Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016001134201900925-01 [CI - 344] Jenier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Confirma Aprobada en acta No.348 Cúcuta, Norte de Santander, octubre veintisiete (27) de dos mil veinticinco (2025).La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de mayo 27 de 20251, por cuyo medio el Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta condenó a JANIER EDILSON CHAVARRÍA ZAPATA como autor del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS 2 El A quo sintetizó, en el fallo la situación fáctica por la cual la Fiscalía solicitó condena, de la siguiente manera: “(…) El patrullero Rubén Darío Guevara Macana junto con sus compañeros se hallaban el a las 10:00 de la mañana del 02 de abril de 2019 en control operativo, patrullaje de control aduanero por el sector conocido como Avenida Sevilla, entrada al barrio Pizarro al lado de la bodega “Alpopular”.
Allí observaron el tránsito de un vehículo Mazda color blanco, placas venezolanas AB38710, le hicieron la señal de pare, el conductor se identificó como JANIER EDILSON CHAVARRÍA ZAPATA, Cédula 1.090.452.352, seguidamente le solicitaron un registro al vehículo particular, observando que transportaba unos recipientes 1 Consecutivo No. 39, Expediente Digital del Juzgado. 2 Ibídem.
Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados plásticos que contenían 89 galones de hidrocarburo tipo gasolina, de procedencia extranjera (…).” (sic) ACTUACIÓN PROCESAL 1. En abril 3 de 20193, se llevó a cabo la audiencia concentrada en la que se legalizó la captura y se formuló imputación en contra de CHAVARRÍA ZAPATA, por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, consagrado en el artículo 320-I del Estatuto Penal. 2.
El ente acusador presentó preacuerdo en abril 24 de 20194, correspondiéndole el asunto por reparto al Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad en abril 29 de 20195; luego de dos diligencias fallidas (octubre 23 de 2020 y diciembre 3 de 2020), la delegada fiscal solicitó el retiro del preacuerdo en diciembre 3 de 20206, al cual accedió el titular del despacho en diciembre 11 de 20207, remitiendo la causa penal al Centro de Servicios Judiciales de esta municipalidad. 3.
Presentando la agencia fiscal escrito de acusación8, el cual correspondió por reparto al Juzgado 1° Penal del Circuito de Cúcuta en febrero 1 de 20219, quien celebró audiencia de formulación de acusación en abril 18 de 202210 luego de una reprogramación (enero 19 de 2022). 4. Luego de un par de aplazamientos (julio 26 de 2022 y noviembre 8 de 2022) la audiencia preparatoria se instaló en abril 24 de 202311, oportunidad en la que los sujetos procesales elevaron sus solicitudes probatorias y la célula judicial decretó la pruebas que se practicarían en juicio; instalándose la audiencia de juicio oral en agosto 6 de 202412, fecha en la que luego de que la delegada fiscal expusiera su teoría del caso, se inició la práctica de prueba del ente acusador escuchándose a Rubén Darío Guevara, Leidy Alvarado Hernández y a Javier José Patiño Carreño, terminándose de esta manera la práctica de pruebas de la fiscalía. 3 Consecutivo No. 01, folio 6, carpeta “C01Garantias” Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 01, folio 11, carpeta “C01Garantias” Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 03, folio 16, carpeta “C01Garantias” Expediente Digital del Juzgado. 6 Consecutivo No. 07, carpeta “C01Garantias”, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 08, carpeta “C01Garantias”, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 01, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 08, Expediente Digital del Juzgado. 11 Consecutivo No. 13, Expediente Digital del Juzgado. 12 Consecutivo No. 25, Expediente Digital del Juzgado. 4 Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados 5.
En noviembre 8 de 202413 el defensor renunció al testimonio del acusado, acto seguido, procedieron los sujetos procesales a realizar sus alegatos de conclusión, emitiendo el despacho sentido del fallo de carácter condenatorio en enero 23 de 202514, corriendo traslado a las partes conforme al artículo 447 del Estatuto Procesal Penal. 6. La lectura de la sentencia se llevó a cabo en mayo 27 de la presente anualidad15, contra la cual el abogado defensor y el procesado presentaron la alzada que sustentaron en junio 4 de los corrientes1617, mismas que hoy concitan la atención de la Sala, asunto que correspondió por reparto a este Despacho en junio 19 de 202518.
DECISIÓN IMPUGNADA19 De conformidad con las pruebas practicadas en el juicio oral y conforme a los lineamientos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la célula judicial concluyó que existían elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y declarar la responsabilidad penal de CHAVARRÍA ZAPATA como autor del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, tipificado en el artículo 320-1, inciso 3o del Código Penal.
Para arribar a dicha conclusión, el Juez valoró, en primer lugar, el testimonio del patrullero Rubén Darío Guevara Macana, funcionario adscrito a la Policía Fiscal y Aduanera, quien relató con detalle las circunstancias de la aprehensión. Señaló que en abril 2 de 2019, mientras realizaba labores de control aduanero en el sector de la Avenida Sevilla, observó un vehículo Mazda blanco de placas venezolanas, conducido por el procesado, dentro del cual se hallaban 14 recipientes plásticos que contenían un líquido con olor y color característicos del combustible.
Al solicitarle al conductor la documentación que acreditara la legalidad de la sustancia, este manifestó no poseerla. El testigo precisó que se trataba de 7 pimpinas de 7 galones y 7 de 6 galones, las cuales fueron contadas una a una y posteriormente trasladadas a la estación de servicio La Floresta, depósito autorizado por la DIAN para la guarda y custodia de hidrocarburos 13 Consecutivo No. 26, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 28, Expediente Digital del Juzgado. 15 Consecutivo No. 38, Expediente Digital del Juzgado. 16 Consecutivo No. 42, Expediente Digital del Juzgado. 17 Consecutivo No. 44, Expediente Digital del Juzgado. 18 Consecutivo No. 48, Expediente Digital del Juzgado. 19 Consecutivo No. 39, Expediente Digital del Juzgado. 14 Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados incautados.
En ese lugar, presenció personalmente la medición del combustible mediante un medidor volumétrico digital, en presencia de la administradora del sitio, Nubia Picón Carrascal, obteniéndose un total de 89 galones. Este procedimiento quedó consignado en el Acta de Aprehensión e Ingreso de Mercancías No. 1555 y en el Acta de Entrega de Mercancías para Guarda y Custodia No. 435, documentos firmados por el agente y la encargada del depósito, los cuales fueron incorporados al juicio y no fueron objetados por la defensa.
A partir de este relato, el Juzgado estimó demostrado el primer elemento de la tipicidad objetiva, consistente en que el acusado efectivamente transportaba hidrocarburos o sus derivados en cantidad superior a la prevista en el tipo penal. En segundo lugar, la testigo Leidy Dayana Alvarado Hernández, patrullera de la Policía Nacional y autora del informe de investigador de campo FPJ-11, corroboró las circunstancias descritas por el agente captor.
Manifestó haber elaborado el informe con registro fotográfico en el que se observan el vehículo de placas venezolanas, las 14 pimpinas cargadas de combustible y el procesado custodiado por los funcionarios. Estas imágenes fueron anexadas al expediente y sirvieron para confirmar la existencia material del hecho y el número exacto de recipientes transportados, reforzando la credibilidad del testimonio de Guevara Macana.
Por su parte, el subintendente Javier José Patiño Carreño, perito en identificación de productos de hidrocarburos (PIPH), certificó haber recibido 14 muestras rotuladas y embaladas por el patrullero captor, sobre las cuales practicó pruebas fisicoquímicas con los equipos Quimiomark y Hach Pocket suministrados por Ecopetrol. De los resultados obtenidos, el perito determinó que las muestras no presentaban la marcación correspondiente a los combustibles nacionales, lo cual evidenciaba que el producto era de procedencia extranjera.
Explicó que el margen de error permitido en las pruebas es mínimo y que los equipos utilizados se encontraban en correcto estado de calibración y funcionamiento. El juez, al valorar integralmente estos tres testimonios junto con los documentos oficiales de aprehensión y custodia, concluyó que la materialidad del delito estaba plenamente acreditada: el procesado transportaba 89 galones de gasolina de origen extranjero, introducida al país sin el cumplimiento de la normativa aduanera vigente.
Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Aunque ningún testigo presenció el ingreso físico del combustible al territorio nacional, el conjunto de indicios -su procedencia extranjera, la falta de documentos de amparo y el ocultamiento en pimpinas dentro de un vehículo de placas venezolanas- permitió deducir razonablemente el carácter ilegal del ingreso.
Respecto de la tipicidad subjetiva, el despacho sostuvo que la conducta fue dolosa, pues el procesado tenía conocimiento de la ilicitud de su actuar y quiso realizarlo. En cuanto a los reparos de la defensa, quien alegó la falta de garantía en la medición del combustible y la ausencia de constancia sobre la idoneidad de la estación de servicio La Floresta, el Juez los consideró insuficientes para generar duda razonable.
Precisó que no existe tarifa legal de valoración probatoria en el proceso penal y que la estación en mención era depósito habilitado por la DIAN, sujeta a las obligaciones del Decreto 390 de 2016, las cuales incluyen mantener los equipos de medición en óptimo estado. En consecuencia, los argumentos defensivos fueron considerados meras conjeturas, sin sustento probatorio que desvirtúe los medios de convicción allegados por la Fiscalía. Finalmente, el despacho consideró configurada la antijuridicidad, en tanto la conducta afectó directamente el bien jurídico del orden económico y social, y la culpabilidad, dado que el procesado no padecía trastorno mental ni condición que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento.
Le era, por tanto, exigible actuar conforme a derecho y abstenerse de participar en actividades contrarias al régimen aduanero. En suma, con base en las declaraciones de los testigos Guevara Macana, Alvarado Hernández y Patiño Carreño, junto con las actas oficiales y el peritaje técnico, el Juzgado encontró acreditado más allá de toda duda razonable los elementos estructurales del delito, concluyendo que el encausado incurrió en el favorecimiento de contrabando de hidrocarburos al transportar 89 galones de gasolina de procedencia extranjera, conducta que lesionó el orden económico y social y que justificó la imposición de una sentencia condenatoria.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados La Defensa20 en su sustentación del recurso de apelación, expresó su inconformidad con la valoración probatoria que sustentó la condena, solicitando la revocatoria del fallo y la emisión de una sentencia absolutoria, por considerar que no se acreditó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado.
El defensor comenzó por cuestionar las conclusiones del a quo, señalando que el patrullero Rubén Darío Guevara Macana, primer respondiente y agente captor, incurrió en inconsistencias en su relato respecto de la cantidad de combustible incautado. En su declaración afirmó haber decomisado 14 pimpinas, siete con capacidad para siete galones y siete con seis galones, lo que arroja un total de 91 galones, cifra distinta a la de 89 galones consignada en el acta de aprehensión y reportada por el supuesto medidor volumétrico de la Estación de Servicio La Floresta.
Para la defensa, esta diferencia de dos galones evidencia una falta de precisión en la medición, y además pone en duda la existencia, idoneidad y acreditación de la máquina medidora, toda vez que no fue demostrada su existencia real ni se aportó documento alguno que certifique su funcionamiento o calibración, ni se probó en juicio la habilitación o existencia formal de la Estación de Servicio La Floresta ni la identidad o condición del funcionario que allí habría recibido el combustible.
El apelante resaltó que no se probó relación alguna entre la DIAN y la estación mencionada, ni se presentó constancia que demostrara que ese lugar fuera efectivamente un depósito autorizado para el almacenamiento del carburante incautado. De igual modo, reprochó que el agente captor no recordara el nombre de la persona que recibió el combustible, cuando los protocolos de manejo de elementos materiales probatorios y evidencia física exigen que toda persona que intervenga en el procedimiento quede plenamente identificada para garantizar la autenticidad y trazabilidad del elemento.
En este sentido, la defensa argumentó que el patrullero Guevara Macana incumplió los protocolos de cadena de custodia previstos en la Ley 906 de 2004 y en el Manual Único de Policía Judicial, pues, como primer respondiente, debió fijar fotográficamente la escena antes de manipularla, rotular cada pimpina y documentar la recolección, embalaje y entrega de las muestras.
Empero, no existe registro fotográfico del lugar de los hechos, ni constancia de cómo ni dónde fueron embaladas 20 Consecutivo No. 42, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados las pimpinas o entregadas en la estación de servicio, lo que impide verificar la autenticidad e integridad del combustible incautado.
La apelación también destacó la contradicción entre el testimonio de Leidy Dayana Alvarado Hernández, quien afirmó que el patrullero Guevara ya había extraído las muestras y las había entregado al perito antes de llegar a la estación, y el propio dicho del agente captor, que sostuvo haber tomado 14 muestras. Para la defensa, esta inconsistencia demuestra que no se siguió un procedimiento controlado ni se verificó la extracción de muestras en presencia de autoridad alguna, pues el patrullero actuó solo, sin supervisión del Ministerio Público ni presencia de otro funcionario que garantizara la transparencia del procedimiento.
Adicionalmente, la defensa resaltó que no hubo registro fotográfico del proceso de medición ni de la entrega del combustible en la estación de servicio, generando una incertidumbre insalvable sobre la cantidad real de galones incautados y sobre si el procedimiento cumplió los estándares técnicos y legales exigidos. En cuanto al peritaje del subintendente Javier José Patiño Carreño, el defensor señaló que el propio perito reconoció que no observó las pimpinas originales, pues recibió muestras previamente embaladas por el patrullero, sin verificar su procedencia o autenticidad.
También admitió que no realiza directamente el mantenimiento del equipo técnico utilizado para el análisis y que dicho mantenimiento se efectúa cada dos meses, sin que conste en el proceso prueba alguna que acreditara que el equipo estuviera calibrado o en óptimo estado al momento de la pericia. Para la defensa, esta omisión es grave, pues impide tener certeza sobre la fiabilidad del resultado técnico que determinó la procedencia extranjera del combustible.
De manera reiterada, el recurrente insistió en que no basta con invocar la libertad probatoria para suplir la ausencia de elementos mínimos que acrediten la existencia material y técnica de la estación La Floresta, el nombre de la persona que recibió el carburante, ni la verificación del medidor volumétrico que, según el fallo, arrojó el total de galones.
Tales omisiones, afirmó, generan dudas razonables que, conforme al principio in dubio pro reo, deben resolverse en favor del acusado. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Por lo anterior, la defensa solicitó que, al analizar los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se revoque la sentencia condenatoria proferida en primera instancia y en su lugar emita decisión absolutoria a favor del encartado, por no haberse demostrado más allá de toda duda razonable ni la materialidad del delito ni la responsabilidad penal del procesado.
El procesado21, al sustentar el recurso de apelación, solicitó se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, argumentando que durante el desarrollo del proceso penal no tuvo comunicación con su defensor, lo que, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a una adecuada defensa técnica.
Señaló además que no contó con la oportunidad de aportar pruebas a su favor ni de rendir declaración en el juicio, con el fin de manifestar que algunas de las pimpinas se encontraban vacías y otras llenas. En consecuencia, pidió se le conceda la oportunidad de revisar detalladamente el proceso y ejercer de manera plena su derecho de defensa, con el fin de participar activamente en la determinación de su situación jurídica.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso, según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el canon 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo y de la actuación que le brinda soporte, en específico, la preservación de las garantías fundamentales. 2. Cuestión Previa. 21 Consecutivo No. 44, Expediente Digital Juzgado. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados 2.1.
Como quiera que el motivo de disenso planteado por el encartado se centró en la solicitud de nulidad, se abordará primigeniamente esta pretensión en tanto su eventual prosperidad conllevaría la invalidez del juicio y tornaría innecesario el examen de los demás reproches. Para resolver el tema propuesto, la Sala debe comenzar por indicar que las causales de anulación se encuentran previstas en el Título VI del Estatuto Procedimental Penal a partir del artículo 455 y subsiguientes.
Dentro de ellas, se contempla las derivadas de la prueba ilícita, la incompetencia del funcionario, y la de violación a garantías fundamentales, esta última por la violación al debido proceso en aspectos sustanciales y el desconocimiento del derecho de defensa. Si bien es cierto que en materia de nulidades la Ley 906 de 200422 no consagró los principios que las orientan, frente al tópico ha reiterado el Máximo Tribunal 19 que siguen vigentes los fundamentos rectores previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y, por lo tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio, los cuales fueron claramente explicados en decisión que baste citar20.
Siendo así las cosas, se entienden incorporados los principios que gobiernan la declaratoria de nulidad23, los cuales valga precisar deben ser acatados no solo por el sujeto procesal que reclama el remedio extremo sino por el funcionario judicial que decide aplicar esta medida para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, bajo está égida es necesario demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Sumado a ello, deberá probarse el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), ya que no queda otro camino válido para subsanar el yerro. Esta es una carga argumentativa que el censor debe presentar ante las instancias.
Pero, además, se debe precisar que es la última ratio porque no hay otro 22 Consagrados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 que por aplicación del principio de integración normativa consagrada en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, los principios establecidos en el Código Procesal Penal anterior (Ley 600 de 2000), como el de taxatividad, protección, trascendencia y convalidación, se aplican a la Ley 906 de 2004.
Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados modo de convalidar la irregularidad grave y fundamental que menoscaba las garantías. Conforme a lo expuesto, y en aplicación del principio de taxatividad preceptuado en el artículo 458 ibídem, solo se podrá decretar las nulidades que se encuentren consagradas en la ley, sin que las pueda invocar el sujeto procesal que originó las mismas, con excepción de la ausencia de defensa técnica.
Dichas irregularidades, salvo esta última, pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas, siendo que quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso, y que no existe dispositivo distinto a la nulidad para subsanar el yerro y que, de decretarse, redunda en beneficio de los intereses del procesado y restablece sus garantías.
Lo anterior significa que las nulidades por ser un medio extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso exigen más allá de invocarlas por parte de quien propende su declaratoria, una fuerte carga argumentativa, en la que, además, se deberá demostrar el quebranto en que incurrió y que no existe otro medio distinto para subsanar el mismo, en caso de que existiere.
Además, se deben concretar cuáles derechos fundamentales, se consideran vulnerados, además se debe especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. 2.2. El apelante fundamentó la solicitud de nulidad en la presunta vulneración del derecho a la defensa técnica, originada, según indicó, en la ausencia de comunicación efectiva y permanente con su defensor adscrito a la Defensoría del Pueblo; afirmó además, que no tuvo la posibilidad de aportar pruebas a su favor ni de rendir declaración en el curso de su propio juicio y “así demostrar que unas pimpinas iban vacías y otras no, solo solicito se me dé la oportunidad de analizar detalladamente el proceso y así poder decidir sobre mi futuro”24, lo que, en su criterio, comprometió el pleno ejercicio de sus garantías procesales y el derecho a una defensa material y efectiva.
Con el propósito de abordar lo planteado, es menester recordar los parámetros fijados por la jurisprudencia para la procedencia de la nulidad por afectación al derecho a la 24 Consecutivo No. 44 Expediente Digital Juzgado Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados defensa técnica, en desarrollo de la sistemática procesal penal acusatoria de la Ley 906 de 2004 y sus normas complementarias.
Así pues, la primera fuente normativa es el artículo 29 de la Carta Magna, que consagra el derecho a la defensa como una garantía fundamental al señalar que “(…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; (…)”. En consecuencia, la garantía del derecho de defensa se preserva mediante el respeto irrestricto de las formas propias del juicio, lo cual implica que su ejercicio debe apreciarse a través de un conjunto de actuaciones procesales integrales.
Por tanto, no puede entenderse restringido a una visión reduccionista o unilateral que lo equiparé exclusivamente a la mera asistencia de un abogado que ejerza la denominada defensa técnica. Así las cosas, la prerrogativa constitucional de la defensa técnica se ha edificado sobre tres características esenciales: su intangibilidad, su efectividad material y su permanencia. La intangibilidad hace referencia a su carácter irrenunciable, lo cual impone al Estado la obligación de garantizar la asistencia de un defensor público cuando el imputado o acusado no designe uno de confianza.
Por su parte, la efectividad material de la defensa no puede entenderse satisfecha con la mera presencia formal o nominal de un defensor en el proceso, sino que exige una actuación diligente, activa y profesional en la protección de los intereses del procesado. Finalmente, la permanencia implica que el ejercicio de la defensa debe asegurarse de manera continua a lo largo de todas las etapas del trámite procesal, sin interrupciones ni restricciones indebidas.
Sobre la violación al derecho a la defensa, que es el aspecto alegado por el peticionario, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 21 ha considerado que se configura cuando se deja al procesado en una situación de total indefensión: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”25 Así mismo, ha clarificado la Alta Corporación, que cuando se depreca una solicitud de nulidad por trasgresión de esta prerrogativa ius fundamental, no basta con solo desaprobar la gestión desplegada por el profesional, sino que es necesario que señale de forma concreta y precisa la mayúscula trascendencia inadecuada o negligente de su labor, que amerite acudir a este remedio procesal: “En efecto cuando se acusa la violación del derecho a la defensa técnica, no basta, simplemente, con reprobar la labor del abogado que atendió los intereses del acusado, tildarla de inidónea o de ineficaz.
Es indispensable que el impugnante concrete una verdadera falla del profesional, ya sea porque actuó con apatía, ignorando la esencia del sistema procesal acusatorio o con evidente desinterés; y, de manera correlativa, que enseñe cómo esa omisión reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que lo abandonó en la actuación, que su intervención fue torpe o abiertamente desacertada de modo que solo la nulidad repondría tal anomalía”.26 (Negrillas del Tribunal) De lo expuesto se colige que a los administradores de justicia no les es dable efectuar valoraciones orientadas a calificar la eficiencia o eficacia de las estrategias adoptadas por las partes procesales o por los sujetos intervinientes, en tanto tales apreciaciones escapan a la órbita funcional de la judicatura.
En consecuencia, no puede predicarse que la garantía de la defensa técnica se encuentra supeditada al desarrollo de una actuación jurídica impecable o irreprochable por parte del profesional del derecho, toda vez que dicha exigencia desconoce la naturaleza humana del defensor, quien, en su condición de sujeto falible, puede incurrir en yerros sin que ello, por sí solo, comprometa la validez del ejercicio defensivo.
En el caso sub examine, no se advierte que la intervención del apoderado judicial haya comprometido de manera sustancial el derecho fundamental a la defensa técnica del procesado. Si bien el recurrente manifestó inconformidad con la gestión de su defensor, aduciendo falta de comunicación y escasa interacción con el mismo, del análisis integral del trámite procesal se desprende que la defensa actuó con diligencia y ejerció funciones orientadas a salvaguardar las garantías de su 25 26 CSJ SP154-2017 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
CSJ AP3268-2023, M.P. Fernando León Bolaños Palacios. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados representado, sin que se evidencie una afectación real, grave y trascendente que permita predicar la configuración de la causal de nulidad alegada.
Debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia27, la nulidad constituye un remedio de última ratio, aplicable únicamente cuando se constate un vicio sustancial que afecte de manera directa e irreversible los derechos fundamentales del procesado o el debido proceso. En tratándose de eventuales deficiencias en la defensa técnica, como se indicó en acápites anteriores la Sala de Casación Penal ha precisado que sólo procede la nulidad cuando la actuación omisiva o negligente del defensor tiene la entidad suficiente para quebrantar la estructura del contradictorio o incidir determinantemente en el sentido del fallo.
En consecuencia, la simple insatisfacción del acusado con la estrategia adoptada o la percepción subjetiva de abandono no resultan suficientes para invalidar la actuación. En el presente caso, el abogado Guillermo Anduquia asumió el conocimiento del proceso en octubre 2 de 202328, luego de que el anterior defensor público comunicara su retiro.
Fue debidamente citado a la audiencia de inicio del juicio oral programada para octubre 25 de 2023, diligencia que debió reprogramarse debido a la incapacidad médica del titular del despacho, circunstancia que se repitió en la fecha de marzo 8 de 2024. Finalmente, la audiencia de juicio oral se instaló en agosto 6 de 2024, oportunidad en la cual la Fiscalía expuso su teoría del caso e inició la práctica de pruebas.
Durante el desarrollo de esta etapa procesal se constató la participación activa del defensor, quien intervino objetando preguntas carentes de técnica, formulando contrainterrogatorios pertinentes a los testigos y presentando argumentos fundados cada vez que se corrió traslado de solicitudes. Así mismo, una vez la Fiscalía concluyó la práctica de su prueba, se pretendía iniciar con la práctica probatoria de la defensa el cual tenía como único testigo al procesado.
No obstante, el defensor solicitó la reprogramación de la diligencia con el propósito de definir si éste deseaba renunciar a su derecho constitucional a guardar silencio para declarar en su propio juicio, atendiendo la imposibilidad de establecer contacto oportuno con su representado. 27 28 CSJ AP-3268-2023, rad. 59382. Consecutivo No. 15, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados De esta forma, continuando con el hilo conductor, se celebró audiencia en noviembre 8 de 202429, en la que el procesado y su abogado defensor se conectaron junto con las demás partes e intervinientes, en esta diligencia, ni el encartado, ni su defensor manifestaron la voluntad de CHAVARRÍA ZAPATA de declarar o renunciar a su derecho de guardar silencio, y el juez refirió que la práctica probatoria había culminado, situación ante la que nuevamente la defensa y el procesado guardaron silencio, convalidando30 así la actuación con el consentimiento tácito del sujeto y de su defensor, que se diera por concluido el debate probatorio.
En igual sentido, si bien el procesado alega haber sido privado de una participación activa en el proceso, del examen del expediente digital se desprende que fue debidamente notificado y citado a todas las diligencias en su lugar de residencia31, omitiendo comparecer sin justificación. Ello ocurrió, por ejemplo, en la audiencia preparatoria de abril 24 de 202332 y en la misma audiencia de juicio oral de agosto 6 de 202433, donde su inasistencia impidió culminar la práctica probatoria de la defensa.
En tal virtud, no puede afirmarse que se le haya cercenado su derecho a participar, cuando fue el propio acusado quien, con su conducta omisiva, renunció de hecho a ejercerlo. Así mismo, no se puede pasar por alto que, CHAVARRÍA ZAPATA se duele que, pretendía como bien lo refirió en su escrito de apelación “demostrar que unas pimpinas iban vacías y otras no, solo solicito se me dé la oportunidad de analizar detalladamente el proceso y así poder decidir sobre mi futuro”, empero, debe explicar esta Sala que lo citado textualmente no tiene la trascendencia34 para modificar de forma sustancial la decisión adoptada, pues lo realmente importante es discutir el volumen total del carburante y no si algunas pimpinas estaban llenas y otras no. Resulta igualmente relevante destacar que la célula judicial garantizó en todo momento su derecho a una defensa técnica mediante la asignación de un defensor público, dado que el procesado no designó abogado de confianza.
Este profesional 29 Consecutivo No. 26, Expediente Digital del Juzgado. Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. Corte Suprema de Justicia M.P. Fernando León Bolaños. AP68372025 31 Consecutivo No. 17, 20, 29, 31, 34, 37 Expediente Digital del Juzgado. 32 Consecutivo No. 13, Expediente Digital del Juzgado. 33 Consecutivo No. 25, Expediente Digital del Juzgado. 34 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. Corte Suprema de Justicia M.P. Fernando León Bolaños.
AP6837-2025 30 Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados desplegó actuaciones acordes con los parámetros del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, asegurando el equilibrio procesal y la vigencia del principio de contradicción. De igual modo, se itera que el fallador cumplió con su deber de garantizar la comparecencia del acusado mediante citaciones presenciales y notificaciones oportunas, siendo éste quien, por su propia voluntad, decidió no asistir sino hasta la audiencia de noviembre 8 de 2024, fecha en la que se cerró el debate probatorio.
En consecuencia, los reparos formulados por el impugnante carecen de sustento fáctico y jurídico, pues no se advierte un menoscabo sustancial a sus garantías constitucionales ni un vínculo de causalidad entre la conducta del defensor y el sentido del fallo. De manera que, la nulidad no puede edificarse sobre simples irregularidades formales o inconformidades subjetivas, sino únicamente sobre vicios que afecten de manera esencial el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.
Por tanto, al no acreditarse en el caso concreto la configuración de un defecto sustancial ni la vulneración real de los derechos fundamentales del acusado, se negará la solicitud de nulidad procesal formulada por el recurrente y, en consecuencia, se declararán válidas todas las actuaciones surtidas hasta la fecha y se entrara a estudiar el asunto que concita la atención de la Sala de fondo. 3.
Asunto a tratar. 3.1. Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter condenatorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y erigida en principio rector en el canon 7° del Código de Procedimiento Penal. Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. De otra parte, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados está subordinada, según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias, el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el canon 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. 3.2.
Hecha la anterior precisión, y una vez resuelto el disenso propuesto por el encartado, procede este Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primer grado. Para tal efecto, se parte por señalar que la providencia impugnada edificó la declaración de responsabilidad penal en contra de CHAVARRÍA ZAPATA sobre la base de que la Fiscalía cumplió cabalmente con la carga probatoria que le imponía el artículo 381 del Estatuto Procedimental Penal, demostrando más allá de toda duda razonable la materialidad del delito y la autoría del procesado, al acreditarse de manera integral los elementos normativos del tipo penal.
En efecto, la sentencia apelada concluyó, tras el examen conjunto del acervo probatorio, que existía prueba suficiente que permitía tener por demostrada tanto la existencia del hecho punible como la responsabilidad del acusado. Lo anterior, en la medida en que el ente persecutor acreditó de manera cumplida los elementos objetivos del tipo, pues logró establecer la cantidad exacta del hidrocarburo incautado, el cumplimiento de los protocolos de cadena de custodia que garantizan su autenticidad e identidad, y la correspondencia del producto como carburante de Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados procedencia extranjera, aspecto que fue determinado a través de la práctica del examen PIPH, satisfaciendo así la carga probatoria que le correspondía como titular de la acción penal.
Para la solución del caso en efecto se tiene que el Estatuto Penal reza en su Título X frente a los presupuestos normativos del punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados en el artículo 320-1: “El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.(…)”.
(Negrillas fuera de texto). i) Pues bien, con el objetivo de probar el referido presupuesto, el órgano persecutor penal llevó al juicio oral a Rubén Darío Guevara Macaná (audiencia de juicio oral, agosto 6 de 2024, registro de audio desde 01:16:50 a 02:11:44), miembro de la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA) para la época de los hechos, relató que labora en la Policía Nacional desde el año 2013, habiendo prestado sus servicios en el departamento de Norte de Santander, principalmente en Cúcuta, adscrito a la Policía Fiscal y Aduanera, donde sus funciones consistían en el control de mercancías de procedencia extranjera y verificación de documentos.
Indicó que para pertenecer a dicha unidad debía realizar un curso en Bogotá sobre regulación aduanera y temas afines, con lo cual acreditó conocimientos básicos en materia aduanera. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Frente a los hechos manifestó que ocurrieron en abril 2 de 2019, hacia las 10:00 de la mañana, en la avenida Sevilla, frente al barrio Pizarro, al lado de la bodega Alpopular.
Narrando que “Nos encontramos realizando labores de patrullaje y se le hizo la señal de pare al vehículo donde él se baja del vehículo y posteriormente al revisar la parte interna nos damos cuenta que hay unos recipientes plásticos que tienen un líquido con olores y color que, que se asimilan al combustible, se le pregunta si tiene algún documento que acredite la legalidad de esa mercancía y pues él manifiesta voluntariamente que no posee ningún tipo de documento”; posteriormente, en su relato describió el automotor como un vehículo color blanco, de placas venezolanas, en cuya parte trasera se hallaron 14 pimpinas plásticas que contenían el líquido, siete de ellas con capacidad de 7 galones y las restantes 7 de 6 galones, todas “llenas hasta la tapa”.
En cuanto a los actos urgentes, indicó haber procedido personalmente a la lectura de derechos del capturado y a la elaboración del informe de captura y del acta de incautación. Sobre la cantidad total de combustible incautado, el testigo sostuvo que ascendió a 89 galones, habiéndose tomado 14 muestras, 1 por cada recipiente, las cuales fueron entregadas al patrullero Javier Patiño, perito autorizado en hidrocarburos.
Posteriormente, explicó que el combustible fue trasladado a la estación de servicio La Floresta, punto autorizado por la DIAN como sitio de acopio, lugar donde se entrevistan con Nubia Picón Carrascal y efectúan la medición volumétrica del carburante contenido en las 14 pimpinas, sobre lo que expresó “Ellos tienen un tanque con un medidor volumétrico donde desocupan pimpina por pimpina y ahí le dan la totalidad en galones”, añadiendo respecto al procedimiento “Se desocupa, bueno, hay una persona que desocupa pimpina por pimpina en ese tanque de aforo, y como tiene un medidor volumétrico va arrojando la cantidad en galones”.
Además, aseguró haber observado estando a “un metro por mucho” de distancia que el medidor digital arrojó un total de 89 galones. En relación con la documentación que soporta dicha diligencia, indicó que se elaboraron, el acta de aprehensión e ingreso de mercancías al recinto de almacenamiento No. 1555 y el acta de entrega de mercancías para guarda y custodia No. 435, ambas de fecha abril 2 de 2019, suscritas por él y Nubia Picón Carrascal.
Al describir el contenido de los documentos manifestó “En los patios a los 2 días del mes de abril de 2019 se reunieron a las instalaciones de la estación de servicio La Floresta, los antes mencionados, con el fin de hacer entrega bajo guardia y custodia a la mercancía Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados aprehendida, la cual se relaciona a continuación. En el primer ítem, mercancía tipo gasolina de procedencia extranjera, cantidad de 89 galones, con un valor de 645.873 pesos.
Nota, se deja constancia que la mercancía queda bajo su guardia y custodia, la cual no se podrá disponer, ni trasladar, ni distribuir. Eh, So pena sanción al 200% del valor en aduana, conforme al memorándum número 0384 del 2017, del 17 de abril del 2000. Entonces el funcionario POLFA firma, Rubén Darío Guevara Macana, con cédula de ciudadanía 1016068676, representante del depósito firma, la señora Nubia Picón Carrascal, con cédula 37320472.
El contrabando es contra todo.”. Ambos documentos fueron autenticados por el testigo, razón por la cual el juez dispuso su incorporación como prueba documental. Durante el contrainterrogatorio, el testigo mantuvo la coherencia de su versión, ratificando la cantidad de recipientes “catorce” y su capacidad “siete de siete y siete de seis galones”, aclarando que la diferencia entre el cálculo aritmético (91 galones) y el resultado del medidor (89 galones) obedecía a las muestras extraídas: “Por las muestras, doctor.
Muestras que se sacan, son 14 muestras que se sacan”. Finalmente, ante las preguntas aclaratorias del Ministerio Público, reafirmó que se tomaron 14 muestras, una por cada pimpina. (ii) Asimismo arribó como testigo Leidy Dayana Alvarado Hernández (audiencia de juicio oral, agosto 6 de 2024, registro de audio desde 02:17:11 a 02:42:35), quien para la época de los hechos hacía parte de la División de Control Operativo de la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA), con sede en Cúcuta.
Frente a su relación con el caso objeto de juzgamiento, la testigo señaló que para el mes de abril de 2019 se encontraba adscrita a la Unidad Básica de Investigación Criminal de Cúcuta, y que su intervención se dio con ocasión de los actos urgentes derivados de la aprehensión de CHAVARRÍA ZAPATA, como conductor del vehículo en el cual fue hallado el combustible.
Detalló que esos actos incluyeron, “Adelanté como informe ejecutivo, solicitudes antecedentes, peritaje del vehículo, individualización del capturado, álbum fotográfico de los elementos incautados, entre otros, doctor”. Al ser interrogada sobre el álbum fotográfico, la testigo precisó que se trataba del informe investigador de campo FPJ-11, documento elaborado en abril 2 de 2019 a las 15:40 horas, dirigido a la Fiscalía URI, en el cual se incorporaron registros Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados fotográficos de las 14 pimpinas incautadas y del vehículo en el que fueron halladas.
“Cuatro fueron ingresadas a este informe con el fin de plasmar lo realizado, lo incautado. En la primera foto puede observar el vehículo blanco marca Mazda, eh, de placas venezolanas, en el cual fue encontrado el hidrocarburo. En el segundo se puede observar el vehículo, el funcionario que presta la seguridad, y se pueden observar 14 pimpinas, las cuales, en su momento, en su interior contenían la descripción del hidrocarburo, el cual eran siete pimpinas, las cuales tenían, un que, un, la cantidad de siete galones, los cuales estaban en su totalidad llenos, y las otras siete se encontraban más bajitas, en seis galones.
En la cuarta foto se puede evidenciar los, nuevamente las 14 pimpinas, el vehículo blanco” (…) “En la tercera, en la segunda hoja podemos observar un registro fotográfico donde se observan las 14 pimpinas, el captor de espalda, el capturado de espalda, el vehículo blanco y el funcionario que presta como custodia. En la última foto puedo verificar, se puede evidenciar el vehículo blanco de placas Alma Bogotá, 387 I 0, creo que es de la ciudad del país venezolano, lo cual es firmado por la suscrita patrullera Leidy Dayana Alvarado Hernández.” Precisó que su elaboración fue conjunta con el patrullero Rubén Darío Guevara Macaná, quien fungió como captor en el procedimiento; informe que fue incorporado como prueba documental.
Durante el interrogatorio complementario del Ministerio Público, la patrullera indicó que las fotografías fueron tomadas en la Estación de Policía de Atalaya, al momento en que estaban siendo las pimpinas descargadas del vehículo. Al ser interrogada por el juez, reconoció expresamente que no participó en el operativo de captura ni en la medición del combustible ni en la práctica del peritaje PIPH, ya que ello lo adelantó el captor, precisando que su función fue de documentación y verificación visual del material aprehendido, aclarando que sí revisó personalmente los 14 recipientes junto con el captor, confirmando su existencia y condiciones físicas, manifestando, “Físicamente si señor, todos eran del mismo tamaño”. iii) Por último se presentó en juicio oral Javier José Patiño Carreño (audiencia de juicio oral, agosto 6 de 2024, registro de audio desde 02:44:39 a 03:07:07), quien para la época de los hechos se desempeñaba como perito técnico en la Policía Fiscal y Aduanera – POLFA, Comando Atalaya (Cúcuta), encargado de la realización de pruebas PIPH.
El subintendente explicó que había prestado servicios en el Departamento de Norte de Santander desde el año 2016, dentro de la Policía Fiscal y Aduanera, y que para abril de 2019 cumplía funciones como integrante de escuadra, siendo su labor Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados específica la de realizar peritaje técnico P.I.P.H. a hidrocarburos, los cuales ejecutaba en el Comando Atalaya de Cúcuta, lugar donde recibía las muestras para su análisis.
En cuanto a su conocimiento del caso manifestó que realizó un peritaje técnico a unas muestras que fueron entregadas directamente por el patrullero Rubén Darío Guevara Macaná, en embalaje y rotulación adecuados, indicando que “él me entregó rotulado y embalado”. Aclaró que el peritaje se practicó sobre 14 muestras. Con relación al procedimiento técnico empleado, el perito detalló que realizó dos pruebas físicoquímicas: una con el equipo QuimioMark, y otra con el Hach Pocket, ambos suministrados por Ecopetrol.
Sobre lo cual explicó, “Dentro de mis actuaciones se realizan actividades físicoquímicas de los productos de las muestras allegadas. Primero físicas para determinar pues la el tipo de, de sustancia. Posteriormente se realiza una prueba técnica con el equipo QuimioMark dado por Ecopetrol, el cual consiste en una fotocelda ingresar esta sustancia. Estas fotoceldas son ingresadas a un aparato llamado QuimioMark, el cual con unos láser lee la cantidad de marcación, las moléculas de marcación dentro del hidrocarburo, el cual el de procedencia nacional debe dar una variante del 100%, teniendo una diferencia errónea más o menos entre el 15% más o menos. Estas muestras arrojaron un 3% nada más. Quiere decir que no estaba con la marcación debida del producto nacional legal.
De igual manera se realizó el procedimiento con el equipo técnico llamado Hach Pocket, el cual se agrega una solución que debería dar una colorimetría color violeta, dando negativo esta esta prueba”. Confirmando de esta manera que el hidrocarburo no era de procedencia nacional. En efecto, precisó: “que la sustancia, el hidrocarburo no es de procedencia nacional”, identificando el tipo de combustible como gasolina.
Respecto al estado y calibración de los equipos, indicó que se encontraban en “excelente estado”, explicando, “Ellos, el QuimioMark, para tener, pues por decirlo así, no se cometa errores o algo, hay una fotocelda que viene con combustible sellada totalmente por parte de Ecopetrol, el cual uno antes de hacer un muestreo, uno la ingresa y da el porcentaje exacto del cual es el hidrocarburo dado por Ecopetrol, que está marcado legalmente.
Y ahí uno determina pues si está calibrado o no la máquina”. A preguntas de la Fiscalía, aclaró que no observó directamente las pimpinas de donde se extrajeron las muestras, manifestando que el captor fue quien le entregó rotulado y embalado el muestrario; posteriormente, se le exhibió el informe pericial Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados con el objeto de refrescar su memoria sobre la fecha de expedición, la cual confirmó como “2 de abril de 2019”, reconociendo su firma.
Durante el contrainterrogatorio, el perito destacó que no puede realizar manifestaciones con relación a la cantidad total del combustible ya que dicha medición se hace directamente en la bodega habilitada por la DIAN. Asimismo, indicó que no participa en el mantenimiento técnico de los equipos, señalando que estos se envían cada dos meses, pero que él, “Sí, hacemos el envío, pero obvio, yo no estoy cuando hacen lo que, lo pertinente, pues, porque no soy técnico en los equipos ni nada”.
En re-directo, la Fiscalía reafirmó ese punto, obteniendo del perito la confirmación de que la maquina se envía cada dos meses para mantenerla en condiciones excelentes, resaltando que aun cuando dicho mantenimiento no se haga la maquina continúa funcionando, “Perfectamente, claro. Después de que uno compruebe que está calibrada, sirve, si no que se hace simplemente por estándares de calidad”. 3.3.
Esclarecido lo anterior, esta Corporación precisa que, en el presente asunto, contrario a lo sostenido por el recurrente, la fiscalía logró demostrar durante el juicio la concurrencia de todos los elementos normativos previstos en el artículo 320-1, inciso tercero, del Código Penal, conforme se expondrá a continuación. En efecto, la defensa cimentó su inconformidad en cuatro ejes principales: (i) la supuesta inconsistencia entre la cantidad de combustible incautado -89 galones según el registro del medidor- y la estimación visual realizada por el agente captor (91 galones);
(ii) la supuesta carencia de la cadena de custodia; (iii) inexistencia de vínculo entre la DIAN y la estación de servicio La Floresta; y (iv) la falta de idoneidad o calibración de los equipos utilizados para la práctica del examen PIPH. Para abordar de fondo los cuestionamientos, del acervo probatorio se evidencia, el testimonio del agente captor Rubén Darío Guevara Macaná, quien indicó que la captura se efectuó en la avenida Sevilla, frente al barrio Pizarro, junto a la bodega Alpopular, lugar donde se le hizo señal de pare a un vehículo de placas venezolanas en cuyo interior se transportaban 14 pimpinas llenas, de las cuales 7 eran de 7 galones y 7 de 6 galones, todas con un líquido que, por su color y olor, correspondía ostensiblemente a combustible.
Ante la solicitud de documentación, el procesado manifestó no contar con ella, motivo por el cual se procedió a la captura e Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados incautación del vehículo y del hidrocarburo, trasladando estos últimos a la Estación de Policía de Atalaya.
Allí, la patrullera Leidy Dayana Alvarado Hernández verificó los elementos incautados, constatando la existencia de las 14 pimpinas, fijando fotográficamente el material incautado y el vehículo marca Mazda de placas venezolanas, según consta en el informe de investigador de campo FPJ-11, incorporado como evidencia documental. Posteriormente, el agente captor tomó una muestra de cada pimpina -14 en total- y las entregó debidamente embaladas, rotuladas y selladas al perito Javier José Patiño Carreño, quien, utilizando los equipos suministrados por Ecopetrol, QuimioMar y Hach Pocket, determinó que se trataba de hidrocarburo tipo gasolina de procedencia extranjera.
Las pimpinas fueron luego trasladadas por el agente captor a la Estación de Servicio La Floresta, depósito autorizado por la DIAN, donde fue recibido por la representante legal Nubia Picón Carrascal, el carburante fue vaciado por trabajadores del establecimiento en un tanque de aforo con medidor volumétrico digital, que arrojó una cantidad total de 89 galones, resultado que fue observado por el testigo Rubén Guevara, a una distancia aproximada de un metro.
Dicho resultado se consignó tanto en el Acta de aprehensión e ingreso de mercancías al recinto de almacenamiento No. 1555, como en el acta de entrega para guarda y custodia No. 435, ambas de fecha abril 2 de 2019, documentos suscritos por la representante legal de la EDS y por el propio agente captor, los cuales obran como prueba documental debidamente incorporada.
Habiéndose acreditado lo anterior, el primer punto de disenso referente a la inconsistencia entre los 89 y 91 galones, el propio testigo Guevara Macaná, en el contrainterrogatorio, le explicó a la defensa que aquella se debía a que el volumen fue medido posteriormente a la extracción de las 14 muestras requeridas para el examen pericial de PIPH, lo que, razonablemente, justifica la leve variación en la cantidad final.
Esta versión resulta coherente con la secuencia probatoria: primero se produjo la incautación y fijación fotográfica; luego la toma de muestras para la práctica del examen PIPH; y finalmente la medición en el depósito autorizado. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados De tal concatenación lógica y cronológica se evidencia, además, con el propósito de resolver el segundo cuestionamiento planteado por la defensa, que no se rompió la cadena de custodia, pues el agente captor estuvo presente en todas las fases del procedimiento, conservando control visual y material sobre el combustible incautado hasta su depósito final en la EDS La Floresta.
Dicha continuidad referida por los tres testigos -Guevara Macaná, Alvarado Hernández y Patiño Carreño-, lo que garantiza la mismidad del elemento material probatorio. Así las cosas, la evidencia fue asegurada, custodiada y analizada con observancia de las normas técnico-científicas, sin que se advierta contaminación, alteración o sustitución del material objeto de análisis.
Respecto de la tercera inconformidad -la supuesta inexistencia de vínculo entre la DIAN y la EDS La Floresta-, se debe precisar que tal afirmación resulta abiertamente desacertada. En primer término, el agente captor Rubén Darío Guevara Macaná fue claro en manifestar que dicho establecimiento constituía la zona de acopio o depósito autorizado por la DIAN para la guarda del combustible incautado, lo cual no solo se desprende de su declaración, sino que se corrobora con los documentos oficiales incorporados al proceso.
En efecto, se itera, obran en el expediente el acta de entrega de mercancías para guarda y custodia No. 435 y el acta de aprehensión e ingreso de mercancías al recinto de almacenamiento No. 1555, ambas de fecha abril 2 de 2019, expedidas por la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, División de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera. Dichas actuaciones se realizaron conforme a lo previsto en el artículo 550 del Decreto 390 de 201635, modificado por el artículo 150 del Decreto 349 de 2018, y en atención al Memorando No. 0384 de abril 17 de 2000, normas que regulan el procedimiento de aprehensión, guarda y custodia de mercancías retenidas por la autoridad aduanera.
De tal manera, queda fehacientemente acreditado que la estación de servicio La Floresta operaba como depósito autorizado de la DIAN, conforme a las disposiciones que rigen la materia aduanera, sumado a que la DIAN participó de 35 Por el cual se establece la regulación aduanera. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados manera activa en el proceso a través de su representante de víctimas, aunado a que, de los documentos precitados, la defensa no alegó su validez, ni autenticación, desvirtuándose por completo el argumento defensivo relativo a la supuesta falta de vínculo institucional.
Sin que tampoco se pueda discutir el volumen establecido en el lugar dispuesto para su custodia a favor de la DIAN, puesto que no puede perderse de vista que el decreto 1073 de 2015 que fuera adicionado por el decreto 875 de 2025, regula el sector administrativo de minas y energía, y dentro de este se regula las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos.
Lo anterior, solo para significar que en efecto allí se encuentran reguladas las plantas de abastecimiento de combustibles, y, por ende, de los tanques de almacenamiento, sobre los que se indica deben señalarse las siguientes características: espesores y tipo de acero de las láminas, diámetro, volumen, diámetro de los orificios, especificaciones de las válvulas y accesorios, y normas de construcción respectivas y producto que se almacenará en cada tanque36.
De igual manera, las Estaciones de Servicio (EDS) están sujetas a regulaciones técnicas expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en materia de almacenamiento, distribución y medición volumétrica de combustibles. En tal sentido, no resulta inusual ni irregular que cuenten con sistemas de medición digital, pues su funcionamiento está amparado por la normatividad vigente y responde a los estándares de control exigidos por la autoridad competente.
Ahora bien, en relación con el último disenso planteado por la defensa, consistente en cuestionar la idoneidad y correcto funcionamiento de los equipos utilizados para la práctica del examen PIPH, la Sala estima que dicho reproche carece de sustento técnico y probatorio. El perito Javier José Patiño Carreño, durante su declaración, explicó de manera clara y coherente la metodología empleada para arribar a la conclusión de que el líquido analizado correspondía a hidrocarburo tipo gasolina de procedencia extranjera.
Indicó que los equipos utilizados para la prueba se encontraban en óptimas condiciones de funcionamiento, que a los mismos se les realiza mantenimiento 36 Art. 2.2.1.1.2.2.3.5. por el cual se establecen los requisitos adicionales a quien solicite permiso para una planta de abastecimiento de combustibles. Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados preventivo cada 2 meses, y que, aunque él no ejecuta directamente dichas labores, tiene conocimiento que el envío de los elementos lo ejecuta su superior el subintendente Londoño. Asimismo, el perito precisó que antes de cada muestreo se verifica la calibración de las máquinas, proceso que se efectúa utilizando una foto celda de referencia suministrada por Ecopetrol, la cual contiene combustible sellado y certificado por dicha entidad.
Este procedimiento permite comprobar la exactitud del instrumento, toda vez que, al ingresar el patrón de referencia, el equipo debe arrojar el resultado correspondiente al hidrocarburo previamente determinado por Ecopetrol, lo que garantiza su calibración. Añadiendo que el mantenimiento bimensual se efectúa precisamente para mantener los estándares de calidad, ya que con solo verificar la calibración los equipos funcionan.
Así las cosas, los señalamientos de la defensa sobre la presunta falta de idoneidad o funcionamiento de los equipos carecen de respaldo probatorio y no logran desvirtuar la validez del dictamen pericial, el cual fue practicado por un experto debidamente acreditado, bajo parámetros técnicos verificables y conforme a la cadena de custodia establecida.
En consecuencia, los puntos de disenso planteados por la defensa no están llamados a prosperar. Por consiguiente, la Sala concluye que la Fiscalía acreditó más allá de toda duda razonable los elementos estructurales del tipo penal de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, conforme a lo dispuesto en el artículo 9° del Código Penal y al estándar de convicción exigido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, se confirmará la sentencia condenatoria proferida contra CHAVARRÍA ZAPATA, por haber quedado demostrada su responsabilidad penal en los hechos objeto de acusación. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Segunda instancia 540016001134201900925-01 [CI - 344] Janier Edilson Chavarría Zapata Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados 1.
CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto del recurso de apelación. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada