Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTE DEMANDADO:: GERMÁN ELÍAS ARIAS BOHÓRQUEZ: ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A y COLPENSIONES LITISCONSORCIO NECESARIO: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-020-2020-00202-01 RADICADO INTERNO: 166-24 DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA ACTA NÚMERO: 190 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el recurso de apelación, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
ANTECEDENTES La parte demandante solicita se DECLARE la ineficacia de la afiliación del demandante del Régimen de Ahorro Individual realizada con COLFONDOS S.A, porque el traslado obedeció a un vicio del consentimiento en el cual lo indujo; que los efectos de la ineficacia se extiendan al traslado efectuado a PROTECCIÓN S.A; que el demandante permanece afiliado sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media.
Se le ORDENE a PROTECCIÓN S.A, trasladar a Colpensiones, el total de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, junto con sus rendimientos financieros. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 Se le ORDENE a Colpensiones, recibir el valor de los aportes trasladados por la PROTECCIÓN S.A e imputarlos en la historia laboral del demandante. se CONDENE a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez en aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; al pago de la reliquidación de la mesada pensional conforme lo establecen los arts. 21 y 34 ibidem, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años; al pago las sumas generadas por concepto de reajuste en el monto porcentual y reliquidación del IBL de forma retroactiva Se condene a las entidades codemandadas al pago de las costas procesales.
Se CONDENE a COLFONDOS S.A al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados al actor. Como supuestos fácticos con que sustenta sus pretensiones, narra que el demandante cotizó al ISS desde el 3 de enero de 1977; nació el 12 de abril de 1954; que fue abordado por una asesora comercial de COLFONDOS S.A. suscribiendo el formulario de traslado el 11 de mayo de 1994, sin brindarle explicación de su situación particular, sin explicarle la posibilidad de hacer uso del derecho al retracto, ni de conocer las desventajas del traslado de régimen, y solo se le informó sobre los beneficios de afiliarse a dicho fondo; desde la firma del formulario de afiliación, siempre se le manifestó que las características del Régimen de Ahorro Individual eran más beneficiosas que las características y prestaciones del Régimen de Prima Media; considera que la voluntariedad al suscribir el contrato con COLFONDOS S.A estuvo viciada por un error en la causa, por tergiversar la información pensional del demandante y obviando los deberes impuestos desde los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994; que la afiliación es ineficaz en los términos de lo dispuesto en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y artículo 53 de la CN.
Que posteriormente, el actor se trasladó a PROTECCIÓN S.A, con fecha de efectividad del 1º de febrero de 2001, motivado dicho traslado en las manifestaciones dadas por una asesora comercial, quien le aseguraba que la rentabilidad en este fondo de pensiones era más alta y su mesada pensional iba a ser mejor que en el Régimen de Prima Media, haciéndolo mantenerse en el error de continuar afiliado a dicho régimen pensional.
Que recibió asesoría verbal brindada por PROTECCIÓN S.A, donde se le informaba de la conveniencia de estar afiliado al Régimen de Prima Media porque su pensión sería más alta, sin embargo, dado el desconocimiento y Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 falta de información clara desde un inicio, llevaron a que la misma se tornara en inocua, y fue realizada el 9 de febrero de 2006, faltando 2 meses para cumplir 52 años, tiempo límite del traslado impuesto por la Ley 797 de 2003.
El 24 de junio de 2014 el actor solicito ante PROTECCIÓN S.A el reconocimiento y pago su pensión de vejez, la cual fue reconocida por esta entidad en la modalidad de retiro programado, pagando una mesada pensional a partir del 1º de junio de 2014, en cuantía inicial de $1'438.921, pero si hubiera sido informadas por COLFONDOS S.A y PROTECCIÓN S.A, de las desventajas y la forma en la cual adquiriría su prestación económica nunca hubiera aceptado el traslado de régimen; que en el Régimen de Prima Media, al contar con 1601 semanas cotizadas, un IBL de los últimos 10 años de $4'915.406 y aplicar una tasa de remplazo del 72%, arroja una mesada de $ 3'576.449 para el año 2016.
Al tener el demandante 62 años y 1601 semanas reúne los requisitos pensionales en el Régimen de Prima Media.; que el engaño proveniente COLFONDOS S.A, y continuado por PROTECCIÓN S.A lo ha sumido en un estado de constante preocupación y desazón; que el demandante elevó reclamación administrativa para que fuera anulado o declarado ineficaz l traslado de régimen, sin que se haya dado respuesta, configurándose silencio administrativo negativo.
RESPUESTA A LA DEMANDA Colpensiones en la contestación no acepta que el demandante cumpla los requisitos para adquirir estatus de pensionado porque está afiliado al Régimen de Ahorro Individual; que se haya presentado reclamación administrativa porque la demanda fue presentada el 10 de agosto de 2020 y mediante estados de la rama judicial del 9 de septiembre de 2020, se inadmitió demanda y uno de los requisitos para subsanar exigía presentar la afiliación del accionante al RPM y reconocimiento de su pensión de vejez y solo hasta la fecha 14 de septiembre de 2020, presento la reclamación administrativa ante Colpensiones.
Respecto a los hechos restantes dice que no le consta y que son hechos ajenos a Colpensiones. Se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentación legal y fáctica; señala que Colpensiones no incumplió obligación legal alguna, por cuanto la afiliación se realizó en debida forma, siguiendo lo establecido en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 13 de la Ley Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 100 de 1993, en su literal e).
Propuso las excepciones de inexistencia de nulidad y/o ineficacia en el traslado de régimen; saneamiento de la nulidad relativa alegada por la parte demandante aduciendo que fue inducida en error; buena fe de Colpensiones; prescripción; imposibilidad de condena en costas; innominada (expediente digital 07). En la contestación de COLFONDOS S.A dijo que no le consta la fecha en que inició cotizaciones al ISS; que el actor cumpla requisitos para adquirir estatus de pensionado.
No le consta la fecha del traslado a PROTECCIÓN S.A; la información brindada por el asesor de PROTECCIÓN S.A; el reconocimiento de la pensión de vejez al actor; el valor de la mesada pensión en el Régimen de Prima Media; que reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media; que el engaño proveniente de COLFONDOS S.A, y continuado por PROTECCIÓN S.A lo ha sumido en un estado de constante preocupación y desazón; la reclamación elevada a Colpensiones.
Los hechos restantes, los cataloga de no ser ciertos. Se opone a la prosperidad de las declaraciones y condenas en las que se involucre a la sociedad COLFONDOS S.A y en especial a que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado del demandante a COLFONDOS S.A. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago (expediente digital 09).
Y en la contestación de PROTECCIÓN S.A. acepta la edad, fecha de nacimiento y que reúna los requisitos para adquirir el estatus de pensionado, resaltando que el demandante radicó solicitud de pensión ante PROTECCIÓN S.A el 24 de junio de 2014, y fue reconocida una pensión anticipada de vejez el 3 de septiembre de 2014 en la modalidad de retiro programado sin negociación del bono y para el año 2020 recibe una mesada pensional de $1.790.572 sobre la cual tiene descuentos por valor de $ 214.868,00 por concepto de Seguridad Social EPS; y acepta que la pensión fue reconocida desde el 1º de junio de 2014 y el valor de la mesada.
No es cierta la información dijo que le brindaban y falta de haber informado las desventajas porque se trató de una asesoría integral y completa. Los demás hechos no le constan. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; pago; compensación; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa;
Inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; genérica (expediente digital 10). DEMANDA DE RECONVENCIÓN La sociedad PROTECCIÓN S.A. presentó dicha demanda, en contra del Sr. Germán Elías Arias Bohórquez, solicitando se DECLARE que sociedad PROTECCIÓN S.A., le reconoció la pensión de vejez desde el 03 de septiembre de 2014 e ingresó a nómina de pensionados a partir del 30 de mayo de 2014 con una mesada pensional de $1.438.021, se le pagó retroactivo pensional por un valor de $4.316765; que PROTECCIÓN S.A para el año 2020 se encuentra pagando la pensión de vejez de $1.790.572.
Que en caso de prosperar la pretensión formulada por la parte actora en su demanda, en el sentido que se declare la ineficacia y/o nulidad de la afiliación, se CONDENE al Sr. Germán Elías Arias Bohórquez, a reintegrar a PROTECCIÓN S.A. los valores que esta AFP le ha pagado por concepto de mesadas pensionales de vejez desde la fecha de causación esto es, desde el día 30 de mayo de 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, así mismo el valor que le fue pagado por concepto de retroactivo pensional, es decir el causado desde el 1º de junio de 2014 hasta el 30 de agosto del 2014 por un valor de $4.316765, el cual integraba el capital de su cuenta de ahorro individual.
Se le ORDENE al Sr. Germán Elías Arias Bohórquez pagar las condenas antes indicadas con la rentabilidad que este dinero habría producido de haber permanecido bajo la administración de PROTECCIÓN S.A., o en forma subsidiaria, se condene a pagar las condenas invocadas en la presente demanda de manera indexada, hasta la fecha de su pago efectivo.
Que toda vez que el Sr. Germán Elías Arias Bohórquez solicita la ineficacia y/o nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual y en consideración a que el mismo se encuentra en nómina de pensionados desde 18 de septiembre de 2014, se solicita se autorice a PROTECCIÓN S.A a suspender Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 el pago de la mesada pensional, hasta tanto se resuelva el presente litigio con la respectiva nota de ejecutoria.
Y se condene a la parte demandada en reconvención, al pago de las costas del proceso. Expone como supuestos fácticos, que el Sr. Germán Elías Arias Bohórquez solicitó pensión de vejez el 24 de junio de 2014 y autorizó a PROTECCIÓN S.A para realizar los trámites para la obtención del valor del bono pensional y aprobó su historia laboral; PROTECCIÓN S.A. realizó el análisis y la proyección de la pensión con base en los dineros depositados a favor del Sr. Germán Elías Arias Bohórquez en su cuenta de ahorro individual, concluyendo que contaba con el capital necesario para financiar la pensión anticipada de vejez, por lo que le fue aprobada su solicitud pensional; se reconoció la pensión de vejez de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y se encuentra en nómina de pensionados desde el 6 de abril de 2017 y a la fecha mi representada se encuentra pagando sus mesadas pensionales; el Sr. Germán Elías Arias Bohórquez escogió la modalidad de retiro programado (expediente digital 11).
En auto del 25 de septiembre de 2023 se vinculó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina De Bonos Pensionales en calidad de litisconsorcio necesario por pasiva (expediente digital 14). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la contestación de la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
En relación a los hechos de la demanda, acepta que el Sr. Germán Elías Arias Bohórquez empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media desde el 3 de enero de 1997; la fecha de nacimiento del actor. No le constan los hechos restantes. En razones y fundamentos de la defensa informó que el 17 de julio de 2014 la AFP PROTECCIÓN S.A., solicitó la emisión del bono pensional en su calidad de representante del señor Arias Bohórquez, petición que fue atendida favorablemente por esta oficina a través de la Resolución No. 12821 de fecha 28 de julio de 2014, acto administrativo por medio del cual se emite el bono pensional; que una vez causada la fecha de redención, que estaba fijada para el día 12 de abril de 2016, esta oficina procedió mediante Resolución No. 15197 de fecha 25 de abril de 2016 a redimir (pagar) el bono pensional del Sr. Germán Elías Arias Bohórquez, sin que actualmente tenga obligación alguna por atender en relación con este beneficio.
Y con posterioridad a la emisión y Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 expedición del bono pensional del demandante, llevada a cabo en julio de 2014 y, una vez consultado el presente caso con la AFP PROTECCIÓN S.A., se les informó telefónicamente que el señor Arias Bohórquez se encuentra pensionado en la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional, autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia a través de la Circular No. 013 del 24 de abril de 2012, modalidad de pensión a la cual de manera libre y voluntaria.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva: la oficina de bonos pensionales no funge como entidad de previsión social, ni fondo, ni administrador pensional; la oficina de bonos pensionales del ministerio de hacienda y crédito público ya cumplió con la emisión del bono pensional de la señora Rosa Aida Osorio Cardona; imposibilidad jurídica del traslado de régimen por la condición de pensionada de la actora; buena fe; prescripción; inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto; violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera (expediente digital 19).
CONTESTACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN En auto del 7 de noviembre de 2023, se dio por no contestada la demanda de reconvención (expediente digital 22). SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 4 de junio de 2024, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ prospera, de oficio, la excepción de IMPROCEDENCIA DE LA INEFICACIA POR EXISTENCIA DE LA PENSIÓN RECONOCIDA AL DEMANDANTE, e impróspera la excepción de PRESCRIPCIÓN. ABSOLVIÓ a COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A, COLPENSIONES y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, tanto principales como consecuenciales incoadas por el demandante.
Condenó en costas a la parte demandante a favor de las entidades demandadas e integrada. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante solicita que la sentencia sea revocada y en su lugar sean acogidas las pretensiones de la demanda, por no estar de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 acuerdo con lo dicho por el despacho, que el reconocimiento prestacional convalidó la condición de pensionado, toda vez que no existe prueba que permita establecer que al momento de la afiliación Régimen de Ahorro Individual en 1994, COLFONDOS S.A cumpliera las obligaciones de brindar información y buen consejo exigidas por los Decretos 656 de 1994, 663 de 1993 y 720 de 1994 que permitieran garantizar el derecho a la libre escogencia del régimen pensional y sin que la información se satisfaga con la preforma del formulario de afiliación, y conlleva a los establecido en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; que la carga de la prueba está en cabeza de las administradoras de pensiones confíeme el artículo 14 del Decreto 656 del 1994 y el artículo 167 del CGP que señala que quien debe probar es quien se encuentra en una situación más favorable;
Que es COLFONDOS S.A la sociedad que tenía la capacidad probatoria para acreditar la información brindada y ante la ausencia, en principio, se está ante un acto ineficaz que no puede ser convalidado con actuaciones posteriores y más cuando el demandante presentó su reclamación en vigencia de un precedente jurisprudencial vigente desde el año 2008, convalidado con la sentencia 1688 de 2019, providencia en donde se trata de situaciones similares a este proceso dado que el reclamante ostentaba una condición de pensionado y reclamaba que ante la falta de información, su traslado debían de darse las ineficacia; que conforme sentencia SU 406 de 2016 que los cambios jurisprudenciales deben de analizarse cada situación concreta de acuerdo con la posición que hacemos la parte en su momento y la jurisprudencia o la línea vigente para el momento, pues de ser aplicada una posición jurisprudencial posteriormente poner en juego la confianza legítima y la seguridad jurídico del demandante. hace referencia a la posición del Tribunal Superior de Cali, que se ha apartado el precedente jurisprudencial de la sentencia SL 373 de 2021 bajo la consideración que, declarar la imposibilidad de un traslado de un afiliado al RAIS por falta de información por encontrarse pensionado, es hacer más gravosa su situación. Que existe una reclamación por los perjuicios no solo en las pretensiones sino también en los hechos de la demanda, sin embargo consideró el Juzgado que no es posible entrar estudiarlo en este caso porque no existe un acto ineficaz, no obstante, considera el apelante, que en el presente caso existió una afiliación ineficaz en el año 1994 al Régimen de Ahorro Individual y que si bien podría entender que en el reconocimiento prestacional se dio una variación del estatus jurídico del actor, no se puede llevar al trastes que se resarzan sus condiciones pensionales en los términos que debió gozar; que se trata de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 derechos de carácter imprescriptibles al estar ligados con el derecho fundamental de la pensión de vejez, se trata de prestaciones de tracto sucesivo de carácter vitalicio, resultando procedente analizar los perjuicios reclamados, frente a los cuales no ha operado el fenómeno de la prescripción dada la naturaleza y características de estos derechos; y para saber la naturaleza que se le debe dar estos perjuicios, retoma apartes de la sentencia SL 3491 de 2022.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de Colpensiones solicita en sus alegatos de conclusión, que no se acoja la sentencia que declaró la ineficacia de la afiliación argumentando que el demandante tiene 70 años al haber nacido el 12 de abril de 1954 y según el art. 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, no se puede trasladar de régimen a quienes les faltaren 10 años o menos para la edad de pensión requisito que el actor no lo cumple.
Frente la pretensión de nulidad o ineficacia del traslado y la reactivación de la afiliación al Régimen de Prima Media, solicita se tenga en cuenta el art. 48 de la CN relacionado con la sostenibilidad financiera del sistema; que la declaración injustificada de la ineficacia del traslado de un afiliado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual y la reactivación de su afiliación, afecta la sostenibilidad financiera del Sistema, y frente a ello se expresó la la Corte Constitucional en la sentencia T 489 de 2010.
En cuanto a la información brindada por el fondo al momento del traslado se debe de valorar la normatividad vigente a la fecha de la suscripción del formulario sin que se le pueda imponer a las administradoras, obligaciones no previstas. Dice que Colpensiones fue un tercero ajeno al contrato entre el actor y las AFP COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A, por lo que solicita que no haya condena en contra Colpensiones, y en caso de conceder las pretensiones del demandante, se debe condenar a AFP COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. a entregar a Colpensiones todos los valores cotizados y depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante (cotizaciones, bonos pensionales, títulos, rendimientos, intereses, seguros previsionales y cualquier otro concepto relevante).
El apoderado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO solicita se confirme la decisión. Manifestó que no existe fundamento jurídico para Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 reconocer las pretensiones de la demandante en lo que concierne al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que no tiene competencia para decidir sobre solicitudes de reconocimiento y pago de derechos pensionales, ni sobre la afiliación o traslado de personas entre regímenes pensionales, por otra parte, manifiesta que el demandante ha estado vinculado al RAIS desde mayo de 1994 y se alega que cualquier engaño debe ser plenamente demostrado.
Que el bono pensional tipo A modalidad 2 fue emitido y redimido conforme a la normativa aplicable, y cualquier alegato de engaño debe ser demostrado con pruebas contundentes, la normativa solo permite el traslado de régimen para afiliados no pensionados que cumplan con los requisitos de ley. Sustenta sus alegatos en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali en proceso 2020-00017-01 y sentencia SL 1056 de 2023.
Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desconoce las circunstancias en que se produjo el traslado de la parte actora del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, desconoce las asesorías suministradas por las mencionadas AFP´S al actor; que su representada ha cumplido con sus obligaciones legales y no tiene incidencia en las decisiones de afiliación y pensión adoptadas por el demandante, si se declara la ineficacia del traslado al RAIS, el bono pensional emitido sería ineficaz y requeriría un reintegro efectivo e indexado.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a cualquier condena en su contra debido a que ha actuado de buena fe y cumplido con todas sus responsabilidades, por lo que solicita confirmar la decisión del Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín en lo que respecta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, considerar las razones de defensa propuestas y no condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia gira en determinar: i) Si es procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del Régimen Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, pese que el demandante se encuentra pensionado por la sociedad PROTECCIÓN S.A ii) En caso de prosperar lo anterior, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitados; iii) Si no existe prescripción de la indemnización de perjuicios.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 Para el caso en concreto no existe discusión y está acreditado que el demandante nació el 12 de abril de 1954 (fl 21 del expediente digital 02); cotizó al ISS desde el 3 de enero de 1977 al 20 de mayo de 1993 (fls. 23 a 26), se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP COLFONDOS S.A el 11 de mayo de 1994 (fl. 32), posteriormente solicitó traslado a PROTECCIÓN S.A. el 14 de diciembre de 2020 (fl. 47); fue reasesorado por PROTECCIÓN S.A el 9 de febrero de 2006 donde se le informó que no era conveniente quedarse en PROTECCIÓN S.A pero la decisión tomada fue quedarse en dicha AFP (fl. 48).
Así mismo se encuentra probado que el accionante solicitó la pensión de vejez a PROTECCIÓN S.A y en comunicación del 3 de septiembre de 2014, la sociedad demandada se accedió al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, bajo la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional, el monto de la pensión se determinó en $1.438.921 para el año 2014, y que en el primer pago se incluía un retroactivo desde el 1º de junio de 2014 (fl. 84 y 85 del expediente digital 10).
Así mismo se tiene que la demandante eligió la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional, firmó a través de su representante el documento denominado “condiciones para liquidar pensión de vejez” (fls 76 a 83 del expediente digital 10), documento en el que se hace un comparativo entre las diferentes modalidades de pensión en el Régimen de Ahorro Individual, incluyendo entre ellas, las modalidades de retiro programado, renta vitalicia, retiro programado sin negociación de bono pensional, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto.
De lo anterior es posible concluir sin duda alguna que se trata de una persona pensionada y no afiliada al sistema de seguridad social en el Régimen de Ahorro Individual. Partiendo de lo anterior, lo primero que debe plantearse la Sala es ¿si es viable aplicar los argumentos expuestos por el precedente judicial para el traslado del afiliado al caso de quien ostenta el estatus de pensionado? En este orden de ideas se advierte en primer término que la Corte Suprema de Justicia tiene una línea jurisprudencial sobre la ineficacia de la afiliación, concluyendo dos subreglas: 1) Que las AFP debían brindar una información Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 veraz, completa y comprensible y luego con leyes posteriores al 2010 el deber del buen consejo y 2) Que la carga de la prueba, correspondía a las administradoras ( véase las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595 y SL 19447-2017, CSJ SL49642018, CSJ SL4989-2018;
SL1688, SL1689, SL3464 y SL1452 de 2019; SL2611, SL2877 y SL4811 de 2020, SL1217, SL782, SL1465 de 2021, SL 755, SL779, SL4297 de 2022 y SL1084 de 2023). 1. La línea jurisprudencial relativa a la ineficacia del traslado es para el AFILIADO. Los casos estudiados por la Corte son sobre la nulidad o la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, se presenta por la falta de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, conforme el literal b) del artículo 13 que habla de las características de la seguridad social y que señala: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado,…” es decir el acto jurídico se considera como inexistente.
Nótese que no se dice del “pensionado” por la potísima razón que el pensionado no podría estar dentro de esta característica de la ley pues ya escogió el régimen y queda excluido del sistema en el sentido que ya es sujeto pasivo del sistema de seguridad social, no siendo aplicable la sanción prevista para el afiliado como sería la ineficacia prevista en el artículo 271 y si bien existe la sentencia 31.989 del 09 de septiembre de 2008 que trata de un pensionado que se trasladó a PORVENIR, se trata de un caso disanalógico, no inscrito en el precedente, por cuanto se trataba de una persona expresamente excluida del Régimen de Ahorro Individual, al tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, estando inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, además de que en la sentencia SL 373 de 2021, “la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado”, criterio reiterado además en las sentencias SL 3707 del 18 de agosto de 2021, y la SL053 del 26 de enero de 2022.
Además de lo anterior debe agregarse que la sentencia SL3958 de 2019 de la Sala de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia, hace una interpretación de las varias de las sentencias de la línea jurisprudencial del afiliado, para aplicarlas al caso de un pensionado. En igual sentido a pesar de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 lo consagrado en la sentencia SL 3676 de 2020, radicación 68091 del 5 de agosto de 2020, la misma no constituye doctrina legal probable para el caso bajo estudio, debiendo resaltarse además que en la misma existen aspectos relevantes que no serían aplicables en el presente asunto tales como, que el demandante cuando recibió la notificación de su pensión por parte del Régimen de Ahorro Individual rechazó la misma, cosa que no ocurre en el presente evento dado que la hoy demandante, lleva percibiendo la pensión por parte de PROTECCIÓN S.A desde el año 2015.
Debe agregarse a lo anterior, lo dicho por la alta corte en la SL593-2021 en el sentido que “la Sala permanente de Casación Laboral es la única facultada para unificar la jurisprudencia nacional en su especialidad, por lo tanto, en los casos en que las Salas de Descongestión estimen necesario cambiar un precedente o crear una línea de pensamiento deben, necesaria y rigurosamente, remitir el proyecto a la Sala permanente” Ahora, en la sentencia Radicado: 05001-31-05-007-2015-01295-01 en la que este Tribunal profirió sentencia de unificación se señaló: El art 107 de Ley 100 de 1993 que se refiere al cambio de plan de capitalización o de pensiones y de entidades administradoras reza: “Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.
La Corte Constitucional declaró exequible dicho artículo en la sentencia C- 841 de 2003, a partir de 2 problemas jurídicos: “1. ¿Es contrario al principio de igualdad que se permita a los afiliados, pero no a los pensionados, trasladarse entre administradoras de pensiones? 2.¿Vulnera el derecho a la seguridad social de los pensionados, el que se les impida escoger la entidad administradora de pensiones o el plan de capitalización que le ofrezca el mejor servicio administrativo y financiero, una vez han adquirido la calidad de pensionados?” Encontró que los fines perseguidos por el legislador eran legítimos e importantes, en tanto, tal y como se señaló anteriormente, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 busca alcanzar al menos dos fines claramente identificables: (i) Garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de las inversiones de la entidad administradora o aseguradora.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 (ii) Estos dos fines están estrechamente ligados a los fines constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad que orientan la prestación y ampliación de la cobertura de la seguridad social, en general, y del sistema general de pensiones, en particular.
Por ello, garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente y asegurar la estabilidad y la sostenibilidad del sistema, constituyen fines legítimos y constitucionalmente importantes en un Estado Social de Derecho como el Colombiano. Halló también que el medio elegido por el legislador resultaba idóneo para el logro de los fines perseguidos.
“pues permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado”.
La pregunta que lógicamente ha de plantearse este Tribunal es, si la prohibición de movilidad para pensionados que el legislador estableció y la Corte Constitucional prohijó, en el caso citado para trasegar dentro del Régimen de Ahorro Individual, no tendrá aún mayor entidad para los asuntos como en el de la ineficacia, donde la orden que finalmente contienen nuestras sentencias es la de inscribir la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Esto es, mutar su régimen pensional. La prohibición de traslado para quienes les faltaren menos de diez años para pensionarse, introducida en la Ley 100 en el artículo 13, y modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, también fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, con consideraciones que, si bien se referían a una norma posterior, reafirman la pertinencia de esas limitaciones a la movilidad entre regímenes.
Como en el caso de la C-841 de 2003, la norma aquí demandada también superó el test de proporcionalidad y abundaron en ella motivaciones claramente consecuencialistas. Este párrafo abunda en estas últimas: Si pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.
No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.
Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en: “obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.
Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’, en los términos previstos en el artículo 53 del Texto Superior” Pudiéndose concluir un primer aspecto, y con la mirada finalista de la Corte que, si el legislador previó periodos de carencia para el traslado entre regímenes precisamente para defender la estabilidad del sistema, con mayor razón cuando ya está en disfrute del derecho pensional.
Situarse en esa perspectiva y entender con MacCormick que ante dos soluciones igualmente “consistentes y coherentes”, se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema. Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual y el correspondiente traslado COLPENSIONES, generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia y sobre cada colombiano. Dada la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado claramente los diferencia, de los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1º de la Ley 1748 de 2014, permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte sobre ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante universo fáctico diverso como lo es la persona pensionada y de esa manera lo entendió la Sala Laboral de la Corte suprema de justicia en la sentencia SL 373 del 10 de febrero de 2021, Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas, donde se analiza un evento de un pensionado anticipadamente, bajo la modalidad de retiro programado en la cual la Sala Laboral no casa la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cali, no por las razones esbozadas en segunda instancia, sino por tratarse de una persona con estatus de pensionado desde el año 2008.
Al respecto señaló la Corte lo siguiente: “Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, … Desde el ángulo de las modalidades pensionales, … Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida.
(…)” (Resalto fuera del texto) Y el evento que hoy nos convoca, si bien el demandante se enmarca parcialmente en los presupuestos facticos de la sentencia transcrita, toda vez que el Sr. GERMÁN ELÍAS ARIAS BOHÓRQUEZ fue pensionada desde el 1º de junio de junio de 2014 y escogió la modalidad pensional de retiro programado sin negociación de bono pensional (fls. 76 a 85 del expediente digital 10), no se puede pasar por alto que la sentencia SL 373 de 2021 además de hacer expreso pronunciamiento de las consecuencias de reversar el reconocimiento de la pensión de vejez reconocida bajo la modalidad de renta vitalicia, también enunció la consecuencia de reversar todas las operaciones, actos o los contratos celebrados con las AFP, al señalar: “Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida.” (Resalto de la Sala) Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 De la lectura del aparte anterior, considera la Sala que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia hace alusión a los pensionados por vejez en el Régimen de Ahorro Individual, bajo la totalidad de las modalidades pensionales sin excepción alguna.
Pero por si ello fuera poco, en sentencia SL 1113 de 2022 se analiza la ineficacia del traslado de un pensionado del Régimen de Ahorro Individual que eligió la modalidad de retiro programado (como ocurre en este evento), y en dicha oportunidad se llega a la misma conclusión de negar la ineficacia del traslado por tratarse de una situación jurídica consolidada al señalar: “En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).
(…)” 2. Aplicación de la desigualdad entre afiliado y pensionado a las modalidades pensionales Debe precisarse que en la sentencia C 841 de 2003 la Corte constitucional al referirse a las modalidades de pensión señaló para la renta vitalicia inmediata: “Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.
Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.
Por ello resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.
En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija señaló “Cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales.
Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.
En la tercera modalidad señaló “En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado.” En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado mediante sentencia: 11001-03-27-000-2012-00069-00 (19869) del 01 de junio de 2017, en demanda de nulidad interpuesta contra el numeral 3), sub numeral 3. 5., del capítulo I, Título Cuarto de la Circular 019 del 4 de marzo de 1998, proferida por la Superbancaria, señalando en uno de sus apartes: “la normativa constitucional y legal no permite el traslado de regímenes pensionales ni de administradoras de pensiones para quien ya cubrió con sus aportes el riesgo pensional y, por ende, se encuentra “en disfrute de su pensión”, que es lo que prevé la disposición acusada, como pasa a explicarse”.
Frente al traslado entre regímenes. “….a partir de los principios constitucionales del Sistema General de Seguridad Social, a saber: eficiencia, universalidad y solidaridad, …, puede concluirse que permitir el traslado de quien ostenta la condición de pensionado, afectaría gravemente la viabilidad financiera del sistema, pues quien ha adquirido el derecho a la pensión en determinado régimen ha cubierto la ocurrencia de un riesgo bajo unas condiciones que fueron verificadas al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión y correspondientes a cada régimen pensional, todo lo cual hizo parte de los cálculos actuariales y de administración de las respectivas cotizaciones por parte de la entidad administradora de la pensión. Más allá de lo anterior, la posibilidad de que un pensionado pudiera trasladarse de régimen pensional, queda desvirtuada con la modificación que introdujo el art. 2 de la Ley 797 de 2003 al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al prohibir el traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
Igualmente, la sentencia de unificación del Tribunal Superior de Medellín anteriormente citada, menciona: “Este Tribunal, a través de su Sala Primera de Decisión Laboral, con ponencia del Magistrado Hugo Alexander Bedoya Díaz, realizó una fértil distinción entre el momento de la afiliación y aquel en que se empieza a disfrutar la pensión, que refuerza la razonabilidad del enfoque que en el caso que nos ocupa.
Dice así la providencia, con radicado 00873, proferida el 18 de septiembre de 2018, que constituye un comienzo de precedente horizontal: Ahora, retrotrayéndonos al estudio de la improcedencia de que se declare la inexistencia del traslado en este caso en particular, la sala se remite a la sentencia SL17595-2017 con radicado 46.292 MP Dr. Fernando Castillo Cadena en donde en forma concreta se dijo “… Así, en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 de las condiciones para el disfrute pensional;
(…)”, entendiéndose con este último aparte de la providencia que si la información exigida data desde antes de la afiliación y hasta las condiciones del disfrute de la pensión, ello implica, que una vez reconocida la pensión de vejez esa falta de información se entiende superada con la celebración del nuevo acto jurídico adelantado por la afiliada y que corresponde a la solicitud de la pensión de vejez a la sociedad Porvenir S.A y al reconocimiento y pago de la prestación económica, pues solo tenía la posibilidad de alegar la falta de información previo al disfrute de la prestación económica y no con posterioridad a ella, como ocurre en este evento.
Por último, ha de reiterarse por esta Sala que sostener la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del Régimen de Ahorro Individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, no solo por lo dicho por la Corte suprema de justicia en la sentencia SL 373 de 2021 arriba reseñada, sino además por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una aseguradora su pago.
Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos serían solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el Régimen de Ahorro Individual.
Además de lo anterior, también es necesario tenerse en cuenta lo indicado con por Corte Constitucional en la sentencia C 841 de 2003 cuando señalo con respecto a las modalidades de pensión que, “permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, UNA VEZ SE HA ADQUIRIDO LA CALIDAD DE PENSIONADO puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado” Se podría agregar por esta sala en las implicaciones jurídicas consecuencialistas, que si sólo se mira el traslado inicial y la libertad informada del afiliado sin tener en cuenta el nuevo acto jurídico que reconoce la pensión solicitada de manera libre y voluntaria y sin señalar ninguna inconformidad antes de adquirirla como lo es para el caso en concreto, sería como mantener una obligación irredimible y eterna, entendida como el poder de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 no permitir la extinción de las obligaciones, a través de medios válidos, como un acto jurídico nuevo, por ello estos actos no pueden, ni deben depender de la voluntad exclusiva del acreedor o del deudor, quienes, como en este caso, varios años después del reconocimiento de la pensión, podrían alegar que el acto de afiliación o traslado inicial del sistema pensional, es ineficaz y que debe entonces trasladarse al otro régimen, es decir, la ineficacia traspasaría el nuevo acto o negocio jurídico y otros contratos colindantes, como retrotraer contratos jurídicos con terceros de buena fe, lo que implica eventuales demandas de las AFP y aseguradoras para deshacer la pensión de invalidez y sobrevivientes que fueron entregadas a un usuario, bajo un acto ineficaz, al igual que las demandas de reconvención para que se devuelva los pagado y ya gastado por los pensionados.
En cuanto al bono pensional pagado y el retorno del mismo al Ministerio, cabe preguntarse: ¿Qué pasará con los pensionados anticipadamente que negocian el bono pensional antes de fecha de redención normal? ¿Se deberá incluir a la litis a los inversionistas que pagan el bono pensional? Y quien asume la diferencia entre lo entregado al fondo por el inversionista y los pagado por el Ministerio, etc.
En conclusión habrá de entenderse que sí existió un nuevo acto jurídico que genera el estatus de pensionado y que en palabras de la Corte suprema de justicia permanente, en la pluricitada providencia; “…lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer,…” pues se realizó a partir de la pensión rogada, se garantizó que el sujeto ha expresado voluntariamente y libremente su intención de participar en el acto jurídico o contrato para el reconocimiento de la pensión de vejez, después de haber comprendido la información de los requisitos requeridos para adquirirla, los beneficiarios, la tasa de reemplazo, el capital que ahorró, la modalidad de la pensión que adquirirá y quien la pagará, etc. 3.
De la indemnización de perjuicios En primera instancia se consideró que en este proceso no era posible analizar la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda, por presentarse como una pretensión consecuencial a partir de la ineficacia del traslado y al no haberse reconocido, impide que se haga un pronunciamiento. Afirmación que no comparte esta Sala, teniendo en cuenta que en la demanda se presentaron pretensiones declarativas y de condenas sin que existan pretensiones Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 denominadas consecuenciales.
Adicionalmente, no es coherente que se niegue el estudio de la indemnización de perjuicios por no prosperar la ineficacia del traslado, a sabiendas que los perjuicios realmente se derivan ante la negación de la existencia de un acto ineficaz, pues de lo contrario no existiría perjuicio alguno. En ese sentido, pasa la Sala a analizar la solicitud de reconocimiento de la indemnización de perjuicio al actor.
Para estos casos, es prístina la Corte en la sentencia SL 373 de 2021, en señalar que “el pensionado que se considere lesionado en su derecho por parte de una administradora que incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.
Es necesario traer a colación sentencia del 9 de julio 2012, radicación 200200101-01 de la Sala Civil de la CSJ en la cual se considera imprescindible la demostración del perjuicio para que se genere la indemnización, al sostener “… no bastarán para que el reclamante se haga acreedor a una indemnización, sino que a la confluencia de esos requisitos deberá agregarse la demostración del perjuicio sufrido y del nexo de causalidad con la conducta del autor.”.
Conforme el art. 2343 del C.C., toda persona que cause un daño está obligada a indemnizar al afectado, por ello se impone a quien lo causó la obligación de indemnizar a quien lo sufrió, tal comportamiento puede tener su fuente en un contrato, en un cuasicontrato, en el incumplimiento de obligaciones legales, en la comisión de delitos, o la violación del deber general de prudencia, conforme el Art. 1494 del C.C. y para que esta obligación nazca debe probarse: 1.
La antijuricidad o ilicitud, es decir la constatación que el daño causado no tiene por qué soportarlo una persona, pues no está permitido por el ordenamiento jurídico. 2. El factor de atribución o imputación, es decir, la culpa que puede atribuirse a quien realizo el hecho y que debe ser probada. Art 2347 del C.C. 3. El nexo causal, es decir se debe probar por el afectado, la vinculación directa entre el hecho lesivo, la culpa y el daño producido 4.
El daño que comprende las consecuencias derivadas de la lesión, que se divide en daño patrimonial y daño extrapatrimonial, es decir el daño Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 emergente y el lucro cesante. Este elemento debe demostrarse por quien pretenda ser indemnizado. Conforme lo anterior corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto, se presentan cada uno de los elementos configurativos de la responsabilidad civil, es decir el hecho, el daño, la cuantificación del daño, y la relación causal, con el fin de definir si prosperan las pretensiones de la parte actora: 3.1 La culpa La pretensión de la parte demandante es de naturaleza indemnizatoria y según se extrae de los hechos de la demanda, se basa en el incumplimiento de la sociedad demandada del deber de información a su cargo, que le habría generado al demandante el perjuicio de percibir una pensión de vejez del RAIS en condiciones desventajosas en comparación con la que podría haber percibido en el RPMPD.
Previo a analizar el segundo elemento de la responsabilidad, esto es, la culpa de la entidad debe aclarar la Sala que en principio no se trata acá de mantener el concepto de ineficacia de la afiliación en donde por el sólo hecho de faltar la libertad informada (elemento de la esencia del contrato) independiente de cualquier acto posterior a la afiliación, se entendía que las cosas debían volver a su estado inicial.
A partir de la sentencia SL 373 de 2020, se entiende que al haber el usuario de la seguridad social aceptado y habérsele reconocido la pensión, existe un hecho consumado, un statu quo que no da lugar a retrotraer las cosas a su estado original, por ende, la pretensión indemnizatoria por la responsabilidad que cabría a la AFP por no haber dado una información adecuada y suficiente, implica la prueba de elementos estructurales de la responsabilidad como lo es el daño, la culpa y el nexo de causalidad entre el daño y la culpa de la AFP, carga de la prueba de la parte demandante.
Por lo anterior, se debe analizar la responsabilidad subjetiva y no objetiva o peligrosa, es decir, que no se puede presumir la culpa del fondo de pensiones, debiéndose probar no sólo la existencia del daño que causa un perjuicio, sino además que la falla del fondo de no haber entregado la información veraz y exacta se mantuvo desde que se hizo la primera afiliación o el traslado del RPMPD al RAIS hasta que se reconoció la pensión. En otras palabras, se debe demostrar una conducta jurídica reprochable del demandado, a título de culpa o dolo, que ha causado un perjuicio que afecto la pensión y que no existió de parte de usuario, ninguna conducta que con Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 posterioridad lo hiciere responsable de quedarse en la entidad y generase el nuevo statu quo.
La normatividad arriba reseñada, (Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994) obligan a las AFP a probar que, a través de una asesoría profesional, suministró a la demandante la información necesaria, es decir, adecuada, oportuna y suficiente para que comprendiera la dinámica de uno y otro régimen pensional y pudiera de forma libre y consciente decidir, entre el RAIS y EL RPMPD y en especial cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto pensional.
En ese mismo sentido la SL 373 de 2021, la Corte Suprema señala: “…, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Si ello es así, como lo es, en las AFP debe recaer la carga de probar que suministraron esta información, frente a los beneficios o eventuales perjuicios que obtendría en el RAIS frente al RPMPD, para eximirse de responsabilidad.
Igualmente se debe afirmar que en la sentencia SL 4426-2019, la carga de la prueba se mantendría en la entidad profesional, pues el afiliado presenta una afirmación indeterminada -la de que no recibió información- y es el fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes por estar en una mejor posición de demostrar como ocurrió la afiliación, pues tiene el deber de conservar en sus archivos la documentación relativa al traslado en donde conste la información entregada y las consecuencias que trae elegir el régimen ofrecido.
En el presente caso, COLFONDOS S.A que fue la AFP en la que se produjo el traslado de la parte demandante del RPM al RAIS, aportó en su contestación de la demanda: historial de vinculaciones y formulario de afiliación (expediente digital 10). Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 Y para probar la información brindada a la parte actora, solicitó el interrogatorio de parte del Sr. Germán Elías Arias Bohórquez, quien en síntesis manifiesta que tiene 70 años; en 1994 se trasladó del ISS a COLFONDOS S.A porque una asesora de COLFONDOS S.A. le dijo que el ISS estaba quebrado y se iba a acabar, que se debían pasar o se perdía el dinero; la información se la dieron a él, porque llegó a la oficina y le ofreció que se trasladaran a ese fondo y se trasladó para no perder todo; el formulario lo firmó en forma libre y voluntaria; recibe la pensión de vejez por PROTECCIÓN S.A hace 10 años aproximadamente y su mesada actual es de $1.942.000; del bono le dieron que si negociaba la jubilación quedaba con aproximado de $2.600.000 y cuando fue a firmar papeles se sorprendió porque el valor llegaba a $1.400.000; su motivación para solicitar el traslado es porque le dijeron una cosa y salieron con otra y la gente de Colpensiones le cubre una pensión justa, se siente engañado; él convive con su esposa y sus hijos laboran; cuando le reconocieron la pensión no le explicaron las diferentes modalidades; no recuerda si leyó el formulario; al hacer la afiliación a COLFONDOS S.A le dijo que iba a estar muy seguro y no iba a tener problema con la pensión, que era mejor que el ISS; su determinación para trasladarse a COLFONDOS S.A fue que le dijeron que el ISS se iba a acabar; decide presentar la demanda solicitando los perjuicios después de 10 años porque se siente engañado; que se pensionó en el año 2014 y para esa fecha tenía 60 años de edad; solicitó pensión anticipada porque PROTECCIÓN S.A le garantizaba $2.600.000 y al año quedaba con $3.000.000 pero no le reconocieron ninguno de esos valores y cuando firmó los papeles ya había renunciado a la empresa donde trabajaba; esta información de la pensión anticipada se lo explicó un asesor; antes de pensionarse recibió proyecciones de la mesada pensional pero resultó con otra distinta y cuando firmó era porque no había nada más que hacer, porque si hubiera tenido la asesoría correcta no se hubiera pensionado; el es consiente que se pensionó teniendo menos edad que las requerida en Colpensiones.
Para la valoración probatoria debe señalar la Sala, que COLFONDOS S.A. al dar respuesta a la demanda afirma que no es cierto que se haya omitido información a la parte demandante al momento del traslado inicial y la afiliación se dio de manera libre y voluntaria, pero en el transcurso del proceso no demostró dicha afirmación por lo menos, la correspondiente a la asesoría inicial.
En conclusión, no se probó por parte de la AFP obligada por sus conocimientos profesionales que, en la asesoría inicial, le haya dado la información concreta y comprensible, faltando al deber legal de asesoría inicial, por tanto existiría Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 culpa de la sociedad COLFONDOS S.A. como elemento de la responsabilidad, la cual se deriva de la falta de información al momento del traslado en 1994, incumpliendo de ese modo con las exigencias establecidas en la ley, además de que no existe culpa de la parte demandante, en la medida que no realizó actos que indicaran su conformidad de estar en el RAIS 3.2 El daño. El daño, es lo que genera la obligación de indemnizar, por lo que, si no hay daño, no hay razón para auscultar los siguientes requisitos para que se estructure la responsabilidad civil, daño que debe ser cierto, cuantificado o al menos cuantificable.
El daño que pretende la actora le sea resarcido por la AFP demandada, lo hace consistir en que, por falta de la adecuada información, al pasarse al RAIS no pudo obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez en monto previsto en el RPMPD, y en consecuencia solicita que se le reconozca la diferencia. Para la Sala, analizar el daño en materia de sistema de seguridad social en pensiones no bastaría con demostrar un monto y una cifra representada en una mesada inferior a la que recibiría en Colpensiones por parte del pensionado, sino porque se llegó a que se pensionara en el RAIS y no en el RPMPD, pese a haber transcurrido aproximadamente 10 años de estar en el primero, es decir analizarse qué beneficios podría obtener en ambos regímenes y no sólo demostrando la diferencia en el monto pensional, al final del proceso.
Obsérvese que si el monto de la pensión en el RPMPD se sabe de antemano, en el RAIS, depende de variables que pertenecen al mundo de lo financiero (riesgo asumido, rendimientos obtenidos, condiciones del mercado, etc), y otras a la toma de decisiones del propio afiliado (la edad en que inicia, su mantenimiento en el empleo, mejora del salario, si tiene pareja, la edad de la compañera o cónyuge, si tiene hijos, la edad de los mismos, etc), por ello el monto de la pensión puede ser más alto o más bajo que en RPMPD y no por ello con sólo demostrar una diferencia en este y un valor de mesada inferior es que se da la demostración del daño. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 La Corte suprema de justicia, entre otras, en la sentencia de 18 de diciembre de 2008, exp: 88001-3103-002-2005-00031-01, considera al daño de la siguiente manera: «De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era -y esimperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible.» Por lo anterior la parte demandante debe demostrar cual fue la información que se le señalo al trasladarse del RPMPD al RAIS y si esta se cumplió o no, dado que cada régimen tiene beneficios y perjuicios de acuerdo a la situación particular del futuro pensionado, que permiten a las personas escoger el que más les convenga.
Recuérdese que según la Ley 100 de 1993, existen ventajas en el RAIS que no se tendrían en el RPMPD, como son: 1. La devolución de saldos, si no tiene los requisitos para obtener la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, la cual es 6 o 7 veces más favorable en su monto que la indemnización sustitutiva del RPM. 2. La garantía de pensión mínima de vejez que se obtiene con 1.150 semanas cotizadas en el RAIS, garantía inexistente en el RPM que requiere actualmente de 1300 semanas, esto es casi 3 años más de cotizaciones. 3.
Si fallece un afiliado en el RAIS sin que tengan beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, los dineros de la cuenta de ahorro pensional pasan a sus herederos, lo que no ocurre en el RPM, pues por principio de solidaridad, dichas sumas no son devueltas. 4. Si en el RAIS, el pensionado ha escogido la modalidad de retiro programado y fallece sin tener beneficios de la pensión de sobrevivientes, los saldos existentes en su cuenta de ahorro pensional, pasan a sus herederos, lo que no ocurre en el RPM, pues los dineros cotizados no son devueltos.
Por lo anterior, señalar que dado que el monto pensional fue inferior en el RAIS con relación al que pudo obtener en el RPMPD por eso se causó un daño, sin Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 tener en cuenta las variables mencionadas no se acompasa a la normativa de la responsabilidad civil. Lo anterior sin tener en cuenta, la edad de redención del bono pensional, que puede en cada caso incidir en que el monto inicial de la pensión sea inferior, pero que una vez redimido cambie sustancialmente el mismo.
Por ello, analizando el caso presente, se observa que nadie podría predecir que en mayo de 1994, fecha de afiliación de la demandante al RAIS, si le resultaría más favorable el valor de la pensión que obtendría en el Régimen de Prima Media o el de Ahorro Individual, pues el monto de los ahorros pensionales con los que se financia la pensión de vejez en el RAIS y del que se deriva el monto de esta prestación, depende, de situaciones económicas y financieras favorables o no respecto de los negocios que realizan los fondos de pensiones privados en el mercado para obtener dividendos o rendimientos financieros sobre los ahorros de las cuentas pensionales de sus afiliados.
Además de sus condiciones personales como es su mantenimiento en el empleo, sus buenos o malos salarios, la existencia de parejas, hijos, la edad en que desea pensionarse etc. Por ello para establecer el daño y los eventuales perjuicios que se reclaman ante un menor valor pensional de un régimen frente al otro, en cada caso en concreto, se debe demostrar si era claro o se podía prever al momento del traslado de régimen pensional, que dicho monto pensional futuro sería más beneficio en el RPMPD o en el RAIS, no sólo desde lo que debió informar la AFP, sino de acuerdo con los presupuestos de ley y del mercado.
Para lo que, a juicio de la Sala, se deben estudiar las siguientes variables, extraídas de la sentencia de la Sala Primera, M.P. Francisco Arango Torres, para el momento del traslado y a través de la permanencia en el RAIS, además de 3 que adicionan por esta sala: “… 1. La edad del trabajador al momento del traslado de régimen pensional. Esto porque no es el mismo caso de una persona que muy joven se trasladó de régimen pensional, sin ninguna expectativa cierta de alcanzar una pensión de vejez, que una persona que ya estaba cercana a obtener tal prestación por faltarle pocos años para alcanzar la edad, teniendo ya un número significativo de semanas cotizadas o las mínimas requeridas para alcanzar la pensión en el RPM. 2.
La densidad de tiempo de servicio o semanas cotizadas que se poseían al momento del traslado de régimen pensional. Esto porque del número de semanas cotizadas al momento del traslado, se puede determinar la mayor cercanía o lejanía a perder una expectativa de obtener una pensión en la forma ya definida en el RPM Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 3.
El ingreso base de cotización (IBL) con el que cotizaba al momento del traslado de régimen pensional. Esto porque si una persona que su ingreso base de cotización (en adelante IBC) no era superior 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, al trasladarse del RPM al RAIS, no corre ningún riesgo de sufrir algún perjuicio, sino que solo obtiene los beneficios atrás enlistados, pues en todo caso la pensión de vejez no superará el salario mínimo mensuales legales, tanto en el RAIS como en el RPM. 4.
La existencia o no al momento del traslado de régimen pensional, de beneficiarios que pudieran obtener una pensión de sobrevivientes. Esto porque permite establecer si quien se traslada del RPM al RAIS, finalmente, pudo obtener el beneficio, que, en caso de su fallecimiento, sin tener beneficiarios de pensión de sobrevivientes, sus ahorros pensionales hagan parte de la masa herencial, lo que a la vez permite saber el mayor o menor grado de perjuicio o beneficio que obtuvo con su traslado al RAIS. 5.
La información que se le haya brindado o no al afiliado, según la norma legal vigente el momento del traslado de régimen pensional, sobre los beneficios y riesgos en cada uno de los dos regímenes pensionales. Esto porque los niveles de información a brindar a quien se trasladaba de régimen pensional, fueron de menos a más exigentes, según estuviera vigente el decreto 663 de 1993 y el Decreto 720 de 1994; la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010; o Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015 6.
Si al momento del traslado del trabajador al RAIS, era o no beneficiario del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993. Esto porque permite establecer si quien se traslada del RPM al RAIS, obtenía mayor o menor grado de perjuicio o beneficio que de permanecer en el RPM. 7. Si el trabajador, supo o no que el monto de la pensión de vejez en el RAIS, podría ser inferior al que obtendría en el RPM, o conoció el posible valor de dicha prestación en el RAIS.
Esto porque si el trabajador supo que el monto de la pensión de vejez en el RAIS, podría ser inferior al que obtendría en el RPM, no hay lugar a indemnización alguna de perjuicios por esta razón, pues fue un riesgo asumido voluntariamente por el trabajador. Igualmente, si el trabajador supo cuál era el monto que al menos probablemente percibiría en el RAIS no hay lugar a indemnización sino por el perjuicio de una pensión inferior a este monto probable, comparado con el que habría obtenido en el RPM.
Otras variables para la Sala, serían: 8. Los actos de relacionamiento, que, si bien no tendrían ningún miramiento en el caso del traslado del afiliado del RPM al RAIS, para este caso, donde se debe demostrar por parte del demandante el hecho dañoso que causa perjuicios, la culpa de la AFP y el nexo de causalidad, si adquieren peso. 9. El pago anticipado de la pensión o la solicitud de excedentes de libre disposición, dado que estos actos voluntarios de las personas denotan aceptación de los beneficios del RAIS.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 10. La posición asumida en la reasesoría, si de acuerdo a la misma se le indicó a la demandante que le convenia o no continuar en el RAIS y con base en ello determinar cuál fue la conducta de la afiliada. Una vez valorados los anteriores aspectos, a juicio de la Sala, se puede entrar a estimar lo relativo si hubo un perjuicio con el menor monto de la pensión que habría obtenido el trabajador en el RPM de no haberse trasladado al RAIS, o al menos una pérdida de oportunidad de haber alcanzado un mayor monto de pensión de vejez en el RPM, debiéndose indemnizar.
De la aplicación de cada uno de los elementos arriba mencionados en este caso objeto de apelación, se tiene: 1. La edad del Sr. Germán Elías Arias Bohórquez, al momento del traslado de régimen pensional. Se encuentra que la accionante nació el 12 de abril de 1954, cumpliendo 62 años el 12 de abril de 2016. Estuvo afiliado al RPMPD a través del ISS desde el 3 de enero de 1977 al 20 de mayo de 1993, pues el 11 de mayo de 1994 se produjo su traslado efectivo al RAIS, fecha en la que contaba con 40 años de edad, por lo que no tenía una expectativa cercana de alcanzar la edad para obtener el derecho a una pensión de vejez en el RPM.
En conclusión, la edad no significa un perjuicio al no estar cercana a obtener el derecho pensional. 2. La densidad de tiempo de servicio o semanas cotizadas que poseía la parte actora al momento del traslado de régimen pensional, se prueba que para el 11 de mayo de 1994, que se produjo su traslado al RAIS, contaba con 709.57 semanas cotizadas al ISS hoy COLPENSIONES conforme su historia laboral (fl. 26 del expediente digital 02), por lo que contaba con un poco más de la mitad del número mínimo de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez en el RPM, esto para llegar a 1.300 semanas, necesitando 590.43 semanas.
Contrario sensu estaba más cerca de obtener una pensión de garantía mínima, pues necesitaba sólo 440.43 semanas, en conclusión, tenía una expectativa más cercana de alcanzar las semanas para obtener el derecho a una pensión de vejez en el RPM y por ello se puede considerar que en razón a su densidad de semanas cotizadas, al momento del traslado, no existía un perjuicio ante su traslado del RPM al RAIS.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 3. En lo relativo al ingreso base de cotización (IBL) con el que cotizaba la actora al momento del traslado de régimen pensional, el mismo conforme la historia laboral de PROTECCIÓN S.A., visible a fl. 52 a 67 del expediente digital 10, se aprecia que: - Los salarios antes del trasladado que fue en mayo de 1994, los oscilaban entre 2,4 y 4.8 salarios mínimos Y a partir del traslado, oscilaron entre 1 y 23 salarios mínimos Por lo que la actora tenía una expectativa probable de obtener una pensión de vejez, en el RPM en un monto superior al salario mínimo legal, por lo cual existía diferencia en estar en el RAIS, de lo que se deriva que habría un posible riesgo de sufrir un perjuicio al trasladarse del RPM al RAIS. 4.
En lo concerniente a la existencia o no al momento del traslado de régimen pensional, de beneficiarios que pudieran obtener una pensión de sobrevivientes, conforme quedó registrado en el formulario de afiliación, el demandante contaba con compañera permanente y 3 hijos reportados. Por ello su traslado al RAIS no le representaba una desventaja en caso de fallecimiento del actor, pues su compañera permanente e hijos, se podrían beneficiar pues los dineros de la cuenta de ahorro individual del demandante ingresarían a la masa sucesoral, por lo que no se demostró la existencia de un perjuicio con el traslado. 5.
Si al momento del traslado al RAIS, la parte actora era o no beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Se demostró que no lo era, porque: - Al 1º de abril de 1994 tenía 39 años de edad, pues le faltaron tan solo 12 días para cumplir los 40 años de edad. - Y no tenía 15 años de servicios laborados o cotizados que equivalen a 750 semanas, al haber cotizado hasta el 1º de abril de 1993, 709.57 semanas, lo cual no le trae un perjuicio. 6.
Si la actora, supo o no que el monto de la pensión que podría obtener en el RAIS, podría ser inferior al que obtendría en el RPM, En el proceso no hay prueba de la primera asesoría que se le dio. Sin embargo, era imposible de acuerdo a las características que tenía el accionante, saber si le era mejor o no pasarse de régimen, más cuando Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 se pensionó 20 años después del traslado inicial.
Sin que se pueda hablar de un perjuicio. 7. Respecto de la información que se le haya brindado o no a la actora, según la norma legal vigente el momento del traslado de régimen pensional, para el año 1995 que se produjo el traslado de la demandante estaban vigentes los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994, los que en lo que concierne a la información a que estaban obligadas las AFP a brindar a sus usuarios, establecían lo siguiente: El Nral. 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en su versión original, es decir antes de la modificado del art. 23, Ley 795 de 2003, disponía: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” Por su parte, los Artículo 10 y 12 Decreto 720 de 1994, contenido en el “CAPÍTULO IV Responsabilidad de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones y organización de los promotores”, preceptúan: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Los costos que generen los convenios que celebren las sociedades administradoras del sistema general de pensiones con los promotores no podrán trasladarsen, directa o indirectamente, a los afiliados.” “ART. 12 Obligaciones de los promotores. Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 Igualmente, respetarán la libertad de contratación de seguros de renta vitalicia por parte del afiliado, según las disposiciones pertinentes.” Lo anterior en principio representa un perjuicio para la accionante. 8. Los actos de relacionamiento, que serían las actuaciones realizadas de la parte accionante con posterioridad al traslado, indicando su conformidad frente al régimen tales como interés por continuar en otros fondos de acuerdo al rendimiento, solicitud de beneficios propios del RAIS, o realizar por ejemplo ahorros voluntarios con el fin de incrementar el monto de la mesada pensional.
Si bien está posición para el caso de la ineficacia del afiliado en el traslado entre regímenes, no es aceptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral (permanente), SL 4609 del 6 de octubre de 2021 donde señaló lo siguiente: “Por último, considera también la Sala que la circunstancia de aparecer varios traslados dentro del régimen de ahorro individual, no puede tenerse como indicativo del conocimiento informado del régimen pensional que pudiera atribuírsele el afiliado o de la información que recibió de parte de la AFP, pues lo que se discute no es la validez del cambio de administradora sino del traslado de régimen pensional, que es lo que tiene incidencia prestacional y restricciones para la movilidad, lo que no ocurre con los traslados dentro del régimen de ahorro individual, porque el afiliado se puede cambiar de administradora indefinidamente cada seis (6) meses, con cierta uniformidad en el nivel de las prestaciones que tienen a su cargo las AFPs, por la aproximación en el comportamiento de las rentabilidades que obtienen, en razón a la inversión de sus recursos y la regulación que les imparte la Superintendencia Financiera (cita radicado despacho 2021).” (Resalto de la Sala) Para analizar la conducta encarada por el demandante y la AFP para efectos de determinar una posible indemnización de perjuicios por el daño causado, dado el monto pensional más bajo en el RAIS, son un indicativo de la conformidad de estar en un régimen, los traslados horizontales entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual o cualquier acto en donde pretenda sacar beneficios.
Al respecto, para este caso es aplicable este ítem pues en el historial de vinculación del SIAFP reposa que el demandante se trasladó a COLFONDOS S.A en 1994 y posteriormente a PROTECCIÓN S.A. en 1995 (fl. 48 del expediente digital 10). Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 9. El pago anticipado de la pensión o la solicitud de excedentes de libre disposición. Para el caso en análisis, se aplica la misma, pues el accionante fue beneficiaria de la pensión anticipada de vejez a los 60 años de edad, la cual empezó a disfrutar en el año 2014.
Lo cual no genera un perjuicio para el demandante, sino que, por el contrario, un beneficio el cual no hubiera obtenido en el RPM en donde la edad pensional es a los 62 años. 10. Si se dio reasesoría o no y de darse cuál fue la posición asumida. Existe prueba en este proceso, de la existencia de la reasesoría dada al demandante, con anterioridad a faltarle 10 años para pensionarse, específicamente el 9 de febrero de 2006, donde se le informó que no era conveniente quedarse en PROTECCIÓN S.A pero la decisión tomada fue quedarse en dicha AFP (fl. 48 del expediente digital 02).
Pudiéndose concluir que ante la decisión adoptada por el actor no existe un perjuicio, pues se pudo prevenir al demandante de la posibilidad de retornar al régimen de prima media. De lo anterior se concluye, que en 7 situaciones de las 10 previstas (de los 3 presupuestos restantes, uno de ellos no es aplicable al demandante), no existió un daño real, pues ponderándolo, es decir, haciendo una graduación de los puntos tenidos en cuenta para valorar la existencia del daño (entendiéndose que no todas tienen el mismo peso), se evidencia que la edad al momento del traslado, ni la densidad de semanas es predominante para probar el perjuicio porque no estaba cerca de pensionarse en el RPM y a diferencia de ello se pensionaría primero en el RAIS al alcanzar las 1.150 semanas; existió un beneficio con el traslado, dado que al contar con compañera permanente y 3 hijos, en caso que el afiliado falleciera y no cumpliera con los requisitos de la pensión de sobreviviente, el dinero ingresarían a la masa sucesoral, lo que no sucede en el RPM; sumado a ello, el demandante no perdió el régimen de transición pues no era beneficiario; realizó actos de relacionamiento, al haber existido un traslado horizontal de COLFONDOS S.A a PROTECCIÓN S.A; se benefició con la pensión anticipada a los 60 años de edad y tuvo una reasesoría antes de cumplir 52 años de edad, donde se le advirtió que no le convenía permanecer en Régimen de Ahorro Individual y pese a ello no retornó al Régimen de Prima Media.
Dentro de los numerales relacionados, el único que demostraría un perjuicio, corresponde a la existencia de salarios entre 1 y 23 salarios mínimos con posterioridad al traslado de régimen pensional y la falta de información en Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 1994. No obstante, esos aspectos por si solos, no generan que el daño fuera determinante.
En consecuencia, para la Sala el daño no fue probado. Por lo anterior al demostrarse la culpa y no probarse el daño es por lo que no hay lugar a declarar la existencia de un nexo directo de causalidad. Partiendo de lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia absolutoria de primera instancia. 4. PRESCRIPCIÓN Al no probarse el derecho, no habría lugar a analizar este medio exceptivo, sin embargo, en el hipotético caso de entenderse, que existía derecho a la indemnización de perjuicios, que se repite no se probó, de analizarse si operó o no del fenómeno de la prescripción, se debe examinar que la solicitud de reconocimiento de los perjuicios, según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 053 del 26 de enero de 2022, es susceptible de prescripción según se expresó así: “El precepto normativo llamado a regir la indemnización plena de perjuicios solicitada, como lo señalara esta Corte, es el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que reza:
ARTICULO
16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. No obstante, «En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento» (CSJ SL373-2021), lo que lleva a colegir que en el presente asunto aquel se superó con creces como lo sostuvieron las demandadas al proponer el correspondiente medio exceptivo, pues la pensión anticipada de vejez que se le reconoció a Roberto Cesáreo José Francisco Ceballos Restrepo lo fue a partir del 5 de abril de 2002 (f.° 31-32) y la presente acción judicial tan solo se ejerció el 24 de enero de 2018 como da cuenta el acta de reparto visible al anverso de la carátula final del expediente, esto es, superado ampliamente el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, razón por la cual no resulta procedente su imposición”.
En razón de lo expuesto y dado que a través de la comunicación emitida por PROTECCIÓN S.A. el 3 de septiembre de 2014, en donde le informó al accionante, que el reconocimiento de la pensión era en forma retroactiva desde el 1º de junio de 2014; y obra prueba en el plenario que la demanda fue recibida por apoyo judicial y se realizó el trámite de reparto al juzgado de conocimiento el 6 de agosto de 2020, con lo que se logra determinar que entre Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 uno y otro término, transcurrieron más de tres años establecidos en los artículos 488 del C.S.T y 151 del CPTSS, por lo que la solicitud de perjuicios pretendida se encontrarían prescritos.
Partiendo de lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante en la suma de $325.000, por no salir avante el recurso de apelación interpuesto. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, pero por las razones planteadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante en la suma de $325.000, por no salir avante el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Radicado Único Nacional 05-001-31-05-020-2020-00202-01 Radicado Interno 166-24 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO El secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: DEMANDANTE DEMANDADO:: GERMÁN ELÍAS ARIAS BOHÓRQUEZ: ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A y COLPENSIONES LITISCONSORCIO NECESARIO: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-020-2020-00202-01 RADICADO INTERNO: 166-24 DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA Magistrado Ponente HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 23 de agosto de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario