Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CUARTA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Verbal (Responsabilidad médica) 05001310301720180016901 Maribell Tobón Salazar y otros Comfenalco y otra Sentencia nro. 039 La pérdida de la oportunidad, cuando de enjuiciar la responsabilidad de las EPS se trata, debe entenderse como una técnica de valoración probatoria.
Confirma Decisión: Sustanciador/ponente Benjamín de J. Yepes Puerta Proceso: Radicado: Demandante: Demandada: Providencia Tema: Procede la Sala a emitir sentencia mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la codemandada Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en contra de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, dentro del proceso verbal con pretensión declarativa de responsabilidad civil médica promovido por Maribell Tobón Salazar, Samantha Restrepo Tobón, Hernán Darío Tobón Salazar, Sara Isabel Restrepo Tobón y Óscar Eliécer Restrepo Marín en contra de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia y la Caja de Compensación Familiar COMFAMA, en la que fueron llamados en garantía Seguros Generales Suramericana, MAPFRE Seguros Generales de Colombia y Allianz Seguros. 1 I. SÍNTESIS DEL CASO. 1.
Fundamentos fácticos1.
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 495 1.1. Se narró que Blanca Inés Salazar Carmona, afiliada al régimen subsidiado de Comfenalco, padecía “linfoma difuso de células claras refractario” y habiéndose agotado la primera posibilidad terapéutica “requería el tratamiento denominado trasplante autólogo de médula ósea como consolidación terapéutica”, el cual fue ordenado el 6 de octubre de 2011 por el médico internista y hematólogo Juan Guillermo Duque Ortega, justificado en que “existía inminente riesgo para la vida”.
Ese procedimiento no fue autorizado por Comfenalco. 1.2. La paciente “continuó con las dolencias de su cáncer y reconsultó en múltiples ocasiones, continuaba deteriorándose y necesitando que le practicaran el trasplante”, existiendo varias órdenes que no fueron autorizadas, sin justificación. Vía acción de tutela se ordenó a Comfenalco autorizar tratamiento integral para el linfoma, ante lo cual se debió recurrir a un incidente de desacato. 1.3.
Por “la mala atención que estaba recibiendo”, el 1 de abril de 2012 se trasladó de EPS, hacia la Caja de Compensación Familiar COMFAMA. Ésta última, el 25 de junio de 2012, recibe del juez de tutela un oficio requiriéndoles para que cumplieran la orden dada en la sentencia, “cosa que nunca se dio”. 1.4. Tras el avance de la patología, se le practicaron quimioterapias de rescate el 25 de junio de 2012, donde se anota lo siguiente: “PACIENTE DE 60 AÑOS CON DIAGNÓSTICO DIFUSO DE CÉLULAR GRANDES EIIB EN 3° RECAÍDA (RECIBIÓ RCHOP X8 Y R-ICE X 4) Y ACTUALMENTE EN RESCATE RIGEV LLEVA 3 CICLOS (MARZO/12) (ABRIL/12 (MAYO 16/12).
INGRESA A CONSULTA CON AUMENTO EVIDENTE EN EL TAMAÑO DE LAS MASAS AXILARES SE HOSPITALIZA URGENTE PARA CUARTO CICLO DE QUIMIOTERAPIA… PENDIENTE REALIZACIÓN DE TRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA”. 1.5. El 28 de junio de 2012, el staff de trasplante, tras considerar que la mejor opción era el trasplante autólogo de médula ósea, emitió orden “para autorización urgente”. 1.6.
El 27 de julio siguiente se consignó en la historia clínica “TAC cuello y tórax con lesiones supra e infra claviculares axilar izquierdo”. El 30 de septiembre ingresó al Hospital General de Medellín “con diagnóstico de linfoma hofking de células grandes con biospsia de ganglio de cuello e histoquímica positiva con TAC Radicado Nro. 05001310301720180016901 contrastado de cuello, tórax y abdomen (…) adenopatías y masas axilares, restroesternales, mediastinales y pleurales izquierdas, con engrosamiento pleural, que sugieren implantes neoplásticos”.
Ya el 5 de diciembre se ordenó plan de manejo paliativo, hasta que finalmente, la señora Salazar Carmona falleció en 14 de diciembre de 2012. 2. Síntesis de las pretensiones2. 2.1. Se pretendió “que se declare que el fallecimiento de Blanca Inés Salazar Carmona ocurrió por falla en el proceso de atención médico recibido por la paciente de parte de las demandadas”. 2.2.
En consecuencia, pidió que se condenara por los siguientes perjuicios para los demandantes: La suma de $4’400.000 por concepto de daño emergente. La suma de 100 salarios para Maribell y Hernán Darío Tobón Salazar y 50 salarios para los restantes por concepto de perjuicios morales “como consecuencia al dolor (sic) injustificado al que fueron sometidos por la negativa de las demandadas a autorizar (…) el tratamiento idóneo que requería para su enfermedad” Por concepto de daño a la vida de relación la suma de 100 salarios para Maribell Tobón Salazar y Hernán Darío Tobón Salazar, en calidad de hijos de la fallecida; y la suma de 50 salarios para Óscar Eliécer Restrepo Marín, Samantha y Sara Isabel Restrepo Tobón, yerno y nietas de Blanca Inés, respectivamente. 3.
Contestación de la demanda. 3.1 Caja de Compensación Familiar de Antioquia – COMFAMA3. Detalló que tras el retiro voluntario de la EPS Comfenalco Antioquia aceptado el 30 de marzo de 2012, en el municipio de Santo Domingo - Antioquia, donde residía la paciente fallecida, sólo continuó operando EPS COMFAMA, a quien se le 2 01. 2018 00169 00.
Las pretensiones se concretaron en sus montos tras la inadmisión (fl. 507) y posterior subsanación de la demanda (fl. 509), donde, por orden del despacho, también se retiró la pretensión de daño a la salud en favor de Sara Isabel Restrepo Tobón 3
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. Fl 575 Radicado Nro. 05001310301720180016901 asignó el 100 % de los usuarios desde el 1° de abril de 2012. Ese traslado se realizó en bloque y “sin reportar la siniestralidad, ni informar particularidades de cada uno de los usuarios, cuáles de estos se encontraban con autorizaciones pendientes ni tampoco si existían o no situaciones especiales derivadas del cumplimiento de los fallos de tutela”.
Frente a los hechos, manifestó que el diagnóstico de la paciente era un “LINFOMA NO HODKING DE CÉLULAR GRANDES (DIFUSO) desde antes de afiliarse a COMFAMA”. Que el trasplante autólogo de médula ósea tuvo que ser suspendido en varias oportunidades “debido a las recaídas que presentó la paciente”; además, éste se ordenó cuando estaba afiliada a Comfenalco.
Dijo no constarle la mayoría de los hechos de cuando la paciente estaba afiliada a Comfenalco. Expresó que COMFAMA se enteró de los servicios que requerían los usuarios a medida que fueron solicitados o requeridos judicialmente. En el caso de la señora Salazar Carmona, sólo hasta el oficio del juez de tutela el 25 de junio de 2012, se enteró de la autorización que aquella requería, pues no era la parte pasiva de la acción constitucional, y a partir de aquello, no obstante autorizó el procedimiento, emitiendo la orden de servicio No. 2048577.
Expuso que el trasplante requerido consta de varias etapas: “1. Fase de estimulación celular con quimioterapia y/o factores de crecimiento granulocítico”, 2. Fase de recolección mediante equipo de aféresis, criopreservación y almacenamiento de células progenitoras periféricas; 3. Fase de condicionamiento en la que se administra quimioterapia mieloablativa específica para la patología del paciente y fnalmente (sic); 4.
Fase de recuperación hematopoyética que requiere medidas de soporte transfusional, antibiótico y nutricional”. Con base en eso, expresó que la paciente debía estar en buenas condiciones de salud para el tratamiento; pero, en la historia clínica se dan cuenta de varias recaídas “luego de iniciar con la movilización de las células, lo que llevó a que se descartara la posibilidad de continuar con el trasplante de médula ósea una vez fue hospitalizada en la Nueva Clínica Sagrado Corazón en septiembre del 2012, a pesar de haber ya sido autorizado por parte de COMFAMA” Lo anterior, dice, está respaldado en la historia clínica donde se indicó “NOTIFICA A LA FAMILIA DE LA PACIENTE QUE EL PASADO 03/08/2012 QUE Radicado Nro. 05001310301720180016901 DOÑA BLANCA SE ENCUENTRA HOSPITALIZADA EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN, RELATANDO AUMENTO DE TAMAÑO DE GANGLIO AXILAR, POR LO ANTERIOR SE DECIDE NO CONTIUAR CON LA MOVILIZACIÓN. SE RETOMARÁ MANEJO CUANDO LA PACIENTE ESTÉ EN ESTABLES CONDICIONES”.
Finalmente expresó que para la fecha en que se ordenó el tratamiento paliativo, por el estado de salud, cualquier tratamiento resultaba inútil para su manejo. Con base en los hechos narrados, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las que denominó: “CUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL COMFAMA – INEXISTENCIA DE CULPA” y “DILIGENCIA Y CUIDADO DE LAS IPS QUE ATENDIERON A LA PACIENTE”.
Además, propuso “EXCESIVA TASACIÓN DE PERJUICIOS” e “INDEBIDA TASACIÓN DE PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES – INEXISTENCIA DE PERJUICIOS” aduciendo que la indemnización se calculó como si la supuesta falla en el servicio médico hubiese sido la causa de la muerte, lo que resulta errado “toda vez que de la historia clínica se desprende que la paciente presentaba un linfoma difuso de células grandes, cuyo tratamiento no le garantizaba una mejoría absoluta”.
Dijo que “un eventual retraso en la prestación de los tratamientos requeridos por la paciente no habría sido la causa de su muerte, sino que se habría limitado a reducir su probabilidad de mejorarse, la cual para el presente caso era baja teniendo en cuenta la edad de la paciente, la falta de respuesta a la quimioterapia y las recaídas presentadas”.
En ese sentido, expresó que en caso de acreditarse responsabilidad “la tasación de los perjuicios extrapatrimoniales cuya indemnización se solicita deberá hacerse teniendo en cuenta la incidencia de sus conductas o abstenciones en su probabilidad de mejoría”. 3.2. Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia4 Expresó que a partir del 1 de abril de 2012, la afiliación de la paciente estuvo a cargo de COMFAMA.
Que el trasplante no era la única, ni la primera opción de 4
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. Fl 604 Radicado Nro. 05001310301720180016901 tratamiento para el diagnóstico de la paciente, debiéndose primero realizar otros procedimientos. Indicó que no es cierto que el trasplante no fuera autorizado por ellos, pues no se podía “programar y realizar de forma inmediata, [ya que] supone una evaluación del paciente para garantizar que se den todas las condiciones físicas requeridas para tolerar el procedimiento, una preparación previa del paciente con tratamiento para favorecer la disposición de las células requeridas y la realización de valoraciones previas” y las condiciones médicas nunca se presentaron.
Manifestó que a la paciente siempre se le brindó una adecuada atención médica, a quien se le generaron 86 autorizaciones, incluida la orden para el trasplante, generada el 29 de febrero de 2012. Este procedimiento no se pudo realizar “por las condiciones médicas propias de la paciente” incluida una recaída en marzo de 2012. Expresó no constarle de manera directa los hechos ocurridos cuando la paciente estaba afiliada a COMFAMA.
Así, propuso como excepciones las que denominó: “INEXISTENCIA DE CAUSA JURÍDICA POR CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA EPS COMFENALCO”, “RESPUESTA NEGATIVA DEL ORGANISMO DE LA PACIENTE”, “PREEXISTENCIAS QUE IMPOSIBILITARON EL PROCEDIMIENTO” y “ENRIQUCIMIENTO ILÍCITO”. En la excepción denominada “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL”, expuso que la enfermedad diagnosticada a la paciente es catalogada como “catastrófica en razón a la gravedad que encierra su propia naturaleza, es por ello, que no existe ningún tratamiento efectivo, que sea totalmente aceptado por la ciencia medica (sic), y que garantice la curación de esta patología, inclusive con el transplante (sic) de médula ósea se pueden presentar rechazo por parte del cuerpo del receptor (huésped), sin olvidar que el mismo se convierte en una persona propensa a padecer infecciones y sangrados que lo pueden llevar a la muerte”. 3.3.
Llamamiento en garantía de Comfama5 5
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNOS. 2, 3 y 4. Radicado Nro. 05001310301720180016901 La codemandada COMFAMA formuló llamamientos en garantía en contra de Seguros Generales Suramericana, de MAPFRE Seguros Generales de Colombia y de Allianz Seguros, todos ellos basados en la existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil plasmado en la póliza No. 022019077/0, donde se estableció un coaseguro en los siguientes porcentajes: a. 50 % Allianz, b. 37 % Suramericana, y c. 13 % MAPFRE.
Las aseguradoras contestaron6 la demanda principal y el llamamiento, en esencia, defendiendo la ausencia de responsabilidad de su llamante con base en el cumplimiento de las obligaciones, la ausencia de nexo causal, poniendo de presente la carga de la prueba y revirando la tasación de perjuicios. Frente a la relación con el asegurado, básicamente plantearon la existencia de coaseguro, de límite del valor asegurado y el deducible. 4.
Sentencia de primera instancia7. El Juez de primer grado profirió sentencia en la cual declaró “culpa probada de la EPS SUBSIDIADA COMFENALCO por omisión en la autorización oportuna de procedimiento, que representó pérdida de oportunidad de curación para la paciente afiliada”. Como consecuencia la condenó al pago de a $50’000.000 para Maribell y Hernán Darío Tobón Salazar y de a $15’000.000 para Sara Isabel y Samantha Restrepo Tobón y para Óscar Eliécer Restrepo Marín. Además, absolvió a COMFAMA, por lo que no se hizo necesario resolver sobre los llamamientos en garantía. Expuso que en la fijación del litigio se dejó indicado que el debate probatorio se establecería la configuración o no de la omisión de la autorización de la práctica del trasplante ordenado por el médico tratante por parte de las demandadas.
De establecerse la omisión, debía resolver si “incidió directamente, como se afirma en los hechos de la demanda, en la ocurrencia de la muerte de la paciente, con la acotación interpretativa y entendimiento por parte del juez de que se trataría de pérdida de la oportunidad”. Motivó que con el médico tratante se dio cuenta, en audiencia, de que el momento en que se ordenó el trasplante, la paciente se encontraba en condiciones 6 7
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 668 A 708.
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. 2018 00169 AUDIENCIA CONCENTRADA. 07. SENTENCIA. Radicado Nro. 05001310301720180016901 para su realización. Con base en la valoración conjunta de los demás medios de prueba, implicó que encontrara configurada “en los hechos omisión que se le atribuye a Comfenalco EPS subsidiada que para le época de los hechos era aseguradora y garante de la prestación de los servicios de atención en salud de la paciente (…) culpa por falta de autorización oportuna de la práctica del procedimiento médico que se le prescribió a la paciente.
El efecto de esa culpa se concreta en la privación de oportunidad de curación, en reducción de oportunidad a la paciente” (sic). Ello, en razón a que no se ordenó el tratamiento en el momento oportuno. En cambio, respecto de COMFAMA, señaló haber acreditado el cumplimiento de sus obligaciones y por tanto responsabilidad alguna podía endilgársele.
Así, concluyó que “la búsqueda de la preservación de la vida y la integridad del paciente es el fin último de toda actividad médica, por lo tanto, mientras existan posibilidades de conseguirse dicho propósito, deberá el médico privilegiar siempre esa búsqueda, porque de lo contrario implicaría entender y desatender la responsabilidad estatal en estos casos con base en criterios meramente porcentuales en donde un pequeño chance de sobrevivir equivaldría a no tenerlo; criterio que de ninguna forma puede ser aceptado en el Estado Social de Derecho”. 5.
Impugnación. 5.1. Caja de Compensación Familiar Comfenalco8 El apoderado interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia. Planteó como reparos, que sustentó desde la primera instancia, los que se sintetizan de la siguiente manera: Incongruencia: Consideró un error del juez “encarar el juicio desde una pretensión no pedida, a riesgo de incurrir en la violación del principio de congruencia como garantía procesal del debido proceso, con el importado concepto de “PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD” falló, bajo esa sorpresiva pretensión frente a la cual la parte que represento, simplemente no tuvo la oportunidad de defenderse.
Si esa era la pretensión, otras, por supuesto, hubieran sido las excepciones y la respuesta a los hechos de la demanda”. 8
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. 15. MEMORIAL 23-10-2020 LIFOMA NO HODKING Radicado Nro. 05001310301720180016901 Expuso que la interpretación de la demanda, siendo un deber del juez, debe respetar el debido proceso y el principio de congruencia. Expresó que el error no ata al juez, y el control de legalidad no valida ese dislate. En todo caso, alegó, no se dio oportunidad de apelar esa decisión de fijar el litigio en esos términos, pues la ley no prevé recurso para lo que allí aconteció. Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, donde en caso similares, censuró la posibilidad de introducir puntos novedosos respecto de la “frustración del chance”.
Respecto del chance perdido: en todo caso, afirmó, ni siquiera se presentó una pérdida de la oportunidad, pues cuando llegó a COMFAMA, se le autorizó un trasplante con propósito curativo; pero, a pesar de tener posibilidad curativa, ello no ocurriría automáticamente. Resaltó que el trasplante no significaba la curación de la enfermedad, sino una mera expectativa, una acción que sirve al propósito, tampoco por ello podríamos considerar que la oportunidad se perdió al no realizarle el procedimiento”.
Sentenció que “el cáncer es incurable” y los efectos de sus tratamientos estándar son peores; así, “la pérdida de oportunidad únicamente aplica cuando la oportunidad se ha verdaderamente perdido”. En el caso concreto, dijo, lo que había era una “mera hipótesis de recuperación (…) Una mera expectativa, una plegaria a Dios”. De otro lado señaló que la indemnización no debió tasarse en los términos que se hizo, pues no se estaba ante un 100 % de chances de recuperación. “Es decir, no es equivalente valorar un perjuicio bajo el imperio de la RCC Médica que bajo el concepto de pérdida de oportunidad, normalmente se estima en la mitad, como tampoco es igual valorar una pérdida de chance absoluto con una pérdida parcial (40%) de chances” Extinción del demandado: dijo que a pesar de que la cuestión ya se resolvió como excepción previa cuando fue propuesta, insistió en que tras la liquidación de los programas de salud que tenía Comfenalco se liquidó la EPS a quien se le canceló la personería por orden legal.
La caja de compensación no está llamada a responder en este caso: “Finalmente, es imperioso retomar el tema de la extinción del demandado (COMFENALCO EPS) dada la liquidación forzosa administrativa de todos los Radicado Nro. 05001310301720180016901 programas de salud que por entonces tenía Comfenalco. Solo y a través de esos programas fue que se dieron las atenciones que son censuradas, no fue la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA (CCF) quién atendió al paciente sino la EPS COMFENALCO favor cotejar la Historia Clínica de atención y observarán que a quién reportan como asegurador es a la EPS no a la CCF, luego entonces no es posible ahora, que ya no existe por habérsele cancelado la personería jurídica, POR ORDEN LEGAL, léase la habilitación como asegurador del sistema de salud que le había conferido desde 1995 el Ministerio de Salud para operar como EPS.
Insístese, una Caja de Compensación Familiar que administra los recursos del subsidio familiar no puede, por Ley, pagar obligaciones ajenas a su objeto. Lo que está ordenando el despacho no tiene sentido, pues no se puede condenar a quién no existe. Señores Magistrados, aunque ya hubo resolución a las excepciones previas, solicito que en su sabiduría se reexamine la situación que, a mi juicio, es inexcusable; pues solo en el marco de la ley puede actuar el juez”. 6.2 El pronunciamiento de la demandante9 Dijo, en esencia, que está probado que Comfenalco “omitió autorización de trasplante autólogo que requería la paciente y esto incidió directamente con la muerte”.
Expuso que tal negligencia privó a la paciente de las posibilidades de recuperación. II. PROBLEMAS JURÍDICOS Por orden lógico, corresponde a la sala determinar, en primer lugar, si hay lugar al reparo de extinción del demandado y su relación con la legitimación en la causa. Superado ese análisis, se debe desentrañar el entendimiento que debe tenerse de la pérdida de oportunidad según los sujetos que interviene en la causa; para posteriormente determinar si la labor hermenéutica del juez realmente desbordó su ámbito competencial al entender que lo pedido por la parte era una pérdida de la oportunidad, emitiendo un fallo incongruente.
De superarse el análisis de congruencia, se debe determinar, de fondo, si efectivamente había lugar a proferir condena en los términos que se hizo. III. 9 PLANTEAMIENTOS SUSTENTATORIOS DE LA DECISIÓN 06.MEMORIAL DEL 21 DE ABRIL DE 2021. ALEGATOS ANTE TRIBUNAL RESPONSABILIDAD MÉDICA. Radicado Nro. 05001310301720180016901 3.1. Realizado el control de legalidad establecido en el artículo 132 del Código General del Proceso, no se advierte vicio ni irregularidad alguna que configuren nulidad; igualmente, se consideran reunidos los presupuestos procesales requeridos para proferir una decisión de fondo, no habiendo discusión frente a este punto. 3.2.
El reparo enfocado en la extinción de la demandada ya resuelto como excepción previa. Respecto de este reproche, bien lo advierte el recurrente “aunque ya hubo resolución a las excepciones previas, solicito que en su sabiduría se reexamine la situación”. Adviértase que la excepción previa fue propuesta como “inexistencia del demandado y/o falta de legitimación en la causa por pasiva” 10.
Estas, realmente, son dos defensas distintas. Por un lado, la inexistencia de la demandada ya fue resuelta como excepción previa, y se determinó que la persona contra la que se dirigió la pretensión, realmente existe11. Ahora, la legitimación en la causa, no es una defensa formal que se tramite como excepción previa. Sin embargo, ella también fue resuelta en el mismo auto en el que se resolvió sobre la existencia, y respecto de ella se dijo: “esta persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones [refiriéndose a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia] la convocada como parte demandada en este proceso, la cual precisamente, en desarrolló de sus funciones ejecutó el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO”.
Y en efecto, reexaminado el tema como se implora, y por ser un presupuesto de la sentencia de fondo, tenemos que al proponer la excepción previa adjuntó solamente unos párrafos de las Resoluciones N° 153 de 2016 y 932 de 2017. De esos breves apartados no se puede desprender la dualidad de personería jurídica entre el programa de EPS y la Caja de Compensación familiar misma.
Tampoco existe una prueba de la existencia y representación legal independiente del programa de EPS. 10 11
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO 5. FL 1
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO 5. fls 8 – 9. Radicado Nro. 05001310301720180016901 De hecho, siempre se habla de la liquidación de un programa que hace parte de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, no de una persona jurídica que tenga la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Y es que, en caso de existir esa dualidad de personas, era carga del demandado demostrar aquello y su extinción. Es que, en el fondo, el recurrente nunca planteó una dualidad de personalidad jurídica entre programa y Caja de Compensación, simplemente sostuvo que el programa EPS-S fue declarado inexistente con la cancelación de la habilitación, pero nunca ha dicho que es un ente que tuvo vida jurídica independiente respecto de Comfenalco.
Esto resulta evidente cuando se repara en la Resolución de liquidación del programa de EPS Subsidiada de Comfenalco12. Allí se lee, en el resuelve, lo siguiente: “declarar terminada la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA identificado con el NIT 890.900.842-6 y con domicilio en la ciudad de Medellín”13.
Contrastada esa información con la constancia emitida por Supersubsidio, allí se hace constar que “la Corporación denominada como Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia es una entidad privada sin ánimo de lucro organizada como Corporación que cumple funciones de Seguridad Social con domicilio en la ciudad de Medellín y NIT 8909008426, goza de personería jurídica concedida por medio de la Resolución No. 3036 del día 04/11/1957; proferida por el Ministerio de Justicia”14.
Es evidente que el Nit que identifica al programa es el mismo de la Caja de Compensación. Evidente fluye, no se trata de personas o entes jurídicos distintos. Es que incluso el artículo 2.3.1.2 del Decreto 780 de 2016 (Decreto compilatorio del sector salud) da cuenta de que las Cajas de Compensación Familiar pueden administrar recursos del régimen subsidiado.
Además. el 2.3.1.12 ejúsdem da cuenta que las cajas mismas pueden manejar directamente los recursos de los que habla el 217 de la Ley 100, cuando se les autorice para ello previa demostración, entre otras cosas, de “el diseño de un programa especial para la administración de subsidios en donde acredite su capacidad técnica, científica y 12 Que se puede consultar en la página web de dicha entidad.
Resolución No. 153 del 11 de noviembre de 2016 “Por medio a del cual el agente especial liquidador declara terminada la existencia legal del programa de entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPSS en liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, identificada con el NIT 890.900.842-6” 14
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 516 13 Radicado Nro. 05001310301720180016901 administrativa para garantizar el aseguramiento, administración y la organización de los servicios de salud, incluida la acreditación de los instrumentos técnicos en materia de software y hardware, que permitan la correcta operación del régimen subsidiado, especialmente lo relacionado con el sistema de información frente a las autoridades administrativas y de inspección y vigilancia” (num. 1) y “La constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes, con los recursos destinados a subsidios en salud” (num 3).
Todo lo anterior confirma que no existe esa dualidad jurídica que separa la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Antioquia de su programa de EPSS. De hecho, confirma su unidad jurídica. Siempre fue la Caja de Compensación a través de un programa que le fue habilitado dentro de su objeto social mismo, para lo cual, evidentemente, tenía que disponer de una cuenta bancaria separada, y de una independencia administrativa.
Por si fuera poco, en el mismo sentido lo ratificó la propia representante legal de Comfenalco cuando su interrogatorio expuso: “tengo conocimiento de que ella [refiriéndose a la paciente] [pertenecía] al régimen subsidiado de la caja de compensación más o menos desde el año 2011. La caja de compensación más o menos desde el año 1995 había tenido habilitación para operar el régimen subsidiado de salud y en virtud de ello tenía un número de afiliados a los que atendía en calidad de aseguradora.
A la caja de compensación le corresponde, teniendo a la señora Blanca como afiliada al régimen subsidiado, atender la enfermedad que padeció de Linfoma no Hodking”15. Respecto de la liquidación del programa dio cuenta de que a quienes se trasladó a Comfama, fue a los afiliados de la Caja de Compensación. En ese sentido, duda alguna puede haber sobre la existencia de la persona llamada a atender las pretensiones acá formuladas.
Así, no prospera el reproche en ese sentido. Ahora, en cuanto a la supuesta a la imposibilidad de que una Caja de Compensación Familiar pague obligaciones ajenas a su objeto social alegada por el recurrente; nótese que al respecto el artículo 40 de la Ley 1430 de 2010 que modificó el 65 de la Ley 633 de 2000 dispone lo siguiente: “Las cajas tendrán un manejo financiero independiente y en cuentas separadas del recaudo del cuatro por ciento (4%) de la nómina, para los servicios de mercadeo y salud, incluidos en estos 15
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. 2018 00169 AUDIENCIA CONCENTRADA.
02. INTERROGATORIO DE PARTE. Desde 02:05:35 Radicado Nro. 05001310301720180016901 últimos las actividades de IPS y EPS. Por consiguiente, a partir de la vigencia de la presente Ley, en ningún caso los recursos provenientes del aporte del cuatro por ciento (4%) podrán destinarse a subsidiar dichas actividades”. Esa regulación es clara en que el recaudo del 4 % se maneja de forma independiente y en cuentas separadas de los otros recursos y recaudos que realicen las cajas de compensación; es decir, es ese dinero el que en principio no podría afectarse; sin embargo, la condena impuesta en primera instancia no dispone de dónde debe hacerse la erogación. Es decir, un asunto es la imposición de una obligación proveniente de una sentencia condenatoria a quien está obligado a atenderla; otra muy distinta es de qué rubros puede disponer la condenada para erogar ese pago, que no es algo que debe ser resuelto en el juicio declarativo, sino un asunto de fase de ejecución. En otras palabras, sin duda las Caja de Compensación Familiar tienen, además de sus actividades ordinarias, la posibilidad de realizar otras acciones cuando cuenten con autorización para ello, entre esas los programas de EPS.
En esa actividad, como una de las cuales tiene autorizada, la Caja de Compensación puede ser un agente dañino. En esa línea, existe una contradicción en afirmar que no puede disponer de sus activos para el pago de obligaciones distintas a su objeto, cuando, evidentemente, la prestación del servicio de salud hizo parte de sus programas, ergo, de su objeto.
Además, se insiste, en la declaración de condena no se dispone de cuál de sus cuentas puede disponer para el pago de la eventual obligación. Por lo tanto, el reproche así enfocado resulta infundado. 3.3. El entendimiento de la pérdida de la oportunidad en el caso concreto. Esta doctrina ha tenido muy diversos entendimientos desde que apareció en los tribunales franceses en 1889 con el nombre de perte d’une chance, también conocida en Inglaterra como loss of a chance of recovery, hasta enclavarse en diversos ordenamientos de diversas culturas jurídicas, incluidos los latinoamericanos16.
Evidentemente, esa doctrina llegó a Colombia donde la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha elaborado copiosa jurisprudencia, que realmente no es pacífica. 16 Entre otros, sobre el origen y expansión de la doctrina de la pérdida del chance, véase la aclaración de voto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC562-2020.
Rad. 73001310300420120027901. Magistrado Aclarante: Luis Armando Tolosa Villabona. Radicado Nro. 05001310301720180016901 Recientemente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dijo17 que la pérdida de oportunidad, “guarda relación con la consecuencia derivada de un hecho dañoso que cercena una legítima expectativa de obtener un beneficio o evitar una pérdida, caracterizada porque si bien existe una incertidumbre acerca de si el resultado lesivo o perjuicio podría haberse evitado, a la par, existe la certeza de que ese interés jurídico quedó frustrado de manera definitiva por el hecho antijurídico de otra persona, que, por lo mismo, hace al afectado merecedor de un resarcimiento.
Actualmente esta teoría se encuentra consolidada en el derecho de daños, en especial en los asuntos de responsabilidad de abogados, profesionales en general y médico-sanitaria”. La forma en que jurídicamente se ha tratado la pérdida de oportunidad en cuanto a asuntos médicos se refiere no ha sido del todo unánime. En la providencia que acaba de referenciarse, la Corte, expresó textualmente que: “[e]n Colombia tampoco existe legislación en esta materia, sin embargo, la jurisprudencia no ha sido ajena a su estudio y de manera específica, ha admitido que la pérdida de la oportunidad de lograr una ganancia o de evitar un perjuicio cuando es cierta, real y concreta comporta un daño autónomo que puede ser indemnizado”.
Para apoyarse, citó las sentencias CSJ SC 09 sep. 2010 y la SC 1° nov. 2013. Según la primera, “la pérdida de un oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad (…) por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción”.
La de 2013, en esencia, reconduce a que las “oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afección negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas”. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC456-2024.
Rad. 76001310301220120033301. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicado Nro. 05001310301720180016901 Aunque mucho más reciente que las citadas, en la providencia de 2024 la Corte Suprema de Justicia pasó por alto la sentencia SC562-2020 de 27 de febrero de 202018, clave en el entendimiento del asunto. En su momento, en el fallo sustitutivo de esta última se expuso que existen por lo menos tres maneras de entender la pérdida de oportunidad: i) “la concepción ontológica de la perdida de una oportunidad la entiende como una entidad o bien jurídico; es decir como una especie de daño autónomo por sí mismo”; ii) como un ‘comodín’ para evitar las dificultades de la prueba del nexo causal; y iii) como una técnica probatoria, según la cual la atribución de un resultado lesivo a un agente “debe hacerse con base en criterios jurídicos mediante una inferencia abductiva o probabilística”.
Respecto del primer criterio, se expresó en el fallo que “toda indemnización de un daño con relevancia jurídica lleva implícita una valoración de las oportunidades que tenía la víctima de obtener un beneficio o evitar un perjuicio. No hay ninguna ‘pérdida de oportunidad’ que no pueda ser catalogada como una violación de los bienes jurídicos indemnizables mediante las categorías autónomas admitidas por nuestra jurisprudencia (…) No existe, entonces, ninguna razón para considerar que la pérdida de una oportunidad es una categoría autónoma de daño indemnizable”.
Frente al segundo criterio, expuso que “no soluciona el problema de la atribución de responsabilidad cuando es materialmente imposible conocer la causa adecuada del daño, pues la indeterminación por pluricausalidad, pluriconsecuencialidad o acausalidad permanece igual. Frente a la incertidumbre sobre la relevancia de la conducta del agente en la producción del daño, decir que disminuyó o cercenó una posibilidad de la víctima es no decir nada en absoluto, es simplemente una arbitrariedad porque el criterio de atribución permanece desconocido”.
Y concluye los razonamientos así: “una vez se ha demostrado que la pérdida de la oportunidad no es un daño autónomo, ni un sucedáneo de la relación causal en los casos de indeterminación o incertidumbre causal, ni mucho menos un método de reparto de responsabilidad proporcional con base en criterios estadísticos, sólo queda concebirla como una técnica probatoria para atribuir responsabilidad bajo criterios de probabilidad lógica”. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC562-2020. Rad. 73001310300420120027901. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Radicado Nro. 05001310301720180016901 En consecuencia, sobre la última de las concepciones19, se dijo: “se trata de correlacionar una acción u omisión con un resultado jurídicamente desaprobado cuando se tiene el deber legal y la posibilidad material de evitar la consecuencia lesiva (…) De ese modo es posible concluir, dentro del ámbito de lo probable, que si la experiencia muestra que una persona tiene el deber jurídico de evitar un daño incumple ese deber habiendo tenido la posibilidad de impedir la consecuencia lesiva, entonces hay razones jurídicas para atribuirle ese resultado como suyo, aunque no haya intervenido físicamente en su producción o aunque la preponderancia de su participación no se haya podido determinar con certeza.
(…) El cercenamiento de la posibilidad de evitar un perjuicio o de no haber obtenido un beneficio es, en suma, la elaboración de una correlación lógica entre la conducta del demandado y la lesión que sufre la víctima cuando los vínculos causales son sensorialmente imperceptibles o indeterminables”. (Resaltados intencionales). En consideración a lo expuesto, resulta evidente que la línea no es tan pacífica respecto de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, pues realmente existen otros entendimientos al respecto, que en todo caso, podrían ser incluso concurrentes dependiendo de las particularidades del asunto a resolver.
Cuando se trata de realizar un juicio de responsabilidad a las entidades prestadoras del servicio de salud, resulta consecuente, en materia de pérdida de la oportunidad, entenderlo como un razonamiento probatorio. Ello es así por varios motivos imbricados e íntimamente relacionados: i) su función en el sistema de salud es administrativa; es decir, su intervención en el decurso causal de las condiciones de salud, por regla general, no está basada en reglas de lex artis médico científicas, pues su dominio de la situación del paciente no se da en el ámbito del acto médico; ii) lo que realmente significa que no intervienen directamente en el acto preventivo, curativo, de rehabilitación o paliativo, por lo que hablaríamos de un vínculo causal 19 Fue adoptada mayoritariamente en esa sentencia, salvo una aclaración de voto en ese punto, que reconoce la pérdida de oportunidad como un mecanismo de responsabilidad proporcional, ante un grado de incertidumbre causal.
Se dice en la acalración que efectivamente es una técnica, pero también una modalidad de daño ligada a las dificultades de la prueba del nexo causal. Es decir, para el aclarante, es una teoría de la causalidad, pero ubicada en la causalidad material, no en la jurídica, que es donde realmente se distancia de la posición mayoritaria. Aclaración de voto a la SC562-2020 de Luis Armando Tolosa Villabona.
Radicado Nro. 05001310301720180016901 sensorialmente imperceptible; iii) por la naturaleza de su función, lo más adecuado es hacer los juicios de reproche o aprobación conductual en términos de deber jurídico de evitar un daño, y, el último y más importante motivo, iv) es que no le está dado a las EPS realizar cálculos de probabilidad de mejoría, salvación u oportunidad de recuperación cuando la persona que tiene el deber legal y profesional (médico) ya ha ordenado el tratamiento, procedimiento o servicio.
En otras palabras, el reproche que se realiza a los profesionales de la medicina y a las EPS, es absolutamente distinto. No puede cohonestarse que ex ante, para la autorización de un servicio médico, las entidades realicen conjeturas de probabilidad en una proyección económica de costos entre baja posibilidad de condena y erogaciones del tratamiento.
Es que si se determina que efectivamente el sujeto a quien se le imputa la responsabilidad tenía el deber legal y la posibilidad material de incidir en la no ocurrencia del resultado, y se le imputa el resultado como suyo, no tendría como consecuencia directa la reducción del quantum indemnizatorio. Eso también implica la eliminación de un incentivo siniestro para quienes administran la salud en términos administrativo – económicos; esto es, que si las posibilidades de recuperación son realmente bajas, la reducción de la condena sería inversamente proporcional, por lo que les resultaría eventualmente más rentable asumir el riesgo de una sentencia desfavorable que la prestación del servicio.
Esa comprensión de la pérdida de la oportunidad de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del año 202020, en casos como el que se juzga, permite la realización de la función disuasoria de la responsabilidad21. Es que como lo plantea especializada doctrina, “(…) las partes toman sus decisiones sobre diligencia e imposición de riesgos a terceros en un contexto de altos costes de transacción. Existen defectos informativos (y, por ende, errores de cálculo en cuanto a las diligencias óptimas o el monto de los daños que pueden causarse) y conductas inobservables (y, por consiguiente, incentivos perversos para ahorrar los costes de la diligencia, pues nadie será condenado por una culpa que es incomprobable)”22.
Por eso se justifica entender la pérdida de la oportunidad, 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC562-2020. Rad. 73001310300420120027901. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 21 Al respecto, resulta muy importante PAPAYANNIS, Diego. Responsabilidad civil (funciones). Eunomía. Revista en Cultura de la legalidad (22) 307 – 327.
Allí se distingue la función disuasoria de la función preventiva. Además, se cuestiona la ‘efectividad’ de esa función. 22 Ibídem. Adicionalmente se dice: Además, deben considerarse los efectos distorsivos producidos por la complejidad de las normas jurídicas (que dificultan su conocimiento y utilización por los agentes), los procedimientos judiciales mal diseñados (que imponen barreras a la obtención de una indemnización) y ciertos condicionamientos sociales (…) como la ignorancia de Radicado Nro. 05001310301720180016901 cuando de las omisiones de las EPS se trata, en los términos que fue comprendida en la citada sentencia. 3.4.
El reparo sobre la congruencia de la sentencia y la incidencia de la fijación del litigio en los límites del fallo. Su relación con el entendimiento de la pérdida de la oportunidad. Ha sido insistente la recurrente a lo largo del proceso en que la pérdida de oportunidad no fue una pretensión de los demandantes. Ello es evidente, pues basta contrastar la petición concreta de los accionantes para advertir que efectivamente nada, literalmente hablando, se postuló al respecto.
Para resolver el reparo, se dividirán en dos los argumentos. Por un lado, la incidencia de la fijación del litigio en los extremos del fallo; por otro, la relación entre lo postulado en la demanda y la pérdida de la oportunidad como razonamiento probatorio. Sobre el primero de los argumentos anunciados: la jurisprudencia ha sido clara en que es deber del juez auscultar en la totalidad del escrito introductorio (hechos, pretensión, fundamentos de derecho, y hasta en los elementos probatorios aportados) cuál es el querer del accionante, para así interpretar correctamente la demanda y fallar sobre lo verdaderamente querido.
En su entendimiento de ese ejercicio, el juez de la primera instancia, al momento inicial de fijar el litigio, expresó lo siguiente: “el debate probatorio está dirigido a establecer si se configura, como lo señala la parte demandante, una omisión de las entidades demandadas (…) en cuanto a la práctica del procedimiento médico que estaba prescrito a esta paciente y si la omisión en la práctica de ese procedimiento es como también se está afirmando en la demandada la causa directa de la ocurrencia de la muerte de la paciente Blanca Inés Salazar Carmona, y con la acotación de que el entendimiento que tiene la jurisdicción del asunto es en todo caso la consideración o no de si se configuró una pérdida de oportunidad o una privación de oportunidad.
Ese sería el único alcance que la jurisdicción le da pues al planteamiento de esta demanda”23. Ante esa expresión unilateral del juez, los apoderados de las demandadas y de las llamadas en garantía expusieron su inconformidad. Comfenalco, en esencia, los propios derechos, las dificultades para conseguir un asesoramiento adecuado o la falta de financiamiento para llevar adelante un litigio por la pérdida sufrida” pág. 312. 23 CUADERNO PRINCIPAL.
AUDIENCIA CONCENTRADA. 03 SANEAMIENTO FIJACIÓN DEL LITIGIO – DECLARACIÓN desde 00:05:00 Radicado Nro. 05001310301720180016901 expuso que la demanda no fue enfocada como pérdida de la oportunidad, por lo que no se le permitió defensa sobre ese punto, y por ello le resultaba sorpresivo. Comfama coadyuvó lo dicho por la anterior, añadiendo que no hubo pretensión elevada sobre el particular.
Manifestaciones similares hicieron las aseguradoras. Tras las expresiones de la parte pasiva, el juez expuso que lo discutido es una responsabilidad administrativa, en la que no se está invirtiendo la carga de la prueba, pues es la parte demandante quien debe probar qué fue lo que ocurrió, “y demostrado (…), el juez coge la norma y la aplica conforme los efectos de que eso se llame pérdida de la oportunidad, distinto de cualquier otro nombre, ese es el nombre que la doctrina y la jurisprudencia le ha puesto a un hecho como este”.
Además, fundamentó que interpretó la demanda para garantizar el acceso a la administración de justicia, desprovista de ritualismo y ortodoxia. Adicionalmente expuso que la historia clínica sería, en todo caso, la prueba de la pérdida de oportunidad o de la falla médica en sentido estricto. En esos términos quedó fijado el litigio, sin que las partes interpusieran formalmente un recurso.
Lo que expusieron con anterioridad no fue propiamente un remedio procesal, ya que se estaba en el ejercicio dialógico en el que se plantea la determinación del objeto de la litis. Fíjese que el artículo 372 en su cuarto inciso del numeral 7 dispone: “A continuación el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados”.
Ahora, frente al no recurrir la fijación del litigio, el apoderado, en la sustentación de la apelación, dijo: “ahora no se diga que si todos estábamos inconformes por qué no se apeló y observarán en el audio que no se dio “chance” la ley no prevé recurso frente a lo que allí aconteció, aparte de que por economía procesal es ahora la ocasión de examinar in extenso el asunto.
El error no ata al juez y por ello so pretexto del control de legalidad no puede validarse una situación advertida como irregular, por no decir ilegal”. Al respecto: no se exigiría del ahora apelante que hubiese interpuesto el remedio vertical en contra del auto que fija el litigio, pues resultaría improcedente. Ahora, no es cierto que no exista recurso en contra de esa determinación. Claramente la decisión a través de la cual queda fijado el litigio es un auto (¿sino Radicado Nro. 05001310301720180016901 qué sería?) y el primer inciso del artículo 318 del estatuto procesal dispone que “[s]alvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, (…)”.
Lo cierto es que ninguna norma existe que excluya esa decisión del recurso reposición. Tampoco puede decirse que no se dio “chance” de interponer el recurso, pues ninguna fórmula sacramental existe para notificar los autos que deben serlo en estrados, ya que el artículo 294 resulta claro al reglar: “[l]as providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias quedan notificadas inmediatamente después de proferidas, aunque no hayan concurrido las partes”.
Independientemente de la discusión sobre lo que puede o no hacer el juez en la fijación del litigio, lo cierto es que el auto mediante el que lo hizo quedó ejecutoriado sin que las partes reviraran a través de los mecanismos formales de corrección de las providencias. Respecto del argumento de que por economía procesal es acá que debe discutirse el contenido de esa decisión, carecería de sentido la forma dialógica del proceso jurisdiccional que intenta depurar los fallos a través del devenir estructural del trámite, que va dejando autos en firme, como rocas estables en las cuales se cimientan las decisiones posteriores, entendiendo la proyectividad del proceso jurisdiccional.
Incluso, si es como se remarca, que tal proceder entrañaba una vulneración al debido proceso, y aceptando en gracia de discusión que la parte no tenía otro remedio al interior del proceso, bien pudo haber acudido al amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior24, pero en oportunidad, y no ahora cuando ya se tiene conocimiento de un fallo adverso.
Sobre el segundo de los argumentos anunciados: lo cierto es que la actividad que realizó el juez, en nada cambió los extremos fácticos del litigio. En los términos que se desarrolló el entendimiento de la pérdida de oportunidad para el caso concreto, nada tenía que pretenderse al respecto; simplemente se debe delimitar la causa fáctica, probar los elementos de la responsabilidad, y la pérdida de la oportunidad simplemente aparecerá como un razonamiento, como una técnica probatoria.
Es decir, el juez únicamente anticipó una calificación jurídica, no la introducción de una causa nueva de la que los demandados no se podían defender. Como se dijo en la ya referenciada SC562-2020, cuando se entiende la pérdida de la oportunidad como ampliamente se ha expuesto acá, no se puede 24 Sin que se quiera por supuesto patentizar ligeramente tal proceder, pues que siempre los asuntos deben resolverse, por principio y en lógica, al interior del proceso mismo y ante el Juez Natural.
Radicado Nro. 05001310301720180016901 exigir “la prueba del daño por pérdida de la oportunidad”, ello, porque ese no fue el daño reclamado, y porque “la pérdida de oportunidades de recuperación no es un hecho susceptible de demostración mediante pruebas directas aducidas por las partes, sino un razonamiento probabilístico (indiciario) que forma parte de las cargas argumentativas que el juez tiene al momento de hacer su apreciación racional de las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica”.
De hecho, tan posible era ejercer una defensa dentro de esos límites, que COMFAMA expuso en su contestación lo siguiente: “un eventual retraso en la prestación de los tratamientos requeridos por la paciente no habría sido la causa de su muerte, sino que se habría limitado a reducir su probabilidad de mejorarse, la cual para el presente caso era baja teniendo en cuenta la edad de la paciente, la falta de respuesta a la quimioterapia y las recaídas presentadas”.
Por lo expuesto, es claro que el simple hecho de haber resuelto el juez aduciendo pérdida de la oportunidad no torna el fallo incongruente; por ello, no prospera el reproche en ese sentido. 3.5. El juicio de responsabilidad en el caso concreto. Ha dicho esta sala25 que las EPS no son meras captadoras de afiliados, sino que, conforme lo ha establecido la Ley 100 de 1993, su función se extiende a lograr el cumplimiento de los fines del sistema de seguridad social en salud de cara a la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia. En esa línea, la atribución de un daño a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud, se surte siempre que se halle un elemento de imputación en función de organizar y garantizar, de manera directa o indirecta, la prestación de los servicios de salud a los ciudadanos, de suerte que los daños que sufran quienes acceden a dichos servicios que le sean imputables a éstas, deberán ser reparados, cuando se logre comprobar que el perjuicio se produjo por desatender las obligaciones impuestas en la ley.
Está acreditado que el día 6 de octubre de 2011, el médico tratante Juan Guillermo Duque diligenció el documento llamado “solicitud y justificación para procedimientos y/o paraclínicos no POS” para la paciente Blanca Inés Salazar Carmona, por el diagnóstico linfoma difuso de células grandes, que requiere 25 Tribunal Superior de Medellín. Sentencia de 23 de febrero de 2024.
Rad. 05001310301720120048701 Radicado Nro. 05001310301720180016901 “trasplante autólogo de médula ósea como consolidación terapéutica”26. Dejó asentado que existía riesgo inminente para la vida y la salud de la paciente. También consta documento donde expresó: “se ordena nuevamente trasplante autólogo de médula ósea”27 Otro profesional de la salud, Víctor Augusto Ramos González, dejó dicho en la historia clínica que la paciente “requiere trasplante autólogo de médula ósea como tratamiento de manera prioritaria”28.
Para el 16 de mayo de 2012, el primero de los médicos referidos vuelve a ordenar el procedimiento29, y para el día 3030 siguiente expresó que no había ningún tratamiento POS posible para el tratamiento de la enfermedad. Son numerosos los documentos que dan cuenta de que los profesionales de la salud ordenaron el referido tratamiento, dando cuenta de que era terapéutico, no paliativo.
En las anotaciones de la historia clínica del mes de junio de 2012, puede leerse: “EN EL MOMENTO SE ENCEUNTRA CLÍNICAMENTE ESTABLE, CONSIDERO POR ESTE MOTIVO DE ALTA CON CITA DE CONTROL EN 20 DÍAS POR CONSULTA EXTERNA CON REPORTE DE PARACLÍNICOS, FUE VALORADA POR STAFF DE TRASPLANTE QUIEN SE DECIDIÓ (sic) MEJOR OPCIÓN TRASPLANTE DE MÉDUAL AUTÓLOGO, REFIERE PACIENTE A LPRESENTADO (sic) INCONVENIENTES PARA AUTORIZACIÓN MOTIVO POR EL CUAL SE EMITE NUEVA ORDEN PARA AUTORIZACIÓN URGENTE”31.
Esa solicitud consta registrada en la historia clínica de hemato-oncología de Clínica Comfenalco, por lo menos desde el 09 de noviembre de 2011, lo que indica que efectivamente fue tramitada por la paciente. Ahora, resulta sumamente relevante para determinar el elemento subjetivo de la conducta de la apelante que, ante su indolencia frete a la anterior y reiterada orden con mensajes de urgencia y de ser prioritaria, después de tres meses sin que se procediera de conformidad, para el 24 de febrero de 2012 la paciente tuvo que acudir a una acción de tutela, producto de la cual se ordenó la autorización de la orden del trasplante autólogo, en sentencia de 6 de marzo de 201232. 26
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 25
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 28 28
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 30 29
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 33 30
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 35 31
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 122 32
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 370 27 Radicado Nro. 05001310301720180016901 A pesar de que al momento de contestar dicha acción reconocieron que ella había, en efecto, solicitado los servicios prescritos por el médico adscrito a la red de servicios “los cuales fueron sometidos al sistema de turnos a fin de dar prioridad a los usuarios que se habían acercado con anterioridad a reclamar atenciones en salud, como aquellos que demandan mayor urgencia en su atención según estrictas indicaciones de sus médicos tratantes”, para seguidamente señalar que aunque no estaban vulnerando derecho fundamental alguno se “allanan a la entrega inmediata del servicio sometido a turno, RAZON POR LA CUAL EL TRANSPLANTE HA SIDO AUTORIZADOY YA ESTÁ CONCERTADO POR PARTE DE LA CLINICA SOMER LA FECHA DE REALIZACIÓN DEL MISMO (sic)”.
Pero como tal cosa no fue acreditada dentro de la tutela, se dejó en evidencia la afectación de los derechos fundamentales y se dio la orden antes referida, siendo lo cierto que en verdad ni siquiera con esa orden judicial se procedió a la autorización implorada, de hecho, tuvo que recurrirse a desacato33 cuando el programa de EPS-S de la apelante ya había salió del sistema de salud sin que diera cuenta de una gestión efectiva de ese deber legal.
El médico Duque Ortega rindió testimonio técnico. El internista, hemotólogo y especialista en trasplante de médula ósea, principal tratante de la paciente fallecida, ordenó el plurimencionado trasplante autólogo en septiembre de 2011. Para noviembre de ese año, narró el profesional que conceptuó: “la paciente se encuentra en remisión completa y se debería llevar a trasplante, o sea, se hace nuevamente solicitud del mismo procedimiento”34.
Explicó que en hematooncología, el trasplante es una complementación terapéutica, que busca consolidar el tratamiento, para sellar esa enfermedad y tratar de disminuir la posibilidad de una recaída. En el caso concreto, dio cuenta de que para los avances médicos de la época de los hechos, las posibilidades de recuperación, curación o mejoría del paciente eran así: “en principio, con ese diagnóstico que ella tenía, desde la primera quimioterapia, la posibilidad de entrar en remisión completa; o sea, de entrar en curación, era del 80 %.
Una vez recae, esta posibilidad se disminuye aproximadamente hasta un 60 % si se acompaña esa recaída de un tratamiento con quimioterapria que induzca la segunda remisión (…) y se complemente con 33
01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO. CUADERNO PRINCIPAL. 01.2018-00169 00. fl 366. CUADERNO PRINCIPAL. AUDIENCIA CONCENTRADA. 03 SANEAMIENTO FIJACIÓN DEL LITIGIO – DECLARACIÓN desde 00:42:33 34 Radicado Nro. 05001310301720180016901 trasplante. (…) Si no se hace el trasplante, esa posibilidad del 60, 70 % se disminuye a menos del 40 %”35.
Explicó, con base en la historia clínica, que por lo menos en dos momentos mientras estuvo afiliada a Comfenalco, estuvo en condiciones aptas para recibir el trasplante36. Dio cuenta, en igual sentido, que todos los tratamientos que se realizaron durante la afiliación a Comfenalco, tenían propósito curativo. Ante la pregunta: “usted tiene conocimiento después de que se emitió la primera orden de trasplante, ¿cuántas recaídas presentó la paciente Blanca Inés y cuántas veces debió ser sometida a terapias de rescate?” el profesional respondió: “¿por notas de historia, como pueden ver, nunca tuvimos conocimiento de esa autorización, entonces digamos que quimioterapia de rescate, la primera que nosotros hicimos fue el R-ICE que entró en remisión en noviembre, que estuvo limpia hasta febrero, y empieza a tener enfermedad y toca ahí empezar con las otras quimios”.
En su concepto da cuenta de la severidad de la enfermedad. Ahora bien, cuando se le pregunta por las etapas y cuánto se puede tardar entre que se emite la orden y que se realizó el trasplante, respondió: “eso depende mucho de la institución y depende mucho del paciente. A ver. Para la realización del trasplante de médula, uno lo que hace es una etapa de movilización que se demora más o menos alrededor de una semana; y en ese momento en que usted hace la movilización, recoge las células.
Cuando ya recoge las células arranca la quimioterapia del trasplante que dura cinco días y se reinfunden las células al final del sexto día. O sea que estamos hablando de un periodo de dos semanas entre la primera etapa que es movilización y el día del trasplante”37. Según lo narra él mismo, la autorización apenas se dio en julio de 2022, ya en COMFAMA.
Se inició el procedimiento, pero en agosto se debió suspender la movilización por una recaída. En ese momento, expone, la probabilidad de respuesta era de entre un 30 y 40 %38. En todo caso, consideró, 40 % desde el punto de vista médico es una probabilidad alta. CUADERNO PRINCIPAL. AUDIENCIA CONCENTRADA. 03 SANEAMIENTO FIJACIÓN DEL LITIGIO – DECLARACIÓN desde 00:48:31 36 CUADERNO PRINCIPAL.
AUDIENCIA CONCENTRADA. 03 SANEAMIENTO FIJACIÓN DEL LITIGIO – DECLARACIÓN desde 00:57:20 37 CUADERNO PRINCIPAL. AUDIENCIA CONCENTRADA. 03 SANEAMIENTO FIJACIÓN DEL LITIGIO – DECLARACIÓN desde 01:33:40 38 CUADERNO PRINCIPAL. AUDIENCIA CONCENTRADA. 03 SANEAMIENTO FIJACIÓN DEL LITIGIO – DECLARACIÓN desde 01:39:08 35 Radicado Nro. 05001310301720180016901 En los acápites anteriores quedó claro cuál es el derrotero conceptual bajo en que se entiende la pérdida de la oportunidad en el caso concreto.
Ahora, el argumento del recurrente traído a esta instancia según el cual el cáncer es incurable, no resulta más que especulativo. Es una afirmación que correspondería, sin duda, a la ciencia, sin embargo, no lo respalda más que con el contenido de su propia creencia. De hecho, contradice el conocimiento especializado allegado al proceso según el cual, si bien las probabilidades de curación nunca fueron del 100%, tampoco eran inexistentes.
Evidentemente, como lo planteó el apelante, se estaba ante una enfermedad difícil de tratar; lo que no es cierto, es que fuera incurable. No se trataba de una “mera hipótesis” de recuperación como lo indicó; realmente se estaba ante un proceso en el cual las probabilidades eran cada vez más bajas, pero que se agravaron por la no realización oportuna del trasplante ordenado hacía rato.
Ahora bien, como lo ha dicho la jurisprudencia, “el juicio de imputación jurídica no se reduce a la causalidad natural, ni ésta es condición necesaria ni suficiente de aquél; toda vez que la atribución jurídica de un resultado lesivo a un agente se determina por la existencia de deberes jurídicos de evitación de daños, que se le imponen a una persona por reunir ciertas cualidades o desempeñar una función social, lo cual no tiene nada que ver con “la prueba” de las relaciones causales”39.
El anterior raciocinio es reforzado en la misma sentencia cuando la Corte señaló que: “las demoras injustificadas en realizar una valoración, los errores de diagnóstico, la negligencia en la práctica de tratamientos y procedimientos adecuados, el retardo en la programación de citas por razones ‘administrativas’ o ‘logísticas’, el mal diligenciamiento de la historia clínica, las rupturas de comunicación entre profesionales, (…) entre otras que no corresponden propiamente a acciones que puedan distinguirse o individualizarse con nitidez son factores que pueden incidir en las afecciones a la salud de los pacientes”.
Lo que se debe determinar acá, como se ha insistido, es si la demandada tenía el deber legal y la posibilidad material de intervenir en la no ocurrencia del resultado dañino. El juicio de imputación que según la Corte se debe hacer, se 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC562-2020. Rad. 73001310300420120027901.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. Radicado Nro. 05001310301720180016901 enfoca en la determinación de las obligaciones [ya reseñadas] que la Ley 100 de 1993, impone a las EPS; esto es, “el deber jurídico de garantizar la prestación integral, oportuna, eficiente y de calidad del servicio de salud de sus afiliados”. En ese sentido, el razonamiento se completa de la siguiente manera: “por esa posición de garante que les otorga la ley, las entidades promotoras asumen ‘como suyos’ y están civilmente llamadas a indemnizar los daños que sufren sus afiliados siempre y cuando éstos puedan correlacionarse con la conducta omisiva o negligente del personal médico, asistencial o administrativo de la organización” 40.
En palabras sumamente concretas y aplicables al caso que acá se resuelve: “si la entidad demandada tiene el deber legal de brindar un servicio de salud de calidad porque de lo contrario podría afectarse o ponerse en riesgo la integridad psicofísica de los pacientes, entonces hay razones para suponer que los eventos adversos que sufrió la paciente estuvieron relacionados con el incumplimiento de ese deber jurídico al estar probada la deficiente prestación del servicio”41.
En el caso concreto, en el recurso de apelación realmente no se discutió si existió una inadecuada prestación del servicio, y como se vio, realmente está acreditado que Comfenalco a través de su programa de EPS no autorizó oportuna y adecuadamente la prestación del servicio como lo fue ordenado, con base en criterios técnico científicos, por el médico tratante.
Lo más indicativo de su negligencia, como ya se vió, es que debió acudirse a una acción de tutela para tal efecto, y ni siquiera ello fue suficiente, pues el programa fue liquidado sin que se cumpliera con ese deber convertido en orden constitucional, pues se debió acudir al desacato cuando ya la paciente había sido trasladada a Comfama. Sin duda, la demandada tenía el deber legal de actuar de forma eficiente y diligente, y en su actuar solo se evidencia incuria e indolencia, no solo por no proceder de manera oportuna y prioritaria como lo ordenaron y reiteraron los médicos tratantes, aspecto que ni siquiera fue ponderado en el “sistema de turnos” que dijo tener, siendo precisamente ese unos de los criterios de priorización, sino que además ni siquiera frente a orden del Juez Constitucional procedieron de conformidad, con todo y que, para esquivar el fallo, afirmaron “allanarse” y haber emitido la orden respectiva, lo que al final fue solo una burla o estrategia distractora. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC562-2020. Rad. 73001310300420120027901. M.P. Ariel Salazar Ramírez 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC562-2020. Rad. 73001310300420120027901. M.P. Ariel Salazar Ramírez Radicado Nro. 05001310301720180016901 Ninguna imposibilidad material de cumplir con su deber se avizora ni fue alegada; se insiste que dentro de la tutela solo se dijo que estaba sometida a turno y que se atendían las que primero hubieren llegado según la gravedad del asunto.
En ese sentido, no hay duda de su responsabilidad civil, pues su inacción incidió en el resultado dañoso que podía evitarse. Es la desatención de su deber normativo, reprochable, que impidió incidir en el curso causal de la enfermedad. Sin duda, como en toda enfermedad ruinosa, la intervención de la ciencia médica, si bien puede que no lograre evitar el resultado final, tampoco se descarta del todo; pero lo que realmente liberaría de responsabilidad a Comfenalco, sería demostrar que actuó con diligencia en el cumplimiento de sus deberes misionales.
Es que por las obligaciones de ser una entidad prestadora, su dominio del hecho se reduce a gestionar con calidad, diligente y oportunamente las órdenes que los profesionales de la salud, con base en su conocimiento especializado, dispongan. Hay copiosa prueba en el expediente de que varios profesionales coincidieron en que era necesario el trasplante autólogo, son ellos quienes tienen el dominio del hecho desde la ciencia, es decir, desde diagnóstico y tratamiento.
Al incumplir con su deber legal, debiendo actuar de otra forma, y teniendo incidencia en el resultado muerte, se abre paso al juicio de reproche en contra de la apelante, como efectivamente lo hizo el juez de primer grado. Respecto del juicio probabilístico, en el asunto que se resuelve, el testigo técnico mencionado antes dio cuenta de que para el momento en que se ordenó el trasplante autólogo las probabilidades de recuperación eran del 80 %, y ningún otro juicio con criterios mínimamente objetivos se trajo al debate.
Según los porcentajes que el médico explicó en audiencia (ya reseñadas) si la parte pasiva hubiese actuado diligentemente, el procedimiento hubiese finalizado antes de la recaída que disminuyó aún más sus probabilidades de recuperación y finalmente desencadenó en la muerte. Además, la suspensión del tratamiento que se debió realizar por no estar en condiciones adecuadas de salud, sucedió cuando la afiliada hacía parte de COMFAMA; es decir, no puede excusarse en que el tratamiento sí se inició, porque ello nunca ocurrió por su gestión, como tampoco es prueba de que no había posibilidades de recuperación, porque ya ahí su conducta había incidido negativamente (restando probabilidades) en el devenir causal de la enfermedad.
Radicado Nro. 05001310301720180016901 El apoderado apelante expone en el recurso respecto de la incidencia de su representada, basado en la ya citada explicación porcentual del profesional tratante, lo siguiente: “entonces si como se sabe con Comfenalco tuvo dos recaídas y con Comfama otras 2, significa que nunca en manos de Comfenalco perdió definitivamente la oportunidad de recuperación”.
Y respecto de la valuación económica, expuso que “no es equivalente valorar el perjuicio bajo un imperio de la RCC Médica que bajo el concepto de pérdida de oportunidad, normalmente se estima en la mitad, como tampoco es igual valorar una pérdida de chance absoluto con una pérdida parcial (40 %) de canches”. Respecto de ese juicio probabilístico alternativo, por un lado, el testigo técnico expresó que cuando se dio la orden era del 80 %, no del 40, y la duración del tratamiento, de realizarse oportunamente, se hubiese completado antes de su recaída.
Adicional, ya se dijo que no necesariamente ello debe incidir en el monto indemnizatorio por ser el daño “jurídicamente imputable a la entidad demandada aunque no se conozca la probabilidad estadística de recuperación o el grado de determinación causal”42, en este caso, de la EPS. Es que al incumplir su deber jurídico, se le imputa el resultado como suyo.
Por último, no propuso el demandado como reparo que la condena se extendiera a COMFAMA, solicitud perfectamente viable, si es que consideraba que allí había una coparticipación causal, pero ahora es un asunto inabordable en esta instancia. 3.6. El perjuicio y el monto de la condena. De todo lo que viene de expresarse, hay una consecuencia lógica, y es que al hablar de pérdida de la oportunidad en el caso concreto, lo que se indemniza está necesariamente comprendido en los perjuicios materiales (daño emergente, lucro cesante en cualquiera de sus modalidades) o perjuicios inmateriales (morales, daño a la vida de relación o cualquier otro reconocido por la jurisprudencia).
Así lo resolvió la sentencia SC562-2020; pero también ha sido la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado43. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC562-2020. Rad. 73001310300420120027901. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 43 “No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales - daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio, o si por el contrario es de natraleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial”. Consejo de Estado, Sección. Tercera, Sentencia de abril 5 de 2017.
Rad. 17001233100020000064501. Exp. 25706. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicado Nro. 05001310301720180016901 Incluso cuando la Corte Suprema trata la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, al abordar el perjuicio (para el caso concreto sólo se hará referencia a las víctimas indirectas por las particularidades del caso), lo hace en términos de un daño extrapatrimonial, cercano al perjuicio moral, al daño a la vida de relación o el proyecto de vida; nótese que en la más reciente sentencia44 se argumentó: “el perjuicio ocasionado a sus padres por la misma causa también puede inferirse de la dolorosa frustración al haber visto truncada de manera definitiva la posibilidad de que su hija naciera sana y pudiera desarrollar su potencial en cada fase de la vida en unas condiciones de salud normales o deseables”.
Y lo afirma abiertamente así: “De los mencionados medios de convicción se extrae que el parto traumático de Paola, sumado a la asfixia perinatal de su hija y a las secuelas en la salud que le impiden llevar una vida independiente, sí le generaron a los padres demandantes graves perjuicios, que en la forma deducida en esta providencia se inscriben en la órbita de los extrapatrimoniales cuya cuantificación queda sometida al arbitrium judicis”.
En la sentencia impugnada, si bien el juez no señaló a qué concepto indemnizatorio correspondía la condena proferida, sí dijo al respecto: “traducido en dinero, el efecto del perjuicio por el que reclaman los demandantes indemnización, atendida la prueba del parentesco y afinidad atrás señalado, y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales sobre el prudente arbitrio en tasación por parte del juez de reconocimiento de un paliativo en este caso frente a esa pérdida de oportunidad de curación o merma de esa opción de creación, en lo que se concreta la culpa (…) se determina que reconocerá a favor de cada uno de los hijos (…) $50’000.000 y a favor de las nietas (…) $15’000.000, y al suegro $15’000.000”.
Así las cosas, si el juez puso de presente el prudente arbitrio y el reconocimiento de un paliativo al tasar los perjuicios, la conclusión necesaria es que está condenando por un perjuicio extrapatrimonial. Y no podría ser de otra manera, por lo que ya se ha reseñó. El reparo del apelante, como se dejó dicho, estuvo enfocado en que la valoración económica debió tener en cuenta que la pérdida del chance fue, a lo 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC456-2024.
Rad. 76001310301220120033301. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicado Nro. 05001310301720180016901 sumo, del 40 %. Sin embargo, este reparo tampoco está llamado a prosperar por varios motivos: i) el único porcentaje que tuvo un soporte epistemológico sólido, fue del 80 % explicado por el internista hematólogo, que siguió disminuyendo precisamente por la negligencia de la apelante; ii) en la tesis que viene sosteniéndose, la porcentualización de “cuánto” fue la oportunidad perdida, realmente no tiene incidencia en el monto indemnizatorio por lo ampliamente expuesto; iii) incluso entendiendo la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, la jurisprudencia ha dicho que su valuación obedece al arbitrium judicis45.
Como ningún reproche se hizo al arbitrio del juez, ya que nada se indicó respecto de una posible inexistencia o extensión del perjuicio, no hay lugar a modificar nada en este punto. De hecho, el primer grado jurisdiccional redujo el monto del perjuicio aduciendo paliativo por pérdida de la oportunidad, sin que ello tuviera realmente un sustento, y la condena se dio bastante por debajo de lo pretendido.
Sin embargo, atendiendo a la prohibición de reformatio in pejus respecto del único apelante (ya que existió conformidad con la sentencia por la parte demandante) tampoco habría lugar a incrementar el perjuicio. Ahora bien, como la condena fue impuesta en valor nominal, atendiendo al paso del tiempo y la pérdida del valor del dinero producto del fenómeno inflacionario, se deben indexar esos montos a valor presente.
Para ello se utilizará la siguiente fórmula: Ra = Rh x IPC final (junio de 2024) IPC inicial (octubre de 2020 fecha de la sentencia) Donde Ra= renta actualizada; Rh= renta histórica Para los indemnizados con: Ra = $50’000.000 x 143,38 105,23 Ra= $68’126.960 Para los indemnizados con: Ra= $15’000.000 x 143,38 105,23 45 Tal y como se acabó de reseñar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC456-2024.
Rad. 76001310301220120033301. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicado Nro. 05001310301720180016901 Ra = $20’438.088 3.8. Conclusión. En suma, por los motivos expuestos a lo largo de la providencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, y se indexarán los valores nominales por los que se emitió condena. Teniendo en cuenta las resultas del recurso, se condenará en costas a la parte apelante en favor de los demandantes; el magistrado sustanciador fijará como agencias en derecho la suma de $2’000.000.
IV. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad Constitucional y legal, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: Teniendo en cuenta la corrección monetaria, se indica que los valores contenidos en el ordinal segundo de la sentencia que se confirma, al día de hoy corresponden a $68’126.960, las condenas que se expresaron en valor nominal de $50’000.000; y a $20’438.088, las condenas que se expresaron en valor nominal de $15’000.000.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte apelante, en favor de los demandantes. El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $2’000.000.
CUARTO
NOTIFÍQUESE esta providencia a los sujetos procesales y DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Proyecto discutido y aprobado en sala de la fecha Radicado Nro. 05001310301720180016901
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmados electrónicamente) BENJAMÍN DE J. YEPES PUERTA JULIÁN VALENCIA CASTAÑO PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA Firmado Por: Benjamin De Jesus Yepes Puerta Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Julian Valencia Castaño Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 010 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Piedad Cecilia Velez Gaviria Magistrada Sala 002 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c90303ee3b0fa10f914a6a9f9b5fdfe59fdaf7030bebd1af194c1f25197d0aaa Documento generado en 13/08/2024 10:09:45 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Radicado Nro. 05001310301720180016901