena a imponer, debiendo ser estudiados los subrogados a la luz de la calificación endilgada y no la acordada.
En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia SU479 del 15 de octubre de 2019, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 24 de junio de 2020, con rad. 52227, estipularon que, atendiendo las malas prácticas al momento de suscribir los preacuerdos que no respetaban garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales, así como los fines del art. 348 de la Ley 906 de 2004, los acuerdos debían mantener la calificación jurídica correspondiente al componente 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. fáctico, y el beneficio o concesión que se otorgaba, era con la única finalidad de fijar el monto de la pena, por lo que los requisitos de procedencia de los subrogados y sustitutos penales debían examinarse a la luz de la calificación jurídica imputada y no la acordada.
Razón por la que resultó acertada la decisión censurada, ya que primero que todo, al momento de presentarse el preacuerdo por las partes – 15 de junio de 20228–, ya se encontraban vigentes los precedentes de obligatorio cumplimiento que fueron relacionados, por lo que contrario a lo expuesto por el apelante, y al variarse la postura que se tenía, tales pronunciamientos resultaban totalmente vinculantes para el caso del procesado, conforme lo ha decantado la Corte Constitucional9.
Sumado a que, respecto al estudio de subrogados en materia de preacuerdos, la Alta Corporación Ordinaria en providencia SP359-2022 del 16 de febrero de 2022, rad. 54535, señaló: “En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias.
(…) Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en 8 Archivo No. 032 en el proceso digital de la primera instancia 9 Sentencia SU354/17. 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO.
Accesorios, Partes o Municiones. que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.”.
Reiterando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del AP3177-2024 del 12 de junio de 2024, rad. 63019, lo siguiente: “Y es que esta Corte ya ha sentado la interpretación normativa autorizada para la solución del problema jurídico presentado por el censor, precisando, en contra de su postura, que en asuntos culminados mediante preacuerdos como el acá suscrito, la viabilidad de otorgar la prisión domiciliaria debe examinarse con base en los límites punitivos previstos para la conducta realmente cometida, porque el reconocimiento de un supuesto de hecho ficticio como resultado de una negociación (en concreto, tener como cómplice a quien en realidad es autor) sólo tiene efectos en la imposición concreta de la pena10.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Así las cosas, en el sub júdice se profirió sentencia en contra de ESAUL LEMUS BALMACEDA, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el art. 365 del Código Penal, cuya pena mínima prevista por el legislador, corresponde a nueve (9) años, monto que supera los ocho (8) años como límite máximo exigido para la concesión del referido mecanismo sustitutivo.
Por lo tanto, resultó correcta la decisión del Juez de primer grado, toda vez que tuvo en cuenta para analizar la concesión de la prisión domiciliaria, la pena definida en la Ley conforme lo exige el numeral 1º del artículo 38B del Código Penal, puesto que como lo ha dejado establecido recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los preacuerdos el estudio 10 Entre otras, y recientemente, CSJ SP, 16 feb. 2022, rad. 54535. 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. de los subrogados penales se determinan con base en la pena de la conducta realizada, y no en la acordada, ya que se debe mantener la calificación jurídica correspondiente al componente fáctico, por lo que el beneficio o concesión que se otorga, es con la única finalidad de establecer el monto de la pena.
En conclusión, se le indica al censor, que no es viable el otorgamiento de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38B del Código Penal, toda vez que, como fue expuesto, la pena para el delito relacionado supera el mínimo de 8 años de prisión, siendo necesario resaltar que el descuento concedido fue reconocido para efectos netamente punitivos, y no afectó el mínimo de la pena fijado en la Ley, por lo que al no reunirse el citado requisito objetivo, no es posible abordar el análisis de los demás presupuestos.
Con base en todo lo anterior, se confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2020-02584-01. Procesado: ESAUL LEMUS BALMACEDA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO. Accesorios, Partes o Municiones. actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 9