REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Verbal Radicado 05001310300320190047702 Demandante AHÍNCO S.A. Demandada Ingenieros y Servicios Constructivos S.A. – INSERCO Providencia Sentencia No. 029 Tema Decisión Incumplimiento contractual de la demandada.
Terminación unilateral del contrato. Contrato por precios unitarios fijos. Liquidación por consentimiento mutuo del contrato. Transacción. Extinción del contrato objeto de las pretensiones. Doctrina. Confirma Ponente Luis Enrique Gil Marín I. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN, en el proceso verbal instaurado por AHÍNCO S.A., contra INGENIEROS Y SERVICIOS CONSTRUCTIVOS S.A. – INSERCO.
II.
ANTECEDENTES Pretensiones: El demandante invoca las siguientes pretensiones: 1) Se declare que la demandada incumplió el contrato No. CSM-509010-06-13, cuyo objeto fue la elaboración, transporte interno y colocación de concreto para el proyecto La Montaña, administrado por el FIDEICOMISO MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 Y MIRADOR DE LA CASCADA; consecuentemente, condene a la accionada al pago de la indemnización a favor de la demandante, por los siguientes conceptos: i) $71.398.800,oo por compensación por menor cantidad de suministro solicitado y mayor permanencia en la obra; ii) $14.279.760,oo por cláusula penal proporcional al incumplimiento; iii) los intereses de mora a la tasa máxima permitida, desde la fecha de exigibilidad de cada obligación hasta su pago total y, iv) se condene en costas a la demandada. 2) Se declare que la demandada incumplió el contrato No. CSM-509002-09-13, cuyo objeto fue la elaboración, transporte interno y colocación de concreto para el proyecto La Cascada, administrado por el FIDEICOMISO MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 Y MIRADOR DE LA CASCADA; consecuentemente, condene a la accionada al pago de las siguientes indemnizaciones a favor de la demandante: i) $40.802.767,oo por incumplimiento del pago total del contrato; ii) $8.160.553,40 por cláusula penal proporcional al incumplimiento; iii) intereses de mora a la tasa máxima permitida, desde la fecha de exigibilidad de cada obligación hasta su pago total y, iv) se condene en costas a la accionada.
Elementos fácticos: En relación al contrato Proyecto La Montaña, afirma que, el 17 de febrero de 2013, ISVIMED y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., suscribieron el fideicomiso denominado MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 y MIRADOR DE LA CASCADA; el 22 de mayo adiado, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., e INSERCO S.A., firmaron un contrato de administración delegada para la construcción de los apartamentos de interés prioritario del MACROPROYECTO; el 19 de julio de 2013, la demandante presentó a la demandada, una propuesta para la elaboración, transporte interno y colocación de concreto en el proyecto La Montaña, donde se estableció que: “… en el caso que la obra se retrase por circunstancias normales de la construcción o no se logre el volumen de concreto estimado para la construcción, se haga un abono a nuestra Empresa del mayor valor del arrendamiento de los equipos, así como del salario del auxiliar técnico”.
A raíz de la aceptación de la propuesta el 16 de agosto de 2013, entre las sociedades demandante y demandada, se suscribió el contrato No. CSM-50901006-13, cuyo objeto fue la elaboración, transporte interno y colocación de concreto para el proyecto La Montaña, administrado por el FIDEICOMISO MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 Y MIRADOR DE LA CASCADA; donde se acordó que el valor se determinaría por precios unitarios reajustables, como Radicado Nro. 05001310300320190047702 consta en la caratula del contrato; el 24 de julio de 2014, la accionada notificó la suspensión del subcontrato La Montaña, sin concretar su liquidación; por comunicado del 18 de septiembre adiado, la demandada afirma que en conjunto con ALIANZA FIDUCIARIA e ISVIMED, definirían los parámetros que plantearían a los proveedores y subcontratistas en los pagos pendientes por la suspensión de la obra; pero la suspensión unilateral del contrato realmente obedeció a la cesación de pagos, pues no existió un acuerdo bilateral en tal sentido; a partir del 24 de julio de 2014, cesó la ejecución de obras civiles en el proyecto La Montaña. La demandada de manera infructuosa, arbitraria e improcedente, desde el punto de vista legal y contractual, buscó la liquidación unilateral del contrato, como se evidencia en los comunicados del 12 y 26 de marzo de 2015, que rechazó la demandante y, por el contrario, reclamó varios conceptos no pagados; el 16 de abril de 2014 la actora presentó al administrador delegado de la demandada una reclamación por menor volumen de concreto requerido y mayor permanencia en obra, porque como plazo del contrato se pactó el de 6 meses y, transcurridos 8 meses de ejecución del contrato, esto es, cuando había transcurrido 2 meses adicionales al plazo acordado, había solicitado menos del 58% del concreto contratado; reclamo que fundamentó en la oferta del 19 de julio de 2013; pasa a detallar los parámetros para determinar el volumen de concreto requerido.
Continúa indicando que, luego de presentar las respectivas solicitudes los días 28 de julio, 13 de agosto y 17 de octubre de 2014, 13 de marzo y 25 de febrero de 2015, el 16 de junio de 2015, recibió respuesta donde le indica que no se observa un argumento legal justificable conforme al parágrafo de la cláusula tercera del contrato, porque el precio total será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente ejecutadas por los precios pactados; cuando en la caratula del contrato se estableció la modalidad de precios unitarios reajustables; de igual forma, la propuesta que corresponde a la oferta que es accesoria al contrato, plantea la fórmula de reajuste de precios y establece que en caso de que la obra se retrase o no se logren los volúmenes de concreto estimados, se reconocerá a la contratista lo pertinente.
El contrato de suministro se cotizó y concibió conforme a un volumen de abastecimiento de concreto de 4.272 m3, como lo definió el contratante; volumen que generaba a la demandante ingresos mínimos necesarios para cubrir los costos fijos de personal y equipos; contrato que se pactó por un término de 6 meses, en el que el proyecto requería la totalidad del volumen de concreto Radicado Nro. 05001310300320190047702 convenido; una permanencia mayor genera costos fijos adicionales no presupuestados, a lo que se suma, que el contratante no solicitó la totalidad del concreto y la contratista permaneció en la obra 2 meses más; lo que le generó unos sobrecostos de $71.398.800,oo, conforme los ítems que pasa a detallar; toda vez, que el concreto requerido fue de 2.477,76 m3 y el contratado fue de 4.272 m3; aspectos que generaron a la contratista un detrimento patrimonial y un desequilibrio económico; incumplimiento que no tiene justificación dada la ausencia de caso fortuito o fuerza mayor; considera que, esa desproporción del contratante al calcular las cantidades de obra, fue lo que causó los perjuicios a la contratista; amén, que la cantidad de concreto requerida, influía en el precio unitario del suministro, como consta en la cotización y en el contrato; como prueba de los sobrecostos en que incurrió la demandante, aporta los soportes de pago; de donde considera que, está configurada una responsabilidad precontractual, al existir una operación negligente y de mala fe de la contratante, al calcular un pedido mayor que le causó perjuicios a la contratista, ello, con el aparente propósito de obtener un mejor precio por valor unitario en perjuicio de los sobrecostos, como disponibilidad de transporte e instalaciones con mayor capacidad, más trabajadores, a más de las negociaciones de la materia prima que mejoran en su precio con una adquisición de mayor volumen, todo lo que influye en los cotos totales por la economía escala.
De otra parte y, en torno al contrato La Cascada, refirió que, el 19 de julio de 2013, la demandante presentó a la demandada, una propuesta para la elaboración, transporte interno y colocación de concreto en el proyecto La Cascada, donde como consecuencia de la aceptación de la propuesta, el 12 de septiembre de 2013, se suscribió entre las sociedades demandante y demandada, el contrato No. CSM-509002-09-13, cuyo objeto fue la elaboración, transporte interno y colocación de concreto para el proyecto, administrado por el FIDEICOMISO MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 Y MIRADOR DE LA CASCADA; estableciendo en el parágrafo 1° de la cláusula 4°, lo concerniente a las facturas y/o cuentas de cobro; obligación que la demandada incumplió porque no canceló las facturas antes de los 14 días siguientes a su recepción; incumplimiento informado por la demandada a la demandante con copia a ISVIMED y ALIANZA FIDUCIARIA; el 2 de octubre de 2014, la pretensora entregó a la accionada la factura No. 537 por concepto de cobro de intereses de mora en el pago de las facturas Nos. 479, 480, 489, 491, 528, 529, 317, 362, 372, 388, 416, 426, 437, 453 y 477; las cuales se entregaron y no se cancelaron dentro del término acordado; el Radicado Nro. 05001310300320190047702 6 de los mismos, mes y año, la demandada devolvió la citada factura señalando que actúa como administradora delegada del FIDEICOMISO MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 Y MIRADOR DE LA CASCADA, el cual no ha definido una política de intereses de mora sobre las facturas adeudadas; el aludido contrato no establece la aplicación de retención de los pagos, como se acostumbra para contratos de este linaje; no obstante lo anterior, el 12 de febrero de 2015, se suscribió el acta de liquidación del contrato, donde se evidencia que de acuerdo a las actas de obra ejecutada, la demandada retuvo pagos por $78.730.078,oo, que correspondían a facturas entregadas por más de 365 días; lo que conlleva un incumplimiento contractual; todo lo cual fue informado por la pretensora a la accionada, con copia a ISVIMED y ALIANZA FIDUCIARIA.
Sigue precisando que, el punto 3 del acta de liquidación del 12 de febrero de 2015, establece: “Una vez firmada la presente Acta de Liquidación y presentados los Paz y Salvos de todos los trabajadores ocupados por el oferente en la ejecución de la obra contratada, y demás requisitos exigidos en el presente contrato, INSERCO S.A. cancelará al OFERENTE la suma del valor estipulado en el numeral 1. $78.730.078,oo”; dineros de los cuales la accionada adeuda $40.802.767,oo; lo que conlleva un incumplimiento del parágrafo de la cláusula cuarta del contrato; como el 24 de julio de 2014, se suscribió el acta de terminación del proyecto La Cascada, a partir de dicha data, no se ejecutó ninguna obra civil; como cláusula penal se pactó el 20% del precio de la convención. Admisión de la demanda y réplica: Admitida la demanda por auto del 23 de septiembre de 2019 y notificada a la demandada, la replicó, se opuso a las pretensiones y como medios de defensa propuso los siguientes: i) inexistencia de la oferta; ii) inexistencia de desequilibrio económico contractual; iii) pago; iv) enriquecimiento sin causa; v) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, vi) por cumplimiento del contrato.
Sentencia: Se profirió el 24 de noviembre de 2022, con la siguiente resolución: “Primero: Se niegan las pretensiones de la demanda en relación con el contrato La Montaña, y se declara fundada la excepción de compensación en relac ión con el contrato La cascada. Radicado Nro. 05001310300320190047702 “Segundo: Se condena en costas a la parte demandante en favor de la parte demandada y como agencias en derecho se fija la suma de $8.500.000, según lo preceptuado por el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.” Como problemas jurídicos a resolver señala: i) se deben acoger las pretensiones de la demanda; ii) es vinculante la oferta del 19 de julio de 2013, frente al contrato CSM-509010-06-13 denominado La Montaña y, iii) determinar si la demandada está obligada o no a reajustar los precios del contrato por $71.398.800,oo, más los intereses de mora.
Con relación al contrato CSM-506002-09-13 denominado La Cascada y partiendo del hecho no discutido que se suscribió un acta de liquidación el 15 de febrero de 2015, donde las partes transaron las obligaciones derivadas de ese contrato en $66.714.647,60, a favor de la demandante; se debe determinar si la demandada adeuda a la pretensora un saldo por $40.802.787,oo, y si se debe proferir condena en su contra por dicha suma y por los intereses a que hubiere lugar.
Finalmente, se determinará lo concerniente a la condena en costas. De entrada, señala que, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, porque la oferta del 19 de julio de 2013, no es vinculante y no debe regir el contrato denominado La Montaña y, por ende, la demandada no está obligada a pagar ningún reajuste de precios, ni adeuda saldo alguno derivado del acta de liquidación del 12 de febrero de 2015.
Al respecto señala que, el documento del 19 de julio de 2013, mediante el cual la actora presentó la propuesta solicitada por la pasiva, con independencia de si reúne o no los requisitos previstos en el art. 845 del C. de Comercio, no se puede considerar vinculante porque no existe prueba clara sobre su aceptación expresa o tácita por parte de la demandada, en los términos de los arts. 851 y siguientes de la codificación mercantil y, conforme lo ha sostenido la Sala de Casación Civil en sentencia SC118215 de 2016.
En el presente caso, el acuerdo de voluntades se concertó en el contrato denominado La Montaña, el cual se torna válido y eficaz al tenor del art. 1602 del C. Civil. En consecuencia, al tener por decantado el acuerdo al que llegaron los contratantes, una vez superadas las negociaciones previas y vertido en el contrato denominado La Montaña, se debe verificar si las obligaciones que se afirman Radicado Nro. 05001310300320190047702 incumplidas hacen parte de lo pactado.
Frente a la pretensión de incumplimiento del contrato La Montaña, por el no pago de la compensación por la menor cantidad del suministro solicitado y mayor permanencia en la obra y, que generaron costos fijos cancelados por la pretensora, no reconocidos por la accionada, por el volumen del concreto que contrató; advierte que, ello tiene como sustento lo consignado en la caratula del contrato, donde se estableció la modalidad de precios unitarios reajustables, así como en la propuesta citada que se agregó como anexo.
En el parágrafo de la cláusula primera se concertó: “Parágrafo: Carácter accesorio al contrato y ejecución condicional. Las partes conocen y de común acuerdo aceptan que la existencia y ejecución del presente contrato depende de otro celebrado por el contratante y el dueño de la obra, que se denominará contrato principal, por tal motivo establecen que, en caso de terminación anticipada, suspensión y/o modificación del contrato principal, no imputables a dolo o culpa del contratante, que el presente contrato se entenderá igualmente terminado, suspendido y/o modificado según sea el caso, y el contratante deberá comunicar dicha situación al contratista y pagar la obra ejecutada hasta ese momento.
No habiendo lugar a que el contratista reclame el cumplimiento total del contrato, ni algún tipo de indemnización por los posibles perjuicios ocasionados. En caso de reanudación de la obra los plazos se incrementarán en un tiempo igual al de la suspensión”; además, en el parágrafo de la cláusula tercera, ratificó: “Tratándose de contratos por precios unitarios fijos; no obstante, la suma indicada arriba el precio total y definitivo será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente ejecutadas por el contratista y recibidas a entera satisfacción por el contratante, por los precios unitarios estipulados en el contrato”.
E igualmente indicó… “y siguiendo lo establecido según nuestra propuesta del 15 de julio de 2013”; de donde advierte que, en el expediente no obra la propuesta del 15 de julio de 2013 y, si bien se podría pensar que se trata de la del 19 de julio de 2013, allí apenas se indica lo siguiente: “Proponemos además en el caso que la obra se retrase por circunstancias normales a la construcción o no se logre el volumen de concreto estimado para la construcción, se haga un abono a nuestra empresa del mayor valor del arrendamiento de los equipos así como del salario de la utilidad técnica”.
Radicado Nro. 05001310300320190047702 Fuera de lo anterior, en ningún aparte del contrato se desarrolla o expresa la forma en que se reajustarían los precios, por menor utilización de concreto y mayor tiempo de permanencia en obra; amén, que conforme el hecho séptimo de la demanda, el volumen de concreto entregado fue de 2.477,76 m3, debidamente cancelado por la demandada; es decir, el extremo pasivo cumplió con lo pactado en el contrato.
Ahora, si bien el encabezado del contrato refiere al reajuste del precio, ello no encuentra respaldo en el clausulado, porque no se establecieron parámetros para determinar qué situaciones implicaban variaciones en el precio acordado; a más, que siempre se aludió a precios unitarios fijos; además, que dicho aspecto no encuentra sustento en ningún anexo.
Por lo que considera que, la demandada no está obligada a pagar ningún reajuste en los precios. Continúa precisando que, frente al contrato No. CSM-509002-09-13 denominado La Cascada, la controversia gira en torno al incumplimiento en el pago a favor de la demandante de $40.802.767,oo; que corresponden al saldo insoluto del valor liquidado en el acta de liquidación suscrita el 12 de febrero de 2015; donde igualmente se concertó que de la devolución del anticipo retenido, estaba pendiente por amortizar $66.714.647,60; de los cuales conforme lo afirmado por la demandante queda un saldo por pagar de $40.802.767,oo; de los cuales la accionada afirma que, si bien se acordó el pago de $66.714.647,60, estos no se cancelaron en un solo momento, sino que parte se compensó con los valores adeudados recíprocamente, y el saldo restante se pagó. Ahora, para calcular el saldo insoluto la demandante descontó los anticipos a su favor en ambos contratos, es decir, sumó el total de los saldos pendientes por amortizar, esto es “$40.802.767,oo” como anticipo del contrato La Montaña, más “$12.015.663,oo” como anticipo del contrato La Cascada, para un total de “$52.817.767,oo”; asimismo se calcularon los saldos pendientes a favor de la contratista por concepto de retención de garantía en ambos contratos así: “$78.730.139,oo” por el contrato La Cascada y “$3.341.158,oo” por el contrato La Montaña, para un saldo de “$82.161.297,oo”; para finalmente restar de este último valor lo pendiente por amortizar por concepto de anticipo a favor de AHÍNCO S.A., así: “$82.161.297,oo” menos “$52.817.767,oo” para un total de “$29.743.530,oo”.
Las anteriores cifras y cálculos incluido el pago de $29.743.530,oo, fueron aceptados por Juan Esteban Gómez Rodríguez, representante legal de la persona jurídica demandante al absolver el interrogatorio; pero siempre con la salvedad de Radicado Nro. 05001310300320190047702 que la demandada no estaba autorizada para realizar ese cruce de cuentas; igualmente, aceptó que en el orden normal de las cosas, las cifras y cálculos realizados, estarían correctos, sino fuera por los mayores valores y compensaciones, que a su juicio, la accionada adeuda a la sociedad que representa por el contrato La Montaña; compensaciones que por lo explicado, no tienen fundamento.
De donde considera que, el cruce de cuentas efectuado por la accionada es correcto y, la obligación a favor de la demandante conforme la transacción frente al contrato La Cascada, está cancelada por la compensación de deudas, porque al tenor del art. 1715 del C. Civil, la compensación opera por ministerio de la ley; esto es, no surge necesaria la autorización de la contratista para el cruce de cuentas, como lo afirma la parte demandante; excepción alegada en forma tácita por la accionada, conforme lo ha definido la doctrina; quien siempre adujo el pago de las sumas derivadas de la transacción del contrato La Cascada, que se realizó por un cruce de cuentas, que involucraba deudas entre ambas partes; de donde colige que, dicha excepción está llamada a prosperar.
Por último, señala que se condenará en costas a la demandante a favor de la demandada, para lo cual se fijará como agencias en derecho $8.500.000,oo. Apelación: Lo interpuso la parte demandante y dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de instrucción y juzgamiento, luego de referir a los fundamentos y pretensiones de la demanda y a las consideraciones de la sentencia de primer grado, formuló los siguientes reparos: El libelo genitor y los parámetros de reclamación no están encaminados al reajuste de precios; al contrario de lo concluido por el Juzgado, la propuesta fue aceptada y es vinculante para las partes, como quedó acreditado en el plenario frente al contrato denominado La Montaña; está demostrado y se reconoció por las partes, que el pago del valor reconocido a favor de la demandante en el contrato del proyecto La Cascada, no se efectuó y, a pesar de existir una reclamación que desnaturaliza la autorización legal de la compensación, supuestamente se realizó; sin tener presente que, estaría en discusión la exigibilidad de la suma a compensar; desconociendo los requisitos establecidos para la compensación en el art. 1715 del C. Civil.
Además, frente a la validez, existencia y eficacia de la oferta o propuesta de servicios del 19 de julio de 2013, que el juzgado consideró que no es vinculante para el contrato La Montaña; advierte que, a esa conclusión se podía llegar en caso de que el contrato no refiriera a dicha oferta, ya que en la caratula del Radicado Nro. 05001310300320190047702 contrato se relaciona como un anexo y, si no existiera ningún medio de convicción que demostrara la intención de los contratantes de vincular la propuesta al contrato; de donde señala que, la oferta hace parte del contrato y es vinculante; incluso, la cláusula tercera del contrato como lo acepta el fallador, establece que, en todo caso, se estaría a lo propuesto en la oferta presentada, pues a pesar de referir a la propuesta del 15 de julio de 2013, ello obedece a un error, ya que sin lugar a dudas se trata de la propuesta del 19 de julio de 2013, porque no hubo ninguna otra oferta; amén, que el correo del 13 de agosto de 2013, exhibido durante el testimonio del ingeniero Hernán Mesa, es crucial para determinar que el contrato se celebró con sujeción a la oferta del 19 de julio de 2013, pues expresamente indica que… “en todo caso se estará a lo establecido en la oferta del día 19 de julio”; lo que fue aceptado por la contratante, porque la voluntad de las partes era que el contrato se desarrollara bajo esas condiciones; siendo del caso dar aplicación a lo previsto en el art. 1618 del C. Civil; amén, que la oferta y su incorporación al contrato, si bien pudo ser consensual, se puede colegir, dadas las múltiples maneras que las partes pactaron su incorporación al contrato del proyecto La Montaña. Que a pesar de lo anterior, el Despacho señaló que la oferta estaba incompleta porque no contenía una fórmula de reajuste de precios, ni estaba incluida en el contrato, por lo que las pretensiones de la demanda no serían acogidas; motivación que considera errada, porque la compensación económica por mayor permanencia en la obra, no tiene relación con el reajuste de precios, ni con la compensación económica por menor volumen, porque la compensación por mayor permanencia en la obra, corresponde al reconocimiento de los costos en que incurrió la contratista por el retraso de la obra, y lo solicitado por el valor del menor volumen de concreto que pidió que, no corresponde al total de los metros cúbicos contratados, refiere a la inversión que hizo la contratista para sostener la operatividad, que está relacionado con el reajuste derivado del encarecimiento de los insumos requeridos de acuerdo a un análisis de precios unitarios (APU), hecho que no es objeto del proceso; amén, que de la lectura de la oferta resulta claro que no se trata de un reajuste de precios; sino de una compensación económica, cuya estimación corresponde a los mayores costos en que incurrió y el valor del concreto que no se solicitó; además, el monto de la mayor permanencia y del menor volumen pedido, están establecidos en la demanda con sus comprobantes y es un punto que se excluyó del objeto del litigio, por ser un hecho aceptado por la demandada; de donde considera que, de corregirse dichos yerros las Radicado Nro. 05001310300320190047702 prensiones de la demanda están llamadas a prosperar; amén, que no se puede pasar por alto que tales aspectos, incidieron en la liquidación del proyecto La Cascada, donde se produjo una compensación de forma irregular por parte de la demandada porque no tuvo en cuenta los valores reclamados y a los cuales tiene derecho la actora, al tenor del art. 868 del C. de Comercio.
La propuesta presentada por la demandante contiene dos situaciones; un reajuste de precios y una compensación económica por el volumen estimado y mayor permanencia en la obra y, la sentencia confunde el reajuste de precios con la compensación económica; advirtiendo que, no se pretender modificar los precios unitarios, sino que se reconozcan los costos fijos en que se incurrió por mayor tiempo en la obra y menor producto entregado; esto es, se reconozca el personal y la maquinaria que permaneció en la obra un mayor tiempo; a pesar que el juzgado aduce que el contrato no contaba con formula de compensación o ajuste, no se puede pasar por alto lo previsto en el art. 868 del C. de Comercio; amén, que conforme lo afirmó el deponente Hernán Mesa, está acreditado que el contrato se ejecutó en un 46% y que el valor reconocido por metro cúbico se da por la cantidad requerida.
Por estas razones, solicita se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Al descorrer el traslado en segunda instancia para sustentar el recurso de apelación, en síntesis, volvió sobre los argumentos que vienen de extractarse. Por su parte, el extremo pasivo no descorrió el traslado, puesto que no hizo ningún pronunciamiento.
III. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos: El recurso de apelación de cara a la sentencia de primer grado, plantea el siguiente problema jurídico que la Sala debe resolver: ¿las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar? Caso concreto: En la pretensión primera, el demandante solicita se declare que la demandada incumplió el contrato No. CSM-509010-06-13, proyecto La Montaña y, consecuentemente, se le condene a pagar los perjuicios reclamados; incumplimiento que fundamenta en que, el 24 de julio de 2014, la demandada notificó la suspensión del subcontrato La Montaña, sin que concretara su Radicado Nro. 05001310300320190047702 liquidación y, por comunicado del 18 de septiembre adiado, informó que en conjunto con ALIANZA FIDUCIARIA e ISVIMED, definirían los parámetros que plantearían a los proveedores y subcontratistas en los pagos pendientes por la suspensión de la obra; pero la suspensión unilateral del contrato realmente obedeció a la cesación de pagos, porque no existió un acuerdo bilateral en tal sentido y, a partir del 24 de julio de 2014, cesó la ejecución de obras civiles en el proyecto La Montaña. Al efecto tenemos que, como anexo de la demanda y soporte de la primera pretensión se trajo copia del contrato No. CSM-509010-06-13 del 16 de agosto de 2013, donde funge como contratista AHINCO S.A., y como contratante INSERCO S.A., en razón del contrato de administración delegada DEL FIDEICOMISO MACROPROYECTO PA2 MONTAÑA B8 Y MIRADOR DE LA CASCADA;
PROYECTO LA MONTAÑA; que tenía por objeto la elaboración, transporte interno y colocación de concreto; el precio estimado fue de $1.146.997.152,oo; la duración 6 meses; la modalidad, precios unitarios reajustables y, anexos propuesta del 19 de julio de 2013. En el parágrafo de la cláusula primera las contratantes acordaron: “PARÁGRAFO – CARÁCTER ACCESORIO DEL CONTRATO Y EJECUCIÓN CONDICIONAL.
Las partes conocen y de común acuerdo aceptan que la existencia y ejecución del presente contrato dependen de otro celebrado entre EL CONTRATANTE y el dueño de la obra, que se denominará CONTRATO PRINCIPAL. Por tal motivo, establecen que en caso de terminación anticipada, suspensión y/o modificación del CONTRATO PRINCIPAL, no imputables a dolo o culpa de EL CONTRATANTE, el presente contrato se entenderá igualmente terminado, suspendido y/o modificado según sea el caso, y EL CONTRATANTE deberá comunicar dicha situación al CONTRATISTA y pagar la obra ejecutada hasta ese momento, no habiendo lugar que EL CONTRATISTA reclame el cumplimiento total del contrato ni algún tipo de indemnización por los posibles perjuicios ocasionados.
En caso de reanudación de la obra, los plazos del contrato se incrementarán en un tiempo igual al de la suspensión”. Incluso, en el documento denominado acta de suspensión contratista – contrato por administración delegada, suscrito el 01 de octubre de 2014, por Alianza Fiduciaria S.A., sociedad Gutiérrez Díaz y Cia S.A., interventora, Inserco S.A., y el Instituto Social de Vivienda y Hábitat de Medellín - ISVIMED, en el acápite Radicado Nro. 05001310300320190047702 denominado causas de la suspensión, precisó: “Las dificultades presentadas respecto a la disponibilidad de los recursos necesarios para el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato de construcción por administración delegada por parte de EL CONTRATANTE, que ocasionó que no se suministraran los recursos destinados a cubrir los costos de obra y dejaran de cancelarse honorarios y gastos reembolsables, lo cual motivó a EL CONTRATISTA a suspender actividades a partir del 24 de julio de 2014” De donde se tiene que, la terminación, suspensión y/o modificación del contrato, corresponde a un acto unilateral de la contratante, sin que sea necesario la anuencia del contratista, ni que se concretara la liquidación, como lo afirma el recurrente.
Es más, como prueba del cumplimiento de lo pactado en el parágrafo de la cláusula primera del contrato No. CSM-509010-06-13, que viene de transcribirse, se aportó copia del comunicado del 24 de julio de 2014, remitido por la sociedad demandada a los “Subcontratistas obra la Montaña y/o la Cascada”, donde consignó: “Obrando en nuestra calidad de administradores delegados sin representación del FIDEICOMISO MACROPROYECTO PAJARITO PA2 MONTAÑA B-8 Y MIRADOR DE LA CASCADA cuyo Vocera es Alianza Fiduciaria S.A., debidamente facultados por el contrato, les informamos que nos vemos en la obligación de tomar la decisión de suspender la ejecución del subcontrato celebrado con ustedes a partir de día de hoy 24 de Julio de 2014.
“Oportunamente les informaremos sobre la reanudación del mismo y las condiciones para ello”. Además, se allegó copia del acta de liquidación del contrato CSM-509010-06-13, del 12 de agosto de 2014, donde indica que se reunieron el señor Hernán Darío Mesa en representación de la sociedad AHINCO S.A., y por INSERCO S.A., el Arquitecto José Quiñones Meléndez, con el fin de suscribir la liquidación correspondiente al contrato CSM-509010-06-13 y, en el numeral 5 consignó: “El presente acuerdo transaccional hace tránsito a cosa juzgada, por lo tanto el señor HERNAN DARÍO MESA, en su calidad de contratista, declara a paz y salvo a la sociedad INSERCO S.A. por todo concepto, en particular por el objeto contemplado en el presente acuerdo”.
Aunado a lo anterior y, en torno a lo que igualmente afirma la demanda; esto es, que el contrato de suministro se cotizó y concertó conforme a un volumen de Radicado Nro. 05001310300320190047702 abastecimiento de concreto de 4.272 m3, como lo definió el contratante; volumen que generaba a la demandante ingresos mínimos necesarios para cubrir los costos fijos de personas y equipos; contrato que se concibió por un término de 6 meses, durante los cuales el proyecto requería la totalidad del volumen de concreto que fue contratado; de donde una permanencia mayor genera costos fijos adicionales no presupuestados, a lo que se suma que, el contratante no solicitó la totalidad del concreto y que la demandante permaneció en la obra 2 meses más; lo que le generó unos sobrecostos de $71.398.800,oo; toda vez, que el concreto requerido fue de 2.477,76 m3 cuando el contratado fue de 4.272 m3; aspectos que generaron detrimento patrimonial a la contratista; de donde considera que, está configurada una responsabilidad precontractual, al existir una operación negligente y de mala fe de la contratante, al calcular un pedido mayor que le causó perjuicios a la contratista, con el aparente propósito de obtener un mejor precio por valor unitario en perjuicio de los sobrecostos, como disponibilidad de transporte e instalaciones con mayor capacidad, más trabajadores y, las negociaciones de la materia prima que mejoran en su precio cuando se adquieren en mayor volumen, todo lo que influye en los cotos totales por la economía escala.
Lo que no resulta de recibo, porque a pesar del volumen de concreto que se cotizó y el valor del convenio, en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato se pactó: “PARÁGRAFO: Tratándose de contratos por precios unitarios fijos, no obstante, la suma indicada arriba, el precio total y definitivo será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a entera satisfacción por EL CONTRATANTE, por los precios unitarios estipulados en el contrato.
Y siguiendo lo establecido según nuestra propuesta del 15 de Julio de 2013” A lo que se suma que, si el contrato se pactó por un plazo de 6 meses, como lo afirma la demanda y, consta en la cláusula quinta del contrato, estos, empezaron a correr el 26 de agosto de 2013, fecha en que fue celebrado el contrato y se inició la obra como aparece en la respectiva acta, y se extendió hasta el 26 de febrero de 2014, y si la demandante permaneció en la obra 2 meses más, como lo asevera, este período tuvo lugar hasta el 26 de abril de 2014 y, el contrato se suspendió pasados esos 2 meses, esto es, el 24 de julio de 2014; amén, que el contrato se liquidó el 12 de agosto de 2014, sin que la demandante hiciera ningún reclamo en tal sentido, por el contrario, como viene de indicarse, declaró a la demandada a paz y salvo por todo concepto.
Radicado Nro. 05001310300320190047702 En la pretensión segunda solicita se declare que la demandada incumplió el contrato No. CSM-509002-09-13, cuyo objeto fue la elaboración, transporte interno y colocación de concreto para el Proyecto La Cascada y, consecuentemente, se le condene a pagar a título de indemnización, $40.802.767,oo por incumplimiento del pago total del contrato; $8.160.553,40 por cláusula penal proporcional, más los intereses de mora a la tasa máxima permitida, desde la fecha de exigibilidad de cada una de las obligaciones hasta su pago total.
Como fundamento del incumplimiento afirmó que, la demandada desconoció lo previsto en el parágrafo 1° de la cláusula 4°, referente al pago de las facturas y cuentas de cobro, puesto que como no canceló las facturas antes de los 14 días siguientes a su recepción, hizo entrega a la demandante de la factura No. 537 concerniente a los intereses de mora por el no pago oportuno de las facturas entregadas en el término acordado; a pesar de lo anterior, el 12 de febrero de 2015, se suscribió el acta de liquidación del contrato La Cascada, donde conforme con las actas de obra ejecutada, se evidencia que la accionada retuvo pagos por $78.730.078,oo; por lo que considera que la demandada incumplió las obligaciones a su cargo.
Al efecto, el Tribunal observa que al plenario se aportó copia del acta de liquidación del referido contrato, del 24 de julio de 2014, donde indica que se reunieron el señor Hernán Mesa en representación de la sociedad AHINCO S.A., y por INSERCO S.A., el arquitecto José Quiñones Meléndez, con el fin de suscribir la liquidación correspondiente al contrato CSM-509002-09-13, donde se inserta un cuadro correspondiente a las sumas pagadas conforme al acta de obra ejecutada; en la columna de retención del 10%, consigna como monto total retenido $78.730.078,oo y, en la columna de amortización, como valor total señala $12.045.430,oo, quedando un saldo de $66.714.647,60, correspondiente a “Devolución retenido – anticipo pendiente por amortizar”, suma que conforme al numeral 3° del acta, será cancelada por la demandada una vez suscrita el acta y presentados los paz y salvos de los trabajadores ocupados por el oferente en la ejecución de la obra contratada y, en el numeral 7 consigna: “El presente acuerdo transaccional hace tránsito a cosa juzgada, por lo tanto el señor HERNAN MESA, en su calidad de contratista, declara a paz y salvo a la sociedad INSERCO S.A. por todo concepto, en particular por el objeto contemplado en el presente Radicado Nro. 05001310300320190047702 acuerdo”; convención que es ley para las contratantes a voces del artículo 1602 del C. Civil.
Así las cosas, el contrato No. CSM-509002-09-13, Proyecto La Cascada, perdió vigencia, pues el mismo se extinguió o se dejó sin efectos, por el consentimiento mutuo de los contratantes, con la liquidación que acordaron los contratantes y consignada en documento privado suscrito el 24 de julio de 2014, como viene de indicarse. Con las transacciones concertadas por las partes, mediante lo cual liquidaron los mencionados contratos, estos perdieron vigencia, no siendo posible emitir pronunciamientos en torno a ellos, como la resolución por incumplimiento o cumplimiento imperfecto como se pretende, o incluso, sobre su validez; pues cualquier irregularidad o incumplimiento de éstos quedó superada con ese acuerdo, de tal manera que al dejar de tener vigencia esos actos jurídicos, la relación de las partes se gobierna por los contratos de transacción, del que dicho sea de paso, las partes expresamente consignaron que hacen tránsito a cosa juzgada.
Sobre este tópico, destacada doctrina ha señalado: “Pero es más, la autonomía de la voluntad privada en punto de la extinción convencional de relaciones jurídicas preexistentes no se reduce a las que las partes hubieran contribuido a crear mediante un contrato, sino que opera en general respecto de todas aquellas relaciones en que dicha autonomía está legalmente autorizada.
Así toda obligación, cualquiera que sea su fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilícito, etc.), puede extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y el deudor. Tal es lo preceptuado por el inciso primero del artículo 1625 del Código Civil, que dice: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula…”.
Tiénese, por tanto, que este texto legal no es una simple aplicación del artículo 1602 que determina la obligatoriedad de los actos jurídicos, especialmente de los contratos, y que requiere el mutuo disenso de las partes para deshacer o revocar dichos actos, con repercusión indirecta sobre los efectos de ellos, como las obligaciones que hayan generado, sino que el inciso transcrito implica la consagración, en toda su amplitud, de la eficacia extintiva de las convenciones respecto de cualquier clase de obligaciones e independientemente de su origen.
Entonces, si quienes celebraron un contrato unánimemente disienten Radicado Nro. 05001310300320190047702 de este, la extinción de las obligaciones emanadas de él obra de modo indirecto; pero si la convención extintiva se refiere a una obligación concreta, cualquiera que sea su causa, el modo es directo. “Cabe aquí la misma crítica ya formulada al artículo 1602, que califica de invalidación del contrato el efecto que produce el mutuo disentimiento de este.
El inciso 1º del artículo 1625 antes transcrito incurre en la misma impropiedad, al decir que la obligación se extingue cuando los interesados “consientan en darla por nula”. No, la obligación puede haber sido contraída válidamente y, entonces, el efecto de la convención extintiva no es el de declararla nula, sino el de privarla de la eficacia que, por ser válida, le asigna la ley” (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Séptima Edición, Editorial Temis, Bogotá 2001, págs., 312 y 313).
Conclusión: Consecuente con lo anterior, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, como acertadamente lo coligió el Juzgador de primer grado, lo que impone la confirmación de la sentencia de primera instancia. Se condenará a la parte demandante a pagar las costas de segunda instancia a favor de la demandada. Como agencias en derecho causadas en segunda instancia se fijará la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600. 000.oo), que equivalen a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Acuerdo PSAA16-10554, del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura), que serán liquidadas por el a quo conjuntamente con las de primera instancia. IV.
RESOLUCIÓN A mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Por lo dicho en la parte motiva se CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia indicadas. Radicado Nro. 05001310300320190047702 2. Se condena a la parte demandante a pagar las costas de segunda instancia a favor de la demandada.
Como agencias en derecho causadas en segunda instancia se fija la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600. 000.oo), que equivalen a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Acuerdo PSAA16-10554, del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura), que serán liquidadas por el a quo conjuntamente con las de primera instancia. 3.
Devuélvase el expediente a su lugar de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados LUIS ENRIQUE GIL MARÍN MARTHA CECILIA LEMA VILLADA RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ Radicado Nro. 05001310300320190047702