S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral Ibagué, 22 de agosto de 2024 Clase de proceso: Juzgado de origen: Parte demandante: Parte demandada: Intervinientes: Radicación: Fecha de decisión: Motivo: Tema: M. Sustanciador: Fecha de admisión: Fecha de registro: ACTA: Ordinario Laboral Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué Félix Daniel Ávila Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público (2024-054)73001-31-05-004-2023-00170-01 Sentencia del 27 de febrero de 2024 Recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la Nación es garante.
Ineficacia de afiliación al RAIS Jair Enrique Murillo Minotta 19/03/2024 15/08/2024 28S2DL22/08/2024 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., así como la consulta de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué el 27 de febrero de 2024.
I.
ANTECEDENTES. S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. Félix Daniel Ávila, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de las demandadas, se declare para todos los efectos, la ineficacia y/o nulidad del traslado del RPM al RAIS del 31 de diciembre de 1998, como consecuencia, se condene a PORVENIR a entrar a COLPENSIONES el capital ahorrado más los frutos y beneficios que ha percibido, los gastos de administración y cuota de manejo que hubiesen descontado al demandante; se condene en costas y agencias en derecho y lo que resulta de la aplicación de las facultades ultra y extra petita.
Soporta sus pretensiones en que nació el 10 de enero de 1962, estuvo afiliado al RPM desde el 20 de junio de 1979, el 31 de diciembre de 1998, se encontraba un asesor de PORVENIR en la empresa, el cual les expuso a los trabajadores que debían trasladarse de régimen ya que el ISS se terminaría y perderían sus ahorros; por lo que aceptó el traslado; el asesor se limitó a solicitar la cedula del actor, hacer una fotocopia y entregarle un formulario en blanco, le indicó donde debía firmar, sin darle información ni asesoría sobre el traslado de régimen pensional (004).
La demanda fue presentada el 21 de julio de 2023 (003), una vez subsanada fue admitida con auto del 18 de octubre del mismo año (008), y notificada a las demandadas. PORVENIR S.A. contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formulada en su contra, tras considerar que el demandante, al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificó su traslado de régimen, máxime, cuando el mismo no presentó nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo tercero del decreto 1161 de 1994, que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Por otro lado, el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e.) del artículo 13 de S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien, a la fecha de la presente demanda, como al momento que elevó la reclamación administrativa, contaba con más de 52 años de edad.
Resaltó que, para poder retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, el demandante deberá cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU 130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Igualmente, destacó que no es posible declarar la nulidad de la afiliación de Félix Daniel Ávila a ese fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo, en la medida que claramente señala el artículo 1509 del Código Civil que “ … el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”; y no puede haber vicio por dolo, ya que éste deriva “… de la intención positiva de inferir injuria a la persona o patrimonio de otro” (artículo 63 del Código Civil).
Destaca, que dentro de las actuaciones desplegadas por esa AFP se cumplió a cabalidad con el deber de información, como se deja ver de las documentales allegadas donde se le manifiesta al afiliado toda la información que este requiere sobre su situación pensional. Recuerda que el afiliado se trasladó al régimen en el que actualmente se encuentra, por lo que siempre ha contado con la información necesaria y los elementos para realizar un juicio sobre su situación pensional, máxime cuando el afiliado se encuentra en el régimen del RAIS donde la característica principal son los ahorros que pueda realizar el afiliado para financiar su pensión de vejez.
Agrega que existen elementos posteriores a la afiliación que podrían considerarse como constitutivos de la voluntad consiente de la persona de mantenerse en el régimen y que se traducen en la irrefutable creencia de que el afiliado contaba con S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Dentro de dichos elementos se encuentran las interacciones que tuvo con la AFP, la carta de los 11 años, el recibo de extractos, quejas o reclamos por parte del afiliado, la utilización y recepción de la información pública suministrada por las Administradoras de Fondos de Pensiones a través de los diferentes canales de información audiovisual, radial e internet, así como los diferentes traslados entre Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otros aspectos.
Finalmente, menciona que las razones expuestas permiten concluir que el demandante se encuentra válidamente afiliado al RAIS, y por ende no se puede declarar su retorno al RPM, y mucho menos, declarar que la afiliación del accionante al ISS, se declare sin solución de continuidad. Propuso las excepciones de fondo que denomina prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a articulo 2 ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin causa ñor petición de indexación de aportes pensionales y la genérica (PDF 15).
COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opone a las pretensiones por carecer de asidero fáctico y jurídico. Precisa no estar de acuerdo con que se declare la Ineficacia del traslado que del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad en cabeza de PORVENIR S.A. hizo el hoy demandante, por existir vicios en el consentimiento, por haberlo inducido a error, considerando que la facultad de migrar de un régimen pensional a otro surge por disposición del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, que señala que los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. El afiliado no podrá S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez Arguye que, en virtud del principio de la relatividad jurídica, COLPENSIONES es un tercero, y los actos jurídicos que se deriven de la sentencia que se expida, en principio tiene efectos inter partes, situación que conlleva a que COLPENSIONES no puede ser favorecida ni perjudicada con la decisión adoptada.
Advierte que en el presente asunto la ineficacia resultaría inoponible frente a terceros de buena fe como en este caso COLPENSIONES, a la par que la figura de la inoponibilidad constituye un mecanismo protector del derecho a la seguridad jurídica, que en su caso se consolida por el tiempo en que aquellos afiliados permanecieron en el RAIS, aunado a que la seguridad jurídica que se deriva de la inoponibilidad pretende proteger intereses patrimoniales de terceros, que en este caso, tienen alcance frente al principio de sostenibilidad financiera del sistema y planeación de la reserva pensional.
Resalta que, una vez se ha accedido al sistema pensional en aplicación del derecho a la libre escogencia, para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones que, como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, son medidas adecuadas y tienen un objetivo acorde con la Constitución, pues pretenden mantener el sistema pensional capitalizado y viable económicamente.
De esa manera, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone un límite temporal o período de permanencia mínimo en cada régimen, lapso dentro del cual no podrá haber traslado entre el sistema de ahorro individual y el de prima media y viceversa, siendo ésta la primera limitación establecida por el legislador al ejercicio del derecho a la libre escogencia. Formuló como excepciones las que denominó ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, la carga de la prueba no S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones, prescripción, prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación (PDF 16).
Por auto del 13 de diciembre de 2023 se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia del artículo 77 del CPTSS, y seguidamente la de trámite y juzgamiento que trata el artículo 80 ibidem (PDF 19). Tal acto tuvo lugar el 27 de febrero de 2024, en el cual se declaró fracasada la audiencia de conciliación; no había excepciones previas por resolver, ni medidas de saneamiento que adoptar; se fijó el litigio; y se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación;
Acto seguido, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento, en la que se practicó el interrogatorio de parte al demandante y a la representante legal de PORVENIR S.A., se cerró el debate probatorio, las partes rindieron sus alegaciones y se profirió la sentencia (PDF 25). 2. La decisión. El a quo decidió: “1.- DECLARAR la ineficacia del traslado de FELIX DANIEL ÁVILA, identificado con C.C. Nro. 19.459.134, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante la AFP PORVENIR S.A., por lo dicho en precedencia. 2.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., fondo al que se encuentra afiliado actualmente el demandante, trasladar los valores percibidos a nombre de FELIX DANIEL ÁVILA, de notas civiles reseñadas, a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos; así como los valores correspondientes a gastos de administración, valor de las primas del seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados y a actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
Además, PORVENIR S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS. 3.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A. 4.- CONDENAR en costas a las demandadas COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. en favor del demandante, fijándose como agencias en derecho el equivalente a $2.600.000 5.- CONSÚLTESE esta providencia ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué”.
Funda su decisión en que el problema jurídico consiste en determinar si había o no lugar a declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS y si de allí se derivaban los demás pedimentos, que la tesis que se sostendría en la sentencia es que procede la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, con todas las consecuencias que ello acarreaba, que para tal efecto se debía de tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen de pensiones de su preferencia y una vez efectuada la selección inicial solo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, término que fue incrementado a 5 años con la reforma introducida con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual estableció además la prohibición de traslado de régimen a los afiliados a quienes les faltare 10 o menos años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, que en relación con el traslado de RPM al RAIS, la jurisprudencia laboral - CSJ SL del 9 de septiembre de 2008 rad. 31989, SL 31314 de 2008, SL 33083-2011, SL12136-2014, SL1452-2019 y SL1421-2019, ha considerado que el traslado podía carecer de eficacia si la AFP receptora omitía proporcionar a los interesados una información integra, veraz e inteligible, que contemplará los beneficios y perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenándose el regreso automático a la administradora del RPM con el consecuente traslado de los valores de la cuenta de ahorro individual.
Que en la sentencia SL687 de 2021, se condensó el deber de información en 3 etapas, la primera etapa, el deber de información a partir del artículo 13 literal b), artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en esta primera etapa le corresponde a las AFP que ilustraron sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 los dos regímenes pensionales, la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales; una segunda etapa llamada deber de información, asesoría y buen consejo a partir del artículo 13 literal c) de la Ley 1328 de 2009, y una tercera etapa llamada deber de información, asesoría, buen consejo y reasesoria a partir de la Ley 1747 de 2014.
Agregó, que conforme con las argumentaciones para definir si había lugar a decretar o no la ineficacia del traslado, se tenía que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente a la afiliación de manera desinformada era la ineficacia; o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado de acuerdo con las previsiones contenida en el artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que para ello era necesario establecer si la administradora a la cual se trasladó la parte actora ofreció o no, la información necesaria al instante que se produjo el traslado del RPM al RAIS, y las consecuencias del mismo, que debía señalarse que la ineficacia tenía como efectos lo señalados en la sentencia radicación 31989 del 18 de septiembre de 2008, en donde se señaló que la administradora tenía el deber de devolver al sistema todos los valores recibidos por la afiliación, como son cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses con los rendimientos que se hubieran causado, incluidos los gastos de administración y seguros previsionales, aportes al fondo de pensión mínima, que como la consecuencia fue conducta indebida de la administradora debía asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado.
En tal sentido, se debe tener en cuenta que no existe medio de prueba alguno que acreditara la información que le fue suministrada al demandante al momento de efectuar el traslado de régimen pensional, señalándose que no se logró acreditar que se le hubiera informado el cumplimiento de sus exigencias legales, señalando que la carga de la prueba, incumbe al sujeto pasivo y con los documentos allegados con la contestación de la demanda, no se acredita la información que pudo haber suministrado al demandante, y en el interrogatorio de parte tampoco existió confesión. S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Así las cosas, señaló, que se debía declarar la ineficacia del traslado y ordenarse a PORVENIR S.A, poner a disposición de COLPENSIONES, todos los valores que reposaban en su poder, a título de cotizaciones, bonos pensionales, cantidades adicionales de las aseguradoras con sus frutos, intereses o rendimientos, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, valores correspondientes a la cuota administración y valores de las primas de seguros previsionales debidamente indexadas y con cargo sus propios recursos.
Declaró no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. 3. La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación solicitando su revocatoria, arguyendo en esencia que (i) el demandante se encuentra inmerso en la prohibición legal de traslado de régimen prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003;
(ii) el demandante no hizo uso del derecho de retracto dentro de los cinco días siguientes a su afiliación al RAIS, de conformidad con el Decreto 1161 de 1991, debiéndose tener en cuenta que en el presente caso ya operó el fenómeno de la prescripción, al haber expirado el término de cuatro años previsto en el artículo 1750 del Código Civil en concordancia con el artículo 145 del CPTSS;
(iii) la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen del actor poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones por estar en contravía de la Ley 100 de 1993 con la modificación de la Ley 797 de 2003, y lo indicado en el Acto Legislativo 01 de 2005, además de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL3752 en la que hizo referencia a la teoría de los actos propios y de relacionamiento; y (iv) no puede ordenarse la devolución de los gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión y mínima y los rendimientos obtenidos dentro del RAIS.
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Por su parte, el apoderado de COLPENSIONES presentó recurso de apelación indicando que esa entidad no tenía dentro de sus facultades retener a los afiliados que se querían trasladar de régimen pensional, que el demandante ignora sus deberes de acreditar aspectos siquiera mínimos de su dicho para que se proceda a la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS; que se debe tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera de COLPENSIONES La juez de primer grado concede el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y ordena la remisión del expediente el cual se recepcionó por esta Corporación el 11 de enero de 2024. 4.
Las alegaciones. Dentro del término concedido para tal fin, el apoderado judicial de PORVENIR S.A. allegó sus alegaciones insistiendo en los argumentos de defensa e impugnación, destacando que el demandante suscribió el formulario de manera libre, espontánea y sin presiones, no hizo uso de la facultad de retracto y se encuentra inmerso en la prohibición legal de traslado consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
El apoderado del demandante solicita se confirme en su integridad la sentencia proferida por el a quo, pues PORVENIR S.A. guardó silencio sobre la información de la cual tenía conocimiento y que en caso de darse al demandante, no hubiera aceptado el traslado, pues la situación era menos favorable. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales.
Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta -Art. 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66 A y 69 del CPTSS. No se advierte la S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver.
Para resolver el recurso y la consulta precisa la Sala determinar la eficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS y la procedencia de las condenas impuestas. Para el a quo debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS porque no fue acreditado que la SAFP demandada al gestionarlo le hubiere brindado la información suficiente, necesaria, técnica y profesional, sobre las ventajas y desventajas que le representaba el cambio de régimen pensional, para que tuviera conocimiento preciso sobre las posibilidades pensionales que tenía en uno u otro régimen y que las consecuencias de dicha declaratoria eran el regreso automático al RPM con todos sus haberes en los términos de la jurisprudencia, retorno el cual debía ordenarse a COLPENSIONES, por ser la administradora del RPM.
Aunado a ello, la acción es imprescriptible. Para COLPENSIONES no debe declararse la ineficacia del traslado, por cuanto (i) el deber de información ha tenido una evolución en el tiempo y la exigencia a las administradoras de fondos de pensión debe tener en cuenta la vigencia de la normatividad expedida, tal como lo adoctrina la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia SL 1452-2019, que estableció las reglas actuales en materia de ineficacia del traslado, siendo que el grado de intensidad del deber de asesoría ha cambiado y, por tanto, los jueces deben evaluar el cumplimiento de ese deber con base en la vigencia de las normas, ya que exigir una carga en el deber de asesoría desproporcionada a la administradora de fondos de pensiones implica desconocer lo señalado por la jurisprudencia laboral y una vulneración al principio de confianza legítima, debido proceso y seguridad jurídica;
(ii) se presenta una inversión indebida de la carga de la prueba sin atenderse las condiciones S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 particulares de cada caso, además de la interpretación errónea del artículo 1604 del Código Civil, que hace que la responsabilidad de las AFP se convierta en una responsabilidad objetiva, desligando al demandante del deber de acreditar aspectos siquiera mínimos de su dicho para que se proceda a la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS; y (iii) declarar la ineficacia del traslado del actor puede afectar la reserva pensional de los afiliados y pensionados de COLPENSIONES, por lo que, la entidad que debe asumir las consecuencias de dicha declaratoria es la AFP demandada, que por demás h administrado los recursos del actor.
Para PORVENIR S.A. no debe declararse la ineficacia del traslado, comoquiera que el demandante suscribió el formulario de afiliación a esa AFP y, por ende, al RAIS, de manera libre, espontánea y sin presiones. Además, no hizo uso de la facultad de retracto y se encuentra inmerso en la prohibición legal de traslado consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Tampoco debe ordenarse la devolución de los gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y los rendimientos generados dentro del RAIS. Para la sala hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, tal como lo indicó el a quo, pues corresponde con lo demostrado y las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a este asunto.
Ahora, para la Sala mayoritaria, en punto a la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL3150-2023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 fondo de garantía de pensión mínima, por tanto, se confirmará lo decidido por el a quo.
Sobre la eficacia del traslado de régimen pensional. Conforme con lo dispuesto en los artículos 12, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones está compuesto por el Régimen de Prima Media con prestación de definida -RPM, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, su selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado y en caso de que se evidencie que el empleador o cualquier persona natural o jurídica impidió o atentó contra la libertad de afiliación y selección de organismo e institución del sistema de seguridad social integral, conlleva su ineficacia. Para hacer efectiva esa libertad y voluntad las SAFP que deben suministrar la información suficiente de modo que permita una decisión consciente o voluntaria y libre – CSJ SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL782-2021 y SL1949-2021.
El deber de brindar información completa, detallada y comprensible al posible afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, sobre las características de los dos regímenes pensionales junto con las consecuencias reales de dicho traslado, con el fin de que pueda tomar decisiones informadas, se concibió desde que se implementó el SISS-Pensiones y la existencia de las SAFP, pues en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, las SAFP tenían la obligación de entregar la información suficiente y transparente al posible afiliado, lo cual hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado - CSJ SL1688-2019, deber de información el cual no se predica solo para las personas S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 beneficiarias del régimen de transición, de una parte, porque tal distinción atenta contra el principio de igualdad, pues no existe fundamento jurídico que justifique el cumplimiento de dicha obligación legal solo frente a determinadas personas que revistan características específicas y de otra, porque si bien es cierto que en la mayoría de los pronunciamientos se encuentra que el demandante a la vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiarios del régimen de transición y por consiguiente goza de una expectativa legitima, también lo es que ni señaló ni estableció que el referido deber de información de los fondos de pensiones y el del buen consejo al afiliado, no era exigible en los eventos en que el afiliado no es beneficiario de la transición, por contrario, de manera concreta y expresa señaló que tal circunstancia no resultaba relevante - CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019.
Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, unificó una serie reglas probatorias para aquellos procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, procurando armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media.
De manera que, cuando una persona alegue un presunto déficit de información en el traslado que efectuó al RAIS, el juez, como suprema autoridad del proceso, deberá desplegar todos sus esfuerzos en aras de recolectar la mayor cantidad de pruebas posibles que le permitan, con un grado de razonabilidad, resolver de fondo sobre lo debatido, sin olvidar que las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Para la Corte Constitucional esa regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. Al respecto, dicha Corporación concluyo: 327.
Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo; (ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.
Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
(iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7).” En esta providencia, la Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba puede ser una opción de la que puede hacer uso el juez en casos S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis.
Consideró necesario entonces que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. También la Corte Constitucional señaló que esta regla de decisión, que, por supuesto, supone una flexibilización o modulación del precedente de la Corte Suprema de Justicia, debe ser aplicada en todos aquellos procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien con posterioridad a esa providencia. Pese a las reglas de decisión establecidas en la sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corte Constitucional mencionó que comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, específicamente en cuanto que: • El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. • En los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen no se discute cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse, pues lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP. • El deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. • El hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Sobre tales bases, se verificará lo que reportan los medios de prueba pertinentes que obran en el expediente sobre el cumplimiento de las obligaciones de la AFP durante el proceso previo a la afiliación, en la afiliación y con posterioridad al mismo. En el sub examine no se discute que (i) el señor Félix Daniel Ávila nació el 10 de enero de 1962 (PDF 04- fl.47); y (ii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 31 de diciembre de 1998 (pág. 73 PDF 04), haciéndose efectivo su traslado de régimen a partir del 01 de febrero de 1999 (PDF 15- fls.96).
Como viene indicado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coincidente en señalar que (i) el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS, pues fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 alcances de tal decisión;
(ii) en los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional. En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP; (iii) el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse; y (iv) el hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Bajo tales presupuestos, habiendo alegado el demandante la omisión de PORVENIR S.A. al deber de información que le asistía, correspondía a esa AFP acreditar que efectivamente si le informó al señor Félix Daniel Ávila las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, esto es, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Sin embargo, si bien el demandante firmó formulario de afiliación donde se indica que “HAGO CONSTAR QUE REALIZÓ DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVNEIR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES (…).
No esta demás señalar que, como igualmente lo sostiene la Corte Constitucional, esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 (SU-107-2024). Cabe señalar que, no erró la juez de primer grado al concluir que en el caso del señor Félix Daniel Ávila debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS, porque los medios de prueba oportunamente incorporados al expediente no tienen la fuerza demostrativa para corroborar que al momento de la afiliación, esto es, el 01 de octubre de 2009, PORVENIR S.A. le informó, de manera objetiva, sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, y no, porque no se le ilustró o presentó una proyección comparativa con el fin de establecer si era conveniente o no el cambio de régimen, como tampoco se le informó expresamente si su expectativa de pensión era diferente o perjudicial para él. Ahora bien, en el proceso se recepcionó el interrogatorio de parte al señor Félix Daniel Ávila, quien se ratificó en lo expuesto en el escrito de demanda, en el sentido que al momento de su afiliación al RAIS no se le brindó información sobre los aspectos positivos y negativos de su traslado, de su dicho no se extrae confesión alguna en cuanto que, al momento de su afiliación al RAIS a través de PORVENIR S.A., se le suministró información objetiva sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse.
Las anteriores circunstancias permiten a esta Colegiatura concluir que, la decisión de trasladarse al RAIS no la adoptó el señor Félix Daniel Ávila de manera informada, autónoma y consiente, habida cuenta que, como se dijo, no conocía las implicaciones que le generaba el traslado solicitado y, por ende, si dicho cambio le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales; información que debió suministrarse al gestionar el traslado y a mutuo propio por la SAFP PORVENIR S.A., toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable como ya se dijo, para la toma de la decisión de afiliación y/o traslado, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer para que tal manifestación se torne en libre y voluntaria.
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 La consecuencia del incumplimiento a la obligación de suministrar información en que incurrió PORVENIR S.A. es, conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con el sentido y alcance determinado por la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por el demandante, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador.
Siendo así, aunque se entiende que el titular del hecho generador es PORVENIR S.A., al juez laboral únicamente le corresponde establecer si debe declararse ineficaz el traslado de régimen, disponiendo el retorno del afiliado al RPMPD, pues este el remedio judicial previsto por el legislador, de manera que si COLPENSIONES pretende el resarcimiento del eventual perjuicio patrimonial que sufra en virtud de la declaratoria de ineficacia del traslado, deberá formular la acción que a bien considere.
Así mismo ha de decirse que la prohibición consagrada el literal a) del artículo 2 de la ley 797 de 2003 y la tesis planteada por la Corte Constitucional en la SU 130 de 2013, para efectos del traslado de régimen en cualquier momento para los beneficios del régimen de transición por tiempo de servicios, no resulta aplicable al caso, de una parte, porque lo que allá se analiza y resuelve es sobre el retorno voluntario con la conservación o no del régimen de transición, en tanto que aquí el retorno de un lado no es voluntario, es producto o efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional, de otro, no se discute el régimen de transición, pues lo que aquí se analiza es la falta de información detallada y completa al momento del traslado de régimen - CSJ SL4426-2019.
De igual forma se colige, que la tesis de que la afiliación del demandante y su permanencia en el RAIS genera un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer en el RAIS, resultan inadmisible, en la medida que el punto neurálgico a analizar en esta clase de procesos es si al momento del traslado del RPM al RAIS, la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión, mas no, la permanencia del afiliado ni sus deberes como tal -CSJ SL1055-2022.
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Corolario de lo expuesto, la censura formulada por la parte demandada no prospera, en tanto que, PORVENIR S.A. no allegó prueba siquiera sumaria de la información que suministró al demandante al momento del traslado. Procedencia de la devolución de gastos de administración/ seguros previsionales para cada período de cotización /aporte al fondo de garantía mínima, y la indexación. Para la Sala Mayoritaria, en punto a la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJSL3188-2022) y CSJ SL3150-2023, en tanto y en cuanto, la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 10% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 0.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aún incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala Mayoritaria, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabo de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto).
S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 Finalmente, otra razón por la que esa Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer tal y como lo hizo el Juez de primera instancia el traslado al RPM de los valores descontados por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de pensión, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, decisión que se confirmará. En suma, esta Sala mayoritaria ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Prescripción. La prescripción de los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del CPTSS, lo que impide acudir a otra disposición legal - CSJ SL 41048 del 2 de agosto de 2011, SL218-2018, SL4811-2020 y SL2229-2022.
El artículo 151 del CPTSS establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y por consiguiente el mismo al encontrarse en construcción no es exigible, en esa medida la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible - CSJ SL3937-2018, SL1688-2019 y SL1949-2021. 3.
Las costas. De conformidad con las reglas del artículo 365 del CGP, las costas de esta instancia se hallan a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000 a cada una. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000 a cada una.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado Sustanciador-Salvo voto parcial S2(2024-054)730013105004-2023-00170-01