Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-31-05-009-2022-00415-01 Demandante: NICOLÁS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A Y PROTECCIÓN S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA- CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
Reasume el poder la apoderada del demandante Dra. PAULA ANDREA ESCOBAR SÁNCHEZ portadora de la T.P 108.843 del C.S de la J.1 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. 1 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 3-4 y 02SegundaaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Pretensiones y hechos de la demanda2 Narró el demandante que desde agosto de 1983 realizó aportes en el régimen de prima media a través del extinto ISS logrando acreditar 468,57 semanas de cotización; luego, el 17 de agosto de 1994 decidió trasladarse de régimen pensional a través de la AFP COLFONDOS S.A para posteriormente, el 12 de diciembre de 2005 vincularse con PROTECCIÓN. Aseguró que las afiliaciones surtidas en el RAIS adolecieron de la asesoría debida en la medida que no se le brindó información suficiente y diferenciadora entre regímenes, perjuicio que ahora advierte reflejado en la proyección de su mesada pensional que, ante el menoscabo en su calidad de vida previsto, solicitó su retorno a Colpensiones mediante reclamación elevada el 28 de junio de 2022, petición que fue despachada desfavorablemente Fueron estos los fundamentos fácticos de los que se valió para respaldar sus pretensiones, tendientes a obtener la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada ante el RAIS, y en consecuencia, tener válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación en el RPM administrado por COLPENSIONES para que una vez sean trasladados por parte de PORTECCIÓN los aportes, rendimientos sin ningún tipo de descuento por cuotas de administración, seguros previsionales, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, pueda proceder COLPENSIONES con el reconocimiento de la pensión de vejez con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación. Subsidiariamente solicitó a cargo de COLFONDOS y PROTECCIÓN el reconocimiento y pago de indemnización por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados.
Contestaciones de la demanda 2 01PrimeraInstancia. Archivo 2 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Por parte de COLPENSIONES.3 Admitió la fecha de nacimiento del actor, la Afiliación surtida en el RPM Y la reclamación administrativa elevada, las demás afirmaciones realizadas por el actor, por estar por fuera de su ámbito de cobertura, no le constan.
Realizó oposición a lo pedido por considerar que carece de fundamentación legal y fáctico, por ello y en su defensa, excepcionó la improcedencia de la declaración de ineficacia del traslado de régimen realizado por la(sic) demandante, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe de Colpensiones e imposibilidad de condena en costas.
Por parte de PROTECCIÓN.4 En lo que respecta al traslado de régimen efectuado, por no haber tenido injerencia en dicho acto se atiene a lo que se pruebe al interior del proceso; sin embargo, refiriéndose a la vinculación a Protección enfatizó en que la misma se realizó de forma libre y voluntaria, negando en consecuencia cualquier perjuicio aducido.
Relacionó como medios defensivos la inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento y falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal. 3 01PrimeraInstancia. Archivo 5 del expediente digital. 4 01PrimeraInstancia. Archivo 7 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Por parte de COLFONDOS.5 Aseguró que, al momento de ofrecer la afiliación al demandante en el fondo, agotaron todos los requisitos legales, brindándole al afiliado de manera eficaz, oportuna y clara, toda la información necesaria, encontrándose válidamente afiliado al RAIS y negando cualquier perjuicio con ocasión a su traslado de régimen.
Excepcionó la inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago, inexistencia de perjuicios, inexistencia de prueba de perjuicios y prescripción de la acción para solicitar la indemnización de perjuicios por nulidad del traslado.
Sentencia de primera instancia.6 El día 14 de diciembre de 2023 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín resolvió: “PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio o el traslado del sistema pensional de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual que realizó el señor NICOLÁS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ identificado con CC. 71.659.408 en consecuencia, declarar que siempre ha permanecido afiliado sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que es administrado actualmente por COLPENSIONES.
SEGUNDO: Se CONDENA a la AFP COLFONDOS S.A y a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del señor NICOLÁS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ junto con sus correspondientes rendimientos financieros, frutos e intereses y en caso de que se haya redimido el bono pensional deberá ser anulado y devuelto a la cartera ministerial y con sus propios recursos deberá trasladar con indexación 5 01PrimeraInstancia. Archivo 10 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia.Archivo 22-23 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 lo descontado para el fondo de garantía de pensión mínima los gastos de administración y el valor de primas de seguro previsional y reaseguros, al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.
TERCERO: Se CONDENA a COLPENSIONES a recibir de la AFP COLFONDOS S.A y AFP PROTECCIÓN S.A. los valores aludidos e incorporarlos como semanas válidamente cotizadas por el señor NICOLÁS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida imputándolos a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS y el IBC que fueron efectivamente cancelados.
CUARTO: Se ABSUELVE a COLPENSIONES, a la AFP COLFONDOS S.A. y a la AFP PROTECCIÓN S.A. de los demás cargos formulados en su contra.
QUINTO: Se DECLARA no prosperas ni probadas las excepciones de mérito propuestas por las codemandadas.
SEXTO: Se CONDENA en costas a la AFP PROTECCIÓN S.A. y la AFP COLFONDOS S.A, se fijan agencias en derecho a favor del demandante por la suma de $2.320.000 que deberán ser asumidos de manera proporcional por partes iguales por las codemandadas, no se imponen costas a cargo de COLPENSIONES.
SÉPTIMO: Se concede a favor de COLPENSIONES el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no se haga uso del recurso de apelación.” Consideró la A quo en su sentencia que la asesoría a cargo de las administradoras es una obligación insoslayable por la trascendencia e importancia en los efectos económicos y jurídicos que puede representar la decisión de traslado de régimen, y en el presente caso, de los formularios de afiliación allegados no es posible advertir la calidad de la información brindada al demandante.
Finalmente, no encontró procedente la indemnización de perjuicios solicitada, por cuanto el actor aun no adquiere la calidad de pensionado.
1. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por COLFONDOS.7 7 01PrimeraInstancia. Archivo 22 min 59:29 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Inconforme con la decisión solicita sea revocada la sentencia, considerando que para la época en que se perfeccionó el traslado su única obligación consistía en la suscripción del formulario de afiliación, es decir, acataron la normatividad que se encontraba vigente para ese momento, por lo tanto, debe entenderse que al actor se le suministro la información debida por parte de su representada.
Respecto a las condenas consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, solicita se revoque la orden de devolución indexada de los gastos de administración y seguros previsionales pues fueron causados y descontados por disposición legal y con la devolución de rendimientos queda compensada la pérdida de poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo.
Finalmente solicitó no ser condenada en costas en segunda instancia. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, EL DEMANDANTE8 por intermedio de su apoderada realizó intervención en esta etapa procesal solicitando se confirme la sentencia condenatoria pues quedó probado el incumplimiento al deber de información que le correspondía a los fondos privados demandados Por su parte COLPENSIONES9 solicitó revocar la sentencia, pues el traslado de régimen se trató de un acto válido que generó los efectos jurídicos pretendidos; adujo además negligencia del afiliado pues no se advirtió interés en su futuro pensional. 2.
CONSIDERACIONES 8 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 9 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 De acuerdo con las pruebas aportadas, en el presente evento se encuentra por fuera de discusión que: 1) NICOLAS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ se afilió al Instituto de Seguros Sociales realizando cotizaciones desde el 18 de agosto de 1983, acreditando un total de 468,57 semanas de cotización.10 2) El 17 de agosto de 1994 suscribió formulario de afiliación ante COLFONDOS S.A donde se perfeccionó el traslado de régimen11; posteriormente se afilió a PROTECCIÓN el 12 de diciembre de 200512 donde está activa su cuenta de ahorro individual. 3) Por parte de PROTECCIÓN S.A recibió el 24 de febrero de 201613 y el 22 de noviembre de 202114 simulación de su mesada pensional. 4) Elevó reclamación administrativa ante COLPENSIONES el 28 de junio de 2022.15 Estudiada la decisión producto del recurso de apelación presentado por COLFONDOS e igualmente ante el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que la ineficacia de traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría al demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento del afiliado traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de 10 01PrimeraInstancia Archivo 5 pág. 16-22 del expediente digital. 11 01PrimeraInstancia Archivo 2 pág. 30 y 34, archivo 7 pág. 45 y archivo 10 pág. 31 del expediente digital. 12 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 50 y archivo 7 pág. 45 y 47 del expediente digital. 13 01PrimeraInstancia. Archivo 7 pág. 88-93 del expediente digital. 14 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 23-26 y archivo 7 pág. 94-97 del expediente digital. 15 01PrimeraInstancia Archivo 2 pág. 73-77 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM. A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro16.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: 16 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199417.
Del mismo modo el literal b) del artículo 1318 y 27119 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado 17 Decreto 663 de 1993. “Artículo 97.
Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 19 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 18 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante20. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz21.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP. 20 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 21 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente22. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema23.
Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen 22 23 Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Ver sentencia SL-19447 de 2017. Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 consejo y doble asesoría. Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo24. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen25. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de 24 25 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico26. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación27. INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que 26 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 27 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas28. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado29.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración30, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que 28 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01. 29 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 30 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
3. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud del recurso de apelación presentado por la apoderada de COLFONDOS S.A, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al no darse por acreditado que al demandante se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento31 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia para resolver los asuntos planteados: 1. Indicó que cuando trabajaba en “PRODUCTOS FAMILIA” en el año 1994, le visitaron de COLFONDOS, el decidió trasladarse por cuanto había incertidumbre sobre el futuro del ISS, sin embargo, no se le advirtieron riesgos o desventajas para trasladarse, solo se le aseguraban beneficios. 2.
Afirmó que fue una asesoría grupal muy corta, la visita se limitó a la realización de la afiliación, formulario que fue diligenciado por el asesor. 3. Que su motivación para trasladarse a PROTECCIÓN obedeció a que en el 2003 empezó a trabajar en “RENTING COLOMBIA” y por ser filial de Bancolombia era importante unificar su portafolio de servicios con el mismo grupo.
Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de COLFONDOS S.A-fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma al señor NICOLÁS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido. 31 01PrimeraInstancia.Archivo 22 min 17:05 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por la A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS del señor NICOLÁS ALBERTO AMARILES HERNÁNDEZ.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Pese a lo anterior, atendiendo al principio de consonancia, dado que solo fue objeto de recurso por parte de COLFONDOS la orden de devolución de las cuotas de administración y cuotas de seguros previsionales indexados, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo, respecto de la orden impartida a COLFONDOS excluyendo de la devolución ordenada los gastos de administración y las cuotas de seguros previsionales debidamente indexados.
Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo. En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín de fecha 14 de diciembre 2023, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA en el numeral SEGUNDO exclusivamente la orden dada a COLFONDOS la cual quedará así: “SEGUNDO: Se CONDENA a la AFP COLFONDOS S.A a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES lo descontado para el fondo de garantía de pensión Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-009-2022-00415-01 mínima, al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que los justifique” En todo lo demás, y respecto de la orden impartida a PROTECCIÓN, la decisión permanecerá incólume.
Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE