Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO VEINTIDÓS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 032 DE AGOSTO 22 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Jaime Augusto Galeano Camargo Colpensiones y otro 73001-31-05-004-2024-00026-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia previa reseña de lo manifestado por las partes.
Porvenir S.A. solicitó revocar la decisión de primer grado, señalando: - - Que el formulario de afiliación suscrito por el demandante, constituye una prueba documental de especial relevancia para el presente caso, no tiene tacha alguna y en él se indica la oportunidad del derecho de retracto, es por ello que se dio una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma por parte del demandante, entre ellas el deseo de pertenecer al RAIS, conocer situaciones o pormenores de este régimen pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Que es importante alegar la existencia de indicios que denotan conocimiento y responsabilidad del afiliado a saber: voluntad consciente de la persona de mantenerse en el RAIS durante casi 20 años, recibió sin observaciones extractos de su cuenta individual, ausencia de consultas, quejas o reclamos por parte de los afiliados ante la AFP, información publicada por las AFP a través de diferentes canales de difusión, diferentes traslados del demandante entre AFPS del RAIS, a pesar de contar con la oportunidad de trasladarse de régimen, nunca tomó la decisión, es Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - responsable no solo de recibir información sino de buscarla y exigir la explicación del mismo, no ejercer la opción de retracto. El actor suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificando su traslado al no presentar nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994, que fija un plazo de 5 días siguientes a la vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.El demandante se encuentra incurso en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto se encuentra a menos de diez años de la edad mínima para pensión de vejez.
No cumple con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013. El consentimiento del demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, pues el Fondo demandado cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como se prueba con la documental allegada. La acción se encuentra prescrita, toda vez que tratándose de nulidad, el plazo para invocarla era de cuatro años, conforme el artículo 1750 del Código Civil; inclusive también transcurrieron los tres años a que alude el artículo 151 del CPTSS, tal como se señaló en sentencia de julio 14 de 2004.
En reciente sentencia, la SU107 de 2024 la Corte Constitucional plasmó su postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como gastos de administración, primas previsionales y porcentaje dirigido al fondo de garantía, permitiéndose trascribir el aparte de dicho pronunciamiento para luego señalar que dicho pronunciamiento es claro en indicar lo referente a las pretensiones o condenas donde se pretende la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, debiéndose dar total aplicación a lo allí plasmado y enseguida hizo referencia a la aplicación del precedente judicial.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas ▪ Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Peticiones consecuenciales: ▪ Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, junto con rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones, valor del seguro, fondo de solidaridad y bonos pensionales, a Colpensiones. ▪ Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. ▪ Costas del proceso. ▪ Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ Nació el 25 de septiembre de 1962.
Se afilió al RPM el 15 de octubre de 1982. Allí estuvo afiliado hasta el 30 de junio de 2007. El 30 de marzo de 2007 fue visitado por Andrea Martínez, en su calidad de asesora comercial de la AFP Porvenir, quien mediante engaños lo convenció de diligenciar y firmar la solicitud de vinculación y traslado al RAIS, a través de Porvenir S.A. Dicho traslado cobró vigencia a partir del 1º de julio de 2007.
Dicha asesora nunca le efectuó estudio y proyección de su pensión en el RAIS, tampoco le indicó por escrito los cambios considerables que se darían frente a sus derechos pensionales en virtud al traslado de régimen pensional. De ningún modo le informó las ventajas, desventajas, beneficios o perjuicios que podrían causarse con dicho traslado.
El mentado traslado obedeció a información equivocada, incompleta y falaz suministrada por la asesora de Porvenir S.A. El 13 de diciembre de 2023 solicitó a esta AFP declarar la ineficacia de su traslado, así como expedición de la historia laboral consolidada y proyección del valor de su mesada pensional. El 18 de diciembre de 2023 se le indica que su mesada pensional simulada sería de $1.184.360.00, inferior al salario mínimo legal vigente para este año. Dicha mesada proyectada resulta inferior a la que obtendría en el RPM, que sería de $4.576.247.00.
El 12 de diciembre de 2023 solicitó a Colpensiones la ineficacia de aquel traslado, pero no emitió respuesta a la fecha de presentar la demanda. Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; con relación a los aceptó el 1º, 6º, 13º, 14º, 15º y 16º, no le constan el 2º, 3º, 4º, 17º, 21º y 22º, los demás los negó; como excepciones propuso de buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. (archivo 11, fls. 2 a 25) Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el 1º, 3º, 4º, 6º, 13º, 14º, 15º, 16º y 21º, negó el 2º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema, carga de la prueba no debe trasladarse a la AFP y prescripción. (archivo 12)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 4 de julio de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se evacuaron las demás etapas procesales pertinentes, culminando con el decreto de pruebas. DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 04, fls. 20 a 71) y su contestación. (archivo 11, fls. 26 a 145 y archivo 13) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio, igual lo hicieron la representante legal de la AFP demandada.
Escuchó en alegatos de conclusión a los apoderados de las partes y fijó nueva fecha para proferir fallo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio la Juez en audiencia del mismo 4 de julio de 2024 dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad ante Porvenir S.A.; ordenó a este fondo trasladar a Colpensiones los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus frutos o rendimientos y el valor del bono pensional, si ya ha sido pagado; además ordenó a Colpensiones a percibir tales cantidades y actualizar la historia laboral del actor; a Porvenir S.A., además, normalizar la afiliación en el SIAFP con la entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS; declaró no probadas las excepciones propuestas; absolvió de las pretensiones a la llamada en garantía y condenó en costas a Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A.; además, dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que conforme lo prevé el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993 los afiliados al régimen de pensiones pueden elegir entre el de ahorro individual y el de prima media, pudiéndose trasladar solo cada 3 años, término que fue incrementado a 5 años con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, norma que además estableció la prohibición de traslado de régimen a los afiliados que le falten diez años o más para la edad mínima de pensión; que así mismo los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 estableció sanciones para el empleador y cualquier persona natural o jurídica que atente contra la libre selección de instituciones del sistema de seguridad social integral y entre esas sanciones está que la afiliación respectiva quede sin efecto y que el artículo segundo citado, señala que el sistema de seguridad social no puede menoscabar la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores; que en razón a estas normas la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- ha trazado una línea jurisprudencial a partir de la sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación 31989, la SL31314 de la misma fecha, 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL1452 de 2019, SL1421 de 2019, y últimamente la SL4205 de 2022 señalando que la Corte ha considerado que el traslado puede carecer de eficacia si las administradoras de pensiones omiten proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemple los beneficios, pero también los perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos el regreso automático al régimen de prima media y el traslado a la administradora del mismo, de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos afiliados; que la citada Corporación destacó que las AFP tienen entre sus obligaciones especiales la de transparencia, vigilancia y deber de información, la cual debe brindarse de forma completa y comprensible, haciendo alusión a beneficios y a los inconvenientes que podrían suscitarse con el traslado; que igualmente en sentencia SL12136 de 2014 se señaló que para que el traslado sea válido debe existir manifestación libre y voluntaria del afiliado, lo cual solamente puede acontecer cuando él conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado, indicando que la información debe contener aspectos positivos y negativos del mismo; que de acuerdo con sentencia SL17595 de 2017, la expresión genérica en los formularios Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de traslado no son suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información, e igualmente se señaló que el deber de información surge desde el mismo momento en que las AFP fueron creadas, pero que se ha ido intensificando con el tiempo, pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo; que en la sentencia SL687 de 2021 se condensa la previsión normativa en el deber de información, concentrándose el Juzgado en la primera etapa de ese deber, que es la que atañe, dada la fecha de traslado del demandante siendo las normas vigentes para esa época los artículos 13, literal g), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 97, numeral 1º del decreto 660, las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de los derechos laborales y autonomía personal; que en esta etapa, corresponde a las demandadas haber ilustrado sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales; que entonces, para definir si hay lugar o no a decretar la ineficacia del traslado, se debe establecer si la administradora a la cual se trasladó el accionante ofreció o no a éste la información necesaria al instante de ese traslado; que en cuanto a los efectos de la ineficacia, han sido determinados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL del 8 de septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la SL5303 de 2021, entre otras muchas, indicando que debe devolverse al sistema, los valores que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos tres con cargo a los recursos de la propia administradora, tema que ha sido tratado en varias sentencias, entre ellas la SL5595 de 2021, SL4205 de 2022; que no obstante la Corte Constitucional en criterio vertido en sentencia SU107 de 2024 en lo que refiere a los gastos de administración, primas de seguro previsional, porcentaje de garantía de pensión mínima, señaló que no se puede ordenar su devolución siendo viable trasladar solo los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el bono pensional, si este ya se hubiere pagado y que será esta la tesis que acogerá el Juzgado, esto es, la de la Corte Constitucional y por ende, ordenará la devolución en los términos señalados por esta alta Corporación; que en lo que atañe a la carga de la prueba, la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó la misma siempre a las AFP, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024 concluyendo que en este tipo de casos debe tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y el Código General del Proceso y que en ese sentido pues le corresponde al juez, actuar como director del proceso con autonomía e independencia y que entre las muchas acciones que puede tomar para formar ese convencimiento se señala como parámetros por la Corte, que debe, pues justamente analizar sí dentro de esa primera etapa que se vio en precedencia, efectivamente el asesor de la AFP comunicó los riesgos que existían en el RAIS y las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales, las consecuencias que tendría no reunir el capital exigido para pensionarse, garantía de pensión mínima, devolución de saldos, entre otros;
Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía igualmente señaló que para ello, los respectivos Juzgados deben decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes, las que resulten necesarios, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos e igualmente valorar las pruebas decretadas de manera individual y en su conjunto, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, realizar interrogatorio a las partes, practicar testimonios y que excepcionalmente se puede invertir la carga de la prueba pero previo ya a realizar el análisis probatorio en cada asunto, señalando que en el contexto general de la decisión que está adoptando, en manera alguna se le está quitando la carga de la prueba que tienen las AFP, sino que lo que se está haciendo por parte de la Corte es establecer justamente que debe analizarse la totalidad de las pruebas solicitadas, practicadas y con eso llegar al convencimiento sobre la situación de si se dio o no la información completa y necesaria, lo cual no releva a la AFP de ninguna manera de aportar y solicitar pruebas que estime pertinentes para demostrar que cumplieron con el deber de información y que en ese sentido, se hace un análisis por la Corte Constitucional sobre la manera en que la Corte Suprema de Justicia trasladó en todo caso, la carga de la prueba, sin que ello signifique que no pueda hacerse justamente esa inversión de la carga de la prueba, como tampoco, que la AFP se encuentra liberada de las cargas probatorias que le corresponden, y justamente, sí estas afirman en sus contestaciones de demanda que dieron una información suficiente, pues entonces, deben solicitar y aportar pruebas que den cuenta de esa afirmación; que entonces, teniendo en cuenta tales situaciones procede a analizar los medios de prueba recaudados; que de acuerdo con los medios de prueba recaudados y practicados se encuentra probado que el actor antes de afiliarse al RAIS estuvo afiliado al ISS, como se evidencia en la historia laboral aportada por Colpensiones en donde se observan aportes desde el 15 de octubre de 1982 tal como consta en el expediente administrativo archivo GPSCHL que termina con los números 73912; que el traslado de régimen pensional se dio el 30 de mayo de 2007 con efectividad el 1º de julio del mismo año, a través de Porvenir, esto de acuerdo con el certificado visto a folio 136 del archivo 11; que antes de dar cumplimiento a la postura asumida por la Corte Constitucional frente a la carga de la prueba, decretó de manera oficiosa el interrogatorio de la representante legal de Porvenir S.A., se realizó la búsqueda de la asesora comercial de Porvenir que aparece en el formulario de traslado visible al folio 109 del archivo 11, de nombre Andrea Carolina Martínez Sanabria, sin que hubiere tenido éxito para obtener su comparecencia a esta proceso, pues justamente la entidad demandada tampoco hizo ningún tipo de esfuerzo para que ella compareciera; que se indagó al demandante sobre la posibilidad de hacer comparecer algún testigo que hubiera presenciado el momento del traslado de régimen, pero indicó a través de su apoderado que estaba solo al momento de efectuarse el traslado y por lo tanto, carece de testigos, por lo que el Juzgado luego de analizar los medios probatorios, observa en primer lugar el formulario de traslado, indicando que este solo documento no permite extraer el contenido de la información suministrada por la asesora, tampoco existe prueba que los comunicados de prensa sobre posibilidad de traslado de régimen, le hayan sido Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía puesto en conocimiento del accionante y mucho menos de ellos se puede extraer la información, justamente que el asesor hubiera brindado al demandante, como tampoco se cuenta con ningún otro documento en donde se pueda determinar que se le haya informado sobre las características de los dos regímenes pensionales y el régimen de transición para que se pueda considerar que el actor pudo determinar la conveniencia o no del traslado y con base en ello, haber firmado el formulario; que además, la representante legal de Porvenir en su interrogatorio de parte, señaló que se exigía en esa época que fueran estudiantes de administración y que tuvieran conocimiento sobre le régimen pensional, no obstante, no tiene conocimiento de la formación profesional de la asesora; indicó que había capacitaciones semestrales sobre diferentes temáticas del régimen de pensiones y que el único documento con el que se cuenta es con el formulario de afiliación, indicando además, que era de manera verbal y en ese sentido, pues tampoco se puede determinar con tal interrogatorio que efectivamente hubiere realizado una evaluación a la asesora y no se puede establecer el nivel de capacitación, ni mucho menos que el día de esa asesoría dicha persona hubiera brindado una información completa, clara y suficiente al actor; que frente a este último en su interrogatorio no se logró confesión, pues justamente el actor niega haber recibido información clara y suficiente en esa oportunidad y señaló que únicamente se le manifestó que el ISS se iba a terminar y que pues en realidad no se le otorgó ningún tipo de asesoría, señalando que además, no se contaba con el tiempo necesario para que obtener algún tipo de información; que entonces, de este interrogatorio no existe confesión pues además contestó negativamente acerca del límite de traslado de régimen, modalidades pensionales, régimen de transición, que el valor de la mesada dependía del ahorro sin rendimientos; que entonces del análisis probatorio se puede indicar que no existe prueba que permita determinar que hubo información completa, clara y comprensible de la manera a que estaba obligada la AFP Porvenir en esta primera etapa del deber de información, no se aportó por esta AFP, otro tipo de pruebas que den cuenta de la información suministrada al momento del traslado, luego se debe concluir que no se informó al actor sobre las características y condiciones de los dos regímenes pensionales, por lo que, al encontrarse acreditados los hechos que guardan semejanza en sus aspectos fundamentales con los estudiados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su línea jurisprudencial, es viable la aplicación de la ratio decidendi vertida en este caso particular, siendo viable declarar la ineficacia del traslado del actor ante Porvenir y ordenarle a esta AFP poner a disposición de Colpensiones, única administradora del RPM, los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual junto con los frutos o rendimientos y el valor del bono pensional si ya ha sido pagado; que Porvenir S.A. normalice la afiliación en el SIAFP a través de Mantis, entregue el archivo y detalle de aportes realizados al RAIS y a Colpensiones realizar la actualizar la historia laboral una vez reciba los dineros provenientes del RAI; respecto de las excepciones, indicó que conforme lo argumento en su decisión se declaran no probadas, excepto en lo que refiere a las relacionadas con inexistencia de obligación de devolver comisiones de administración, seguro previsional, donde se Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía dio absolución sin que sea necesario declararlas no probadas; en cuanto a la prescripción indicó acogerse al criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia sobre la improcedencia de esta excepción dada la naturaleza declarativa de la pretensión y su relación con el derecho pensional como se ha indicado entre otras en la sentencia SL5303 de 2020; condenó en costas a Colpensiones y Porvenir, disponiendo además, la consulta de su decisión. (archivo 23, Min. 01:11 a 54:36) EL RECURSO Colpensiones expuso que se ha desconocido el precedente constitucional al considerar al demandante la parte débil y en consecuencia de lego inexperto, desconociéndose que el error de derecho no justifica los negocios jurídicos y menos en estos casos donde se pretende alcanzar un aprovechamiento pensional; reitera que en lo que tiene que ver con la Ley 100 de 1993, la misma creó una unidad de sistemas pensionales que permite el traslado a los afiliados entre ellos, y que allí Colpensiones no tenía dentro de sus posibilidades de los afiliados que se van a cambiar al nuevo régimen creado; que igualmente existe normatividad que permite distribuir las obligaciones y los deberes de los afiliados a los fondos de pensiones, que permite también garantizar su protección, la cual se encontraba vigente para la época en que se efectúan las respectivas afiliaciones al RAIS por parte del demandante, situación que no fue tenida en cuenta en la sentencia proferida; que en ese orden de ideas, debe indicar que los deberes que se asignan deben ser cumplidos, por lo que se está ante un descuido o negligencia de parte del accionante, más aún cuando se está ante una decisión de gran importancia para su vida futura; que bajo tales circunstancias resalta que tampoco es coherente en esta oportunidad declarar un traslado de régimen cuando se observa que el demandante tenía conocimiento de las herramientas de la información con que cuentan los fondos privados y no hicieron uso de ellas de manera oportuna; reitera que se debe tener en cuenta la aclaración de voto del magistrado Jorge Luis Quiroz en sentencia dictada en el radicado 68852 en la que se puso de presente que no se debe exonerar a los afiliados del deber de concurrir suficientemente ilustrados al momento del traslado de régimen pensional; resaltó la importancia del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, establecido en el artículo 48 constitucional, adicionado por el artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, el cual fue analizado por la Corte Constitucional en sentencia T-489 de 2020 donde se concluyó que el principio de sostenibilidad financiera del sistema representa la garantía de la pensión de los colombianos de manera sostenida e indefinida y la posición asumida por el Despacho genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación y solución de los recursos del sistema pensional, al desconocer de un lado que la necesidad de dichas condenas se cumplan por el ordenador de los recursos que en la mayoría de casos no se encuentra presupuestada y surgen de manera contingente, de manera entonces que solicita que se revise la sentencia y se sirva revocarla, absolviendo a Colpensiones de cualquier condena.
(archivo 23, Min. 57:28 a 01:00:15) Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por Colpensiones y la consulta que se surte respecto de la misma entidad surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: • ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? • ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? • ¿Debe disponerse la devolución de gastos de administración y primas previsionales? • ¿Se encuentra el actor dentro de la prohibición de traslado de régimen? • ¿Afecta la ineficacia del traslado, el no haber hecho uso el accionante del derecho al retracto en su debido momento? • ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? • ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? • ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que se encuentra demostrado con la prueba documental allegada, que el accionante perteneció al régimen de prima media con prestación definida desde el 15 de octubre de 1982 hasta el 30 de junio de 2007 (expediente administrativo, archivo 13, página 16) y que el 1º de julio de 2007 se trasladó al régimen de ahorro individual, tal como se muestra en el archivo 11, fl. 74 del expediente de primera instancia, además de haber sido aceptado al contestarse la demanda.
El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Porvenir S.A. al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
En un principio debe señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por el actor en los Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964, 4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras. Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A. hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por la Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
Ahora bien, ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración y primas previsionales, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o que no hay lugar a la ineficacia del traslado por no haber hecho uso del derecho de retractación, basta decir que tales temas no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía solidaridad, de ahí que deba ser aceptado por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida. Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo.
A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257. En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 1. Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se adicionará en el sentido de disponer además de los conceptos ordenados en primera instancia, lo correspondiente a lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de pensión, con cargo a sus propios recursos.
Respecto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del accionante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
Rad. 73001-31-05-004-2024-00026-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Finalmente, estima la Sala que como lo dispuso la A quo, se debe ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya, se confirmará su decisión. No se impondrá condena en costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente su recurso.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de JAIME AUGUSTO GALEANO CAMARGO contra COLPENSIONES y OTRO, en el sentido que los dineros a trasladar a RPM comprendan, además lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN. INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Salva voto parcial)