Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO PORVENIR - COLPENSIONES 05001-31-05-021-2022-00366-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensionalAdiciona, Confirma Medellín, diecinueve 19 de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PORVENIR.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 027, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial la AFP PORVENIR, contra la sentencia que profirió el JUZGADO VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 15 de febrero de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante inicialmente empezó a cotizar en CAJANAL administrado por el Régimen de Prima Media y posteriormente se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR, entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional señaló que, el asesor de la AFP PORVENIR, omitió brindarle a la demandante una orientación clara y precisa sobre ambos regímenes pensionales y, en particular, sobre las características, ventajas y desventajas tanto del RPM como del RAIS. III. – PRETENSIONES La demandante solicitó a título de pretensiones las siguientes: “PRIMERO: Se DECLARE la ineficacia del traslado de la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual.
SEGUNDO: Se DECLARE que la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, para efectos pensionales continúa afiliada al REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, -HOY ADMINISTRADO POR COLPENSIONES- al que pertenecía antes.
TERCERO: Como CONSECUENCIA de lo anterior sírvase ordenar a PORVENIR S.A., la devolución a COLPENSIONES de todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de las administradoras.
CUARTO: Se DECLARE que la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, le asiste derecho al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, a partir de la fecha en que acredita el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 797 de 2003 o el Decreto 758 DE 1990.
QUINTO: Que como CONSECUENCIA SE CONDENE a la ADIMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar y reconocer a la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO:
1. AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION DE VEJEZ a la cual tiene derecho la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, de conformidad con la ley 797 de 2003 o el Decreto 758 de 1990 de manera retroactiva.
2. INTERESES MORATORIOS DEL ARTICULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993 Y/0 INDEXACIÓN.
3. COSTAS PROCESALES
4. LO QUE ULTA O EXTRA PETITA SE DEMUESTRE PROBADO. DE MANER SUBSIDIARIA:
PRIMERO: QUE se CONDENE a PORVENIR S.A., a reconocer la indemnización de perjuicios, como mesada pensional, desde la fecha que la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO CUMPLA LOS REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DE SU PENSION DE VEJEZ, CORRESPONDIENTE AL VALOR EQUIVALENTE A LO QUE ESTE HUBIESE RECIBIDO EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA QUE HOY ADMINISTRA COLPENSIONES.” Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01.
Fallo Segunda Instancia 3 IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 12) del expediente digital), dijo que no le constan los hechos narrados en la demanda. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso como excepciones perentorias las siguientes: “CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – PARTICULARIDADES DEL CASO, IMPOSIBILIDAD DE RETORNAR AL STATU QUO ANTE POR MÚLTIPLES AFECTACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, INOPONIBILIDAD POR SER TERCERO DE BUENA FE, IMPROCEDENCIA PARA DECRETAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN O INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, INEXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO, IMPROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, NEXISTENCIA DEL DERECHO DE AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA ADMINISTRADO POR COLPENSIONES, FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, FALTA DE INTERES EN SU VIDA PENSIONAL, BUENA FE DE COLPENSIONES, DEVOLUCIÓN DE CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN- SEGUROS PREVISIONALES- COMISIONES.
INDEXADOS, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” PORVENIR S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 05 del expediente digital, indicando que, la entidad le explicó a la demandante las características, ventajas y desventajas, de ambos regímenes pensionales. En cuanto al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se le manifestó que podría pensionarse a la edad que escogiera, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional le permita obtener una mesada pensional, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y a su vez, indicando características propias del régimen que le han asistido desde el momento de su afiliación tales como la existencia de excedentes de libre disponibilidad, la devolución de saldos, la posibilidad de heredar el capital de la cuenta de ahorro individual en caso de fallecer sin beneficiarios, la pensión de garantía mínima, entre otros.
La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las siguientes: “PRESCRIPCIÓN, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE” Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 4 En la audiencia inicial, en la etapa de fijación del litigio, el apoderado judicial de la parte demandante desistió de la pretensión del reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la demandante.
PDF 21 – minuto 516. V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 15 de febrero de 2024, el Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado de la demandante MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO del RPMPD al RAIS y declaró la afiliación sin solución de continuidad en el RPMPD.
Ordenó a PORVENIR SA a trasladar a COLPENSIONES y a ésta última a recibir los saldos de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluidos los rendimientos financieros y los saldos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, igualmente las cuotas de administración y las sumas del seguro previsional, previa indexación, que fueron descontadas de los aportes realizados en favor de la demandante durante todo el tiempo que estuvo afiliado en el RAIS, incluyendo los tiempos de afiliación con otras AFP.
Condenó en costas a PORVENIR y en favor de la demandante. Agencias en derecho: 1 SMLMV. El A quo en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado judicial de PORVENIR recurrió la sentencia indicando que no existen razones para declararse la ineficacia del traslado ya que la facultad de afiliación quedó plenamente probada con el formulario de afiliación que se aportó con la contestación de la demanda y a través de la misma se ratificó la voluntad de la demandante de trasladarse al RAIS permaneciendo en dicho régimen hasta la actualidad, sin expresar ninguna disconformidad.
Que, en todo caso, la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 5 demandante también tenía el deber de auto-informarse del acto jurídico, y que, si bien el legislador impone cargas a los fondos privados, también es cierto que los afiliados tienen un deber de informarse no solo del traslado sino también durante todo el tiempo en que permanezcan en el fondo privado, deber que la demandante no cumplió. En hilo resaltó que, el formulario era la única prueba o documento necesario y pertinente para darle validez a la afiliación pues no podría restársele eficacia, pues el traslado se trató de un acto jurídico completamente valido.
Con base en lo anterior solicitó que se revoque igualmente la orden de trasladar las cuotas de administración, los rendimientos financieros y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima. Explicó que, las cuotas de administración son sumas que se utilizan para efectos de generar frutos y rendimientos en favor de los afiliados y que retribuyen ese servicio que es prestado por el fondo y por tanto Porvenir ya no tiene esas sumas y el hecho de ordenarse su traslado implica un detrimento en contra del principio de sostenibilidad financiera.
Pidió igualmente que se revoque la indexación, por cuanto los mismos se ven compensados con los rendimientos financieros que se generaron a favor de la parte demandante, motivo por el cual la AFP no podría cumplir con una doble condena, es decir, trasladar los conceptos indexados, más los rendimientos financieros, lo cual generaría un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En último lugar, solicitó que se revoque la condena en costas procesales ya que la entidad siempre ha obrado de buena fe y en el asunto quedó suficientemente probado que se agotaron todos los requisitos legales. Alegatos de Conclusión: El apoderado judicial de la AFP PORVENIR, pidió que se revoque de manera total la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en su recurso de alzada.
La AFP hizo hincapié en que no procede el traslado de los conceptos correspondientes a los gastos de administración, las primas del seguro previsional y los aportes al FGPM, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional como máximo órgano de cierre a través de la Sentencia SU 107 de 2024. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01.
Fallo Segunda Instancia 6 VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR en su recurso de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01.
Fallo Segunda Instancia 7 Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza. En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 8 probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 9 cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, realizó su afiliación inicialmente a CAJANAL administrado por el Régimen de Prima Media y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones del A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocadas a juicio (PORVENIR) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de traslado, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 10 prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplieron con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de las AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Para la Sala el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 11 indicativo de que haya existido asesoría y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte, Destaca la Sala que la demandante dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado al RAIS, a saber: PDF 21 minuto 8:10 “yo era médica en ese momento, laboraba en la Universidad del Cauca y un día un asesor de Porvenir y una funcionaria de la Universidad se acercaron a mí y me dijeron que para trabajar en la Universidad debía afiliarme a esa administradora de pensiones por cuanto se iban a acabar las Cajas Públicas como Cajanal a la cual yo pertenecía y por las noticias yo también había oído esto.
La información que me dio el asesor fue que me pensionaria mucho mejor en ese fondo y a la edad que yo quisiera, sin darme ninguna otra información. La reunión fue muy corta, duró menos de 10 minutos, el asesor llenó el formulario y yo lo firmé. Posteriormente no tuve contacto con ningún otro asesor del fondo. yo no le hice preguntas al asesor, yo soy médica y asumió que él había estudiado mi caso y me iba a ofrecer lo mejor” De acuerdo a lo expuesto, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta Sala el traslado de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz.
Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, ilustrándola sobre las características de ambos regímenes pensionales, circunstancia esta que no consta cumplida por parte de la AFP PORVENIR, quien fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta del cumplimiento de las obligaciones que vienen de describirse, de lo que se colige que el traslado que hizo la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, al RAIS a través de la AFP PORVENIR no estuvo precedida de una debida información. Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado de la señora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional de la demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de traslado a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliada al Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01.
Fallo Segunda Instancia 12 RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES. El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante, y que es objeto de cuestionamiento por el apoderado judicial de AFP PORVENIR en su recurso de alzada.
De modo que, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01.
Fallo Segunda Instancia 13 al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD. En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradoradel sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 14 esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz.
Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos. No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica.
Los efectos de la ineficacia del traslado se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliada la actora.
Tampoco la orden de devolución y traslado de los descuentos está generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01.
Fallo Segunda Instancia 15 pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media. Con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que las AFP trasladen a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 16 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, ADICIONARÁ el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PORVENIR traslade a COLPENSIONES, las primas de reaseguros de Fogafín, solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexado.
A su vez, se ADICIONARÁ ese mismo numeral, a fin de ordenar que la AFP PORVENIR S.A. remita a COLPENSIONES, al momento de cumplirse la orden impartida, la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En último lugar, y en cuanto a los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR relativos a que se revoque la condena en costas procesales, esta Sala no acoge la súplica, como quiera que dicho fondo privado fue el que generó la ineficacia del traslado de régimen pensional, por falta del deber de información a la demandante y, además, se opuso a las pretensiones de la demanda.
COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de la AFP PORVENIR S.A., teniendo en cuenta la desventura de su recurso de alzada (Numeral 1º del Artículo 365 del CGP), dentro de las cuales se fija como agencias en derecho en favor de la actora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 17 PRIMERO: ADICIONAR, el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efectos de ordenar que la AFP PORVENIR traslade a COLPENSIONES, las primas de reaseguros de Fogafín, solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado, con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados.
Al momento de cumplir la orden impartida, la AFP PORVENIR deberá remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Costas procesales en esta instancia, a cargo de la AFP PORVENIR, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho en favor de la actora MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-021-2022-00366-01. Fallo Segunda Instancia 18 REPÚBLICA DE COLOM02BIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN MARÍA XIMENA MARTÍNEZ OROZCO PORVENIR - COLPENSIONES 05001-31-05-021-2022-00366-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensionalAdiciona, Confirma El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 29 de julio de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario