SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ Demandados: ACP COLPENSIONES Y PORVENIR S.A Radicado: 05001 31 05 003 2019 00626 01 Sentencia: S-169 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. y por la parte DEMANDANTE, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el día 21 de marzo de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES: GUSTAVO HERNÁN MONTOYA ORTIZ demandó a PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES, pretendiendo se declare la ineficacia de la afiliación al 2 05001 31 05 003 2019 00626 01 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues el traslado obedeció a un vicio del consentimiento en el cual se le indujo por omisión en la información, y por tanto, debe tenerse como válidamente afiliado a COLPENSIONES, sin solución de continuidad.
En consecuencia, solicita que se le ORDENE a PORVENIR S.A. a trasladar los aportes de la cuenta individual y los rendimientos financieros a COLPENSIONES, debiendo esta última entidad recibirlos e imputarlos en la historia laboral; asimismo, pretende se CONDENE a PORVENIR S.A. a la indemnización de perjuicios y a las costas procesales. LOS HECHOS: Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 9 de enero de 1963; que inició cotizaciones en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 1° de noviembre de 1984; que el 15 de marzo de 1995 se trasladó a Régimen de Ahorro Individual administrado por HORIZONTE - hoy PORVENIR S.A.- Que con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, una asesora comercial del fondo privado lo abordó y sin explicarle su verdadera situación pensional ni informarle las ventajas y desventajas del traslado, lo convenció para trasladarse; que desde que se trasladó siempre se le informó que el RAIS era más beneficioso en sus características y prestaciones; que solicitó a PORVENIR S.A. el formulario de afiliación y la simulación de la pensión en ambos regímenes, lo cual fue otorgado por el fondo; que en las liquidaciones realizadas se observa que es más beneficioso estar en el RPM, por lo que sin duda alguna se le está afectando su calidad de vida.
Aduce que se le ocasionaron perjuicios patrimoniales, los cuales deben ser indemnizados por el fondo privado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Al contestar, COLPENSIONES acepta la edad y la afiliación del demandante a este fondo público; y que no le constan los demás 3 05001 31 05 003 2019 00626 01 hechos por ser dirigidos en contra de otra entidad.
Se opuso a todas las pretensiones. Como excepciones propuso inexistencia de la obligación, prescripción, sostenibilidad y equilibrio financiero, improcedencia de condena en costas, buena fe e inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la CP, adicionado por el acto legislativo 01 de 2005. A su vez, PORVENIR S.A. en su contestación señala que no le consta la edad, ya que es un hecho personalísimo del actor; que no le consta la afiliación en otro régimen; frente a la afiliación a este fondo, señaló que esta se realizó de manera informada, libre y voluntaria, recibiendo asesoría de manera verbal, la cual fue clara, suficiente y veraz; indica que todos los asesores informan debidamente de las características del RAIS, toda vez que son instruidos para suministrar toda la información necesaria para que el potencial afiliado, tome una decisión informada; que siempre se le brindó una continua asesoría en relación con las condiciones del régimen; y que no le constan los hechos que van dirigidos en contra de otra administradora.
Se opuso a todas las pretensiones. Y como excepciones propuso prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 21 de marzo de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que la AFP PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con su obligación de diligencia debida de buen consejo en favor del señor GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ identificado con C.C 70.514, cuando este se trasladó a dicha Administradora de Fondos de Pensiones, ni tampoco se demostró que a lo largo de la afiliación de GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ a dicha entidad, esta le dieran información clara, veraz y oportuna que se le mostrara a éste las circunstancias que le hicieran más favorable permanecer en el RAIS antes que en el RPM. 4 05001 31 05 003 2019 00626 01 SEGUNDO: DECLARAR que la AFP PORVENIR S.A. causo grave menoscabo, es decir disminución o limitación a la seguridad social en pensiones del demandante GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de la AFP PORVENIR S.A. en el menoscabo o perjuicio a la seguridad social en pensiones del demandante GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación (art. 53 C.P. y 272 de la Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD acecido en cabeza GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ causado por la AFP PORVENIR S.A. De acuerdo con la inaplicación constitucional aquí declarada, también se DECLARA que el demandante GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ sigue inmerso en el RPMPD, pero a cargo de la AFP PORVENIR S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin perjuicio a las órdenes que se le darán enseguida.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., que dentro del mes siguiente a la fecha en que el demandante solicite por escrito la pensión de vejez, una vez este reúna los requisitos para tener derecho a ella, le reconozca, liquide y pague dicha pensión, bajo el RPMPD. El señor GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ dentro de la carta en que solicite la pensión de vejez, deberán incluir certificado de retiro laboral.
SEPTIMO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD en favor del demandante, solicite por escrito a COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los (dos meses) siguientes a la fecha en que la AFP PORVENIR S.A. lo solicite por escrito, elabore dicho cálculo actuarial pensional con miras a la subrogación pensional y en ese mismo lapso, dos meses, COLPENSIONES deberá presentar dicho cálculo actuarial pensional a la AFP PORVENIR S.A. A su vez esta última entidad, AFP PORVENIR S.A. dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito el valor del cálculo actuarial pensional de manso de COLPENSIONES, proceda a su pago real y efectivo de dicha entidad (COLPENSIONES). 5 05001 31 05 003 2019 00626 01 OCTAVO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar a GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ, COLPENSIONES subrogará a AFP PORVENIR S.A. en tal obligación a partir del momento y hora en que esta última entidad pague a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: AUTORIZAR a la AFP PORVENIR S.A. a ENJUGAR parte del valor del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena pagar a COLPENSIONES tomando para sí, para AFP PORVENIR S.A., los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bonos pensionales y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de este.
DECIMO: No prosperan las excepciones propuestas por la demandada AFP PORVENIR S.A. Prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de la responsabilidad de AFP PORVENIR S.A. a dicha entidad COLPENSIONES, pues como lo ha dicho la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL en múltiples sentencias, COLPENSIONES es un tercero del acto jurídico de traslado y es principio constitucional que los terceros no pueden cargar con las consecuencias dañinas, con las desventajas de la celebración de un acto jurídico en el que no ha participado.
Por ello se ABSOLVERÁ a COLPENSIONES de todas las pretensiones, sin perjuicio de las órdenes que aquí se han dado.
DECIMO PRIMERO: Costas procesales a cargo de AFP PORVENIR S.A. agencias en derecho en la suma de $5.200.000.” DEL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación, solicitando que sea revocada la sentencia en su integridad, puesto que, i) en lo relativo a que esta entidad haya causado un menoscabo en la pensión del demandante, no es así, ya que el actor no allegó ninguna prueba documental para acreditarlo, pues la diferencia de mesadas pensionales no es una razón para que configure un daño dado que es muy disímil su liquidación, siendo la AFP solo un medio para obtener la pensión, pues es el que 6 05001 31 05 003 2019 00626 01 administra los recursos del afiliado; ii) que si bien no se aplicó la ineficacia como tal, sino la inaplicación constitucional, tampoco ésta puede prosperar, ya que el demandante fue quien suscribió voluntariamente el formulario de afiliación, por lo que no se coaccionó la libre escogencia; iii) que en el interrogatorio de parte el demandante dio una versión muy distinta a la dada en el escrito de la demanda; iv) que no puede ser un reproche no llegar al monto del capital para obtener la prestación económica, toda vez que cada régimen es distinto, y no era obligación para el fondo privado dar proyecciones pensionales para saber de cuánto sería su prestación; v) que el demandante también incumplió con el deber de diligencia y cuidado en sus propios negocios, por lo que no se puede beneficiar de su propia culpa, y más cuando él mismo confiesa no haber leído el formulario de afiliación; vi) que el fallo tampoco es acorde a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y además, transgrede lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, y no puede la entidad pagar la pensión de vejez bajo los términos del RPM; vii) si se decide mantener la decisión, no se pueden trasladar los conceptos ordenados, ya que estos tienen una destinación específica, pues los gastos de administración se destinan para administrar los recurso del afiliado y generar rendimientos en la cuenta individual, las primas son rubros que fueron pagados a una aseguradora de buena fe, para pagar las contingencias de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima son saldos que se descuentan para prestar un beneficio a los afiliados del RAIS; viii) la indexación tampoco puede proceder, porque ya se generaron unos rendimientos en la cuenta de ahorro individual del actor; ix) y que no se le puede condenar en costas, ya que no se puede aplicar la figura de inaplicación constitucional, como tampoco es dable condenarla en perjuicios, pues los mismos no fueron probados, y que el fondo actuó de buena fe.
La parte DEMANDANTE en su recurso de apelación, se refiere a las consecuencias de la falta del cumplimiento del deber de información y del buen consejo que recaía en PORVENIR S.A., indicando que el 7 05001 31 05 003 2019 00626 01 juzgado realiza una argumentación en contravía de la línea jurisprudencial de la CSJ, que no logra ser suficiente, coherente y razonable para aparatarse del precedente; que en este caso no obra ninguna prueba documental, ni del interrogatorio de parte se puede extraer una confesión en este sentido, en relación a que el asesor de Horizonte diera a conocer las características y pérdida de beneficios con el traslado, pues debe recordarse que la carga de información recae en los fondos privados; que en el presente caso lo que procede son las consecuencias del artículo 271 de la ley 100 de 1993; y que el precedente trazado por la Corte Suprema de Justicia señala que frente a cualquier merma por efectos del traslado, lo que debe hacerse es imponer la obligación a cargo del patrimonio del fondo privado, por lo que se deberán devolver todos los recursos administrados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta instancia, una vez surtido el traslado respectivo, PORVENIR S.A. recuerda que las competencias extra y ultra petita del juez no son ilimitadas, pues no se discutió en el proceso ni se acreditaron las consecuencias que el juez impartió; que no se puede declarar la ineficacia de la afiliación, ya que el traslado del actor se realizó de forma espontánea, sin presiones o apremios, además, el formulario de suscripción cumplía con los requisitos exigidos en la ley para el momento de la afiliación; que a la fecha de traslado no se encontraba en cabeza de PORVENIR S.A. el deber del buen consejo o de la doble asesoría; que se deben tener en cuenta los indicios como es que el actor después de tantos años quiera retornar nuevamente al RPM, pero por implicaciones económicas.
Solicita tener en cuenta la sentencia SU 107 de 2024, y que no se debe ordenar devolver los conceptos enunciados por el juez, como los gastos de administración, seguro previsional de invalidez y muerte y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima; que tampoco es procedente la indexación y no se le debe condenar en costas. 8 05001 31 05 003 2019 00626 01 COLPENSIONES señala que no se debe autorizar el traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, toda vez que esta entidad es un tercero de buena fe al cual resulta inoponible las consecuencias generadas por el fondo privado; y que, en caso de ordenarse el traslado, se debe ordenar devolver todos los conceptos.
C O N S I D E R A C I O N E S: Según viene de verse, lo que pretende el demandante con la presente acción judicial, es que se deje sin efecto el traslado al RAIS realizado a PORVENIR S.A., para que, consecuencialmente, se declare que su afiliación válida es la que corresponde a COLPENSIONES, con apoyo en que recibió un asesoramiento insuficiente e inadecuado por parte de los promotores del fondo privado, dado que, al momento de tramitar el traslado, no se tuvo en cuenta su situación particular, lo que ocasionó que abandonara un régimen que claramente le era más favorable.
Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) que el Sr. GUSTAVO HERNÁN MONTOYA ORTIZ nació el 9 de enero de 19631; ii) se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS y comenzó a realizar cotizaciones allí desde el 1° de noviembre de 19842; iii) y que el 15 de marzo de 19953 suscribió formulario de vinculación ante PORVENIR S.A. entidad en la que se encuentra actualmente afiliado.
Se presenta como situación particular en el presente caso, que el Juez de primera instancia se apartó del criterio consolidado y reiterado que a propósito de la ineficacia de traslado de régimen pensional ha venido desarrollando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008. 1 Folio 14 de la demanda Folio 22 de loa anexos de la demanda (PDF 02Anexos) 3 Folio 17 de la demanda y 13 de los anexos de la contestación de PORVENIR S.A. 2 9 05001 31 05 003 2019 00626 01 En su lugar, consideró que en aplicación de la relatividad de los actos administrativos, COLPENSIONES es un tercero en el acto de traslado, por lo que ni legal ni constitucionalmente está obligado a responder, siendo los fondos privados los únicos garantes de las consecuencias benéficas o dañinas de dicho traslado, a más que quien genera un daño asume la obligación de responder al tener a su cabeza un encargo fiduciario que le obliga a brindar un buen consejo, por lo que al no haberse demostrado dentro del plenario que la AFP brindó una información clara, veraz y oportuna, y al no contemplar en la legislación ninguna sanción por la falta de responsabilidad de la administradora, pero si existir un principio universal que establece que quien cause un daño debe repararlo o indemnizarlo, dispuso declarar la ineficacia por inaplicación constitucional declarando a la APF PORVENIR S.A., responsable profesionalmente debiendo subrogar la prestación en COLPENSIONES, una vez PORVENIR S.A. realice el cálculo actuarial, el cual debe cubrir la actividad financiera que va a asumir COLPENSIONES.
Conviene precisar, además, que si bien el Juez consideró que la ineficacia se producía por aplicación del artículo 272 de la ley 100 de 1993 y no por violación al deber objetivo de información, lo cierto es que la Sala considera que la norma que se debe aplicar sí es el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la que resulta suficientemente clara en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Será en consecuencia bajo esa óptica que se analizará la situación, pues además así fue planteado desde el escrito de demanda teniendo como fundamento el desarrollo jurisprudencial ampliamente decantado por la 10 05001 31 05 003 2019 00626 01 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en múltiples providencias como a continuación se verá. Ahora, la diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, al fondo privado de ahorro individual, fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales orientadas desde la cúspide de la jurisdicción ordinaria laboral.
Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que el Fondo privado como agente del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que esta pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida futura.
En efecto, desde la expedición del Decreto 663 de 19934, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 4 11 05001 31 05 003 2019 00626 01 Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Ciertamente, la misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU-107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único 12 05001 31 05 003 2019 00626 01 criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, no puede entonces soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional expidió la sentencia de unificación jurisprudencial SU-107 de 2024, mediante el cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas. 13 05001 31 05 003 2019 00626 01 Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la sentencia en cuestión – de suyo, de obligatoria observancia por parte los jueces – que a estos les corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas del afiliado, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas. 14 05001 31 05 003 2019 00626 01 Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere el demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó el traslado de régimen, indicando que en el año de 1995, cuando laboraba con CONCONCRETO S.A., el jefe de planta Carlos Arboleda les hizo una reunión y les dijo que el ISS se iba a acabar y que se tendrían que pasar para una entidad privada porque se quedarían sin seguridad social, pero que en esa oportunidad no se trasladó; que posteriormente el mismo jefe estaba con una señora en su oficina y le dijo que tenía que pasarse porque la empresa no lo podía tener sin seguridad social y procedió a firmarle un papel en blanco, sin saber qué era, para que ellos miraran que entidad le convendría más; que nunca preguntó acerca de las ventajas de su traslado; y que nunca se enteró de la prohibición legal para trasladarse.
La parte actora, además, anexó en su escrito de demanda la solicitud presentada el día 14 de febrero de 2019 ante PORVENIR S.A., en la que solicitó se le expidiera copia de varios documentos, como son, los extractos de la cuenta, el formulario de afiliación, constancia de traslado de aportes, simulación pensional, certificado de reasesoría, como puede verse a continuación: 15 05001 31 05 003 2019 00626 01 Por parte del fondo privado, se allegaron como pruebas documentales el formulario de afiliación, el historial de vinculaciones expedido por Asofondos, historia laboral, los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, y la respuesta otorgada al demandante ante el derecho de petición por éste elevado en donde le indica, para los que nos interesa, que todas las asesorías fueron dadas de manera verbal, sin poderse anexar soportes al respecto: 16 05001 31 05 003 2019 00626 01 No sobra señalar que PORVENIR S.A. en su contestación a la demanda menciona que no le consta la fecha de nacimiento del demandante, esto pese a ser su afiliado desde el año 1995 aleganado haber prestado una correcta asesoría, lo que queda en entredicho por cuanto es fundamental conocer la edad de cualquier afiliado para efectuar proyecciones pensionales.
En adición a lo anterior, al contestar la demanda, PORVENIR S.A. fue expreso y reiterativo en manifestar que asesoró al actor sobre todas las implicaciones del traslado, tales como el funcionamiento del régimen al que se trasladaba y de sus condiciones pensionales, brindándole información clara, precisa, veraz y suficiente. Sin embargo, no aportó prueba alguna tendiente a corroborar esta afirmación, de tal suerte que, de contera, el demandante quedaba en imposibilidad jurídica de acreditar, por su parte, la falta de una información adecuada, dada la ausencia en general de la prueba acerca de cómo pudo llevarse a cabo la asesoría por parte del fondo privado.
Del conjunto probatorio anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídicofinancieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de 17 05001 31 05 003 2019 00626 01 semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
De esa manera, se declarará la ineficacia del traslado efectuado por el señor GUSTAVO HERNÁN MONTOYA ORTIZ, pero no con fundamento en la teoría de la inaplicación constitucional a la que acudió el Juez a quo, sino por incumplimiento al deber de información y en virtud de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien; el Juez de primera instancia consideró además que la AFP PORVENIR S.A. tenía una responsabilidad profesional que asumir, por lo que le ordenó reconocer la pensión de vejez en los términos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta tanto presente solicitud de elaboración de cálculo actuarial con miras a subrogación pensional y procediera con su respectivo pago a COLPENSIONES.
Ante una decisión como la que se ha adoptado, entiende la Sala que se está vulnerando el principio de congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia, el cual impone a la autoridad el deber de resolver el litigio con estricta sujeción a los hechos y a las pretensiones. Si bien es cierto en ocasiones se permite al juez de instancia de fallar por fuera de lo pedido, lo que constituiría un fallo ultra o extra petita, para ello es necesario que se dé cumplimiento a estrictos lineamientos 18 05001 31 05 003 2019 00626 01 que en este caso no se configuran, pues ni en las pretensiones, ni en los hechos de la demanda, así como tampoco en los fundamentos de derecho, se menciona siquiera tal posibilidad y muchos menos se pretende de manera expresa el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de PORVENIR S.A., por ello ni siquiera obra reclamación al respecto, por lo que en estricto sentido no existe un conflicto jurídico sobre este asunto, pues no se ha dado la oportunidad a las codemandadas de pronunciarse frente a ese tema ni surgen al interior del proceso los debates respectivos.
Es por eso que la Sala entiende que el Juez de primera instancia ha excedido sus facultades extra petita, al no cumplir con los requisitos de que esos hechos extraños debieron haber sido discutidos en el proceso, garantizando el derecho de defensa y menos que fueran probados para otorgar el derecho en esas condiciones. Por lo anterior, se REVOCARÁ por faltar al principio de legalidad, el reconocimiento de la pensión de vejez ordenado, así como la obligación impuesta a PORVENIR S.A. de realizar el cálculo actuarial y la posterior subrogación pensional a COLPENSIONES, en caso de que se pudiera dar, pues no es propia esta obligación de la AFP y la normatividad especial de seguridad social sólo consagra la misma para los empleadores que no afiliaron al sistema o fueron tardíos en hacer la afiliación. En su lugar, se dispondrá, como efecto natural de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS, que PORVENIR S.A. proceda a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes recibidos con ocasión de la afiliación del demandante a esta entidad, con los respectivos rendimientos financieros que se hallen en la cuenta de ahorro individual.
Y a COLPENSIONES a recibir las anteriores sumas y reactivar la afiliación en las condiciones en que estaba hasta antes del traslado, es decir, sin que exista solución de continuidad en la afiliación. 19 05001 31 05 003 2019 00626 01 Lo anterior, conforme con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, pues también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Por ende, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos. Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer.
La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros. Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una 20 05001 31 05 003 2019 00626 01 fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica5.
No son más los temas para resolver. Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el 21 de marzo de 2024 y en su lugar dispone: 1) DECLARAR la ineficacia del traslado del señor GUSTAVO HERNAN MONTOYA ORTIZ del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a PORVENIR S.A. el 15 de marzo de 1995, por violación al deber de información. 2) ORDENAR a PORVENIR S.A., que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el valor existente en la cuenta de ahorro individual del demandante y los rendimientos financieros. 3)
ORDENA a COLPENSIONES recibir las anteriores sumas, incluirlas en la historia laboral como semanas cotizadas y reactivar la afiliación del demandante a esa entidad, sin solución de continuidad. Sin costas en esta instancia. 5 Sentencia T-292 de 2006. 21 05001 31 05 003 2019 00626 01 Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 916fdca5009695ac004b5333035708f169c11fc0abbd27de9c780d9e532c875b Documento generado en 26/07/2024 03:30:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica