05001310501120190027102 Sentencia · Tribunal de Medellín

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, doce (12) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: ELSY STELLA ARROYAVE MADRID Demandados: ACP COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Llamada en garantía: ACP COLPENSIONES Radicado: 05001 31 05 011 2019 00271 01 Sentencia: S-157 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín el día 27 de febrero de 2024.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES ELSY STELLA ARROYAVE MADRID demandó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A., pretendiendo de forma principal, que se DECLARE la 2 05001 31 05 011 2019 00271 01 nulidad y/o ineficacia de su vinculación o traslado al Régimen de ahorro Individual administrado por PORVENIR S.A., el 8 de octubre de 1998, porque no se le brindó una adecuada asesoría y, por tanto, que permaneció en el Régimen de Prima Media sin solución de continuidad, siendo beneficiaria del régimen de transición consagrado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, solicita se ORDENE a PORVENIR S.A. a trasladar los aportes con los rendimientos de su cuenta de ahorro individual y se condene en costas a las demandadas. De forma subsidiaria, solicita se DECLARE que PORVENIR S.A. no cumplió con su obligación constitucional y legal de darle una adecuada asesoría para efectos del traslado del RPM al RAIS, por ende, es responsable de los perjuicios materiales que padece por haberse trasladado de régimen pensional, como es la pérdida del régimen de transición, lo que conllevó a que se pensionara con la ley 797 de 2003, generándose una diferencia económica.

Y, en consecuencia, se CONDENE a PORVENIR S.A. a indemnizarla por los perjuicios materiales ocasionados, traducidos en asumir el mayor valor o reajuste de la pensión de vejez reconocida por parte de COLPENSIONES (lucro cesante) bajo el amparo del régimen de transición. Se condene en costas y agencias en derecho debidamente indexadas. LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació 12 de octubre de 1954; que perteneció al RPM laborando al servicio de la Dirección Seccional-Administración Judicial Antioquia y Choco, efectuando aportes a CAJANAL; que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales estando al servicio de la empresa GENCO LTDA Y CIA SCA desde el 1º de marzo de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1978.

Sostiene que a la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional contaba con más de 35 años. Que se trasladó el 8 de octubre de 1998 a PORVENIR S.A. sin darle a conocer las desventajas de su traslado, ni se le advirtió que podría perder los derechos adquiridos como el de transición; que no se 3 05001 31 05 011 2019 00271 01 le explicaron las condiciones de una pensión anticipada, las ventajas y desventajas de pertenecer al RAIS, las modalidades pensionales existentes, no se le brindó una información adecuada, suficiente y cierta, por lo cual no se cumplió con el deber del buen consejo.

Manifiesta que interpuso una acción de tutela contra PORVENIR S.A. y el entonces Instituto de Seguros Sociales, solicitando el traslado al RPM, la cual fue concedida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Oral de Medellín el día 20 de enero de 2010, en donde se ordenó a PORVENIR S.A. que en el término de 48 horas autorizara su traslado; que, conforme a la orden de tutela, PORVENIR S.A. aceptó el traslado de régimen, pero se le negó el reconocimiento del régimen de transición. Indica que mediante la Resolución DIR 2082 del 30 de enero de 2018, COLPENSIONES le reconoció la prestación en cuantía de $4.844.812 para el año 2018, dejando en suspenso el ingreso a nómina de pensionados hasta que acreditara el retiro definitivo; que el 18 de mayo de 2018 allegó a COLPENSIONES el acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia a partir del 1º de julio de 2018, y mediante Resolución SUB 165271 del 22 de junio de 2018, la entidad reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $4.914.959, con el 60.28% del ingreso base de liquidación, evidenciándose una afectación considerable de su mesada pensional si fuese analizado bajo el régimen de transición. Alega que el 31 de julio de 2010 acreditó 673.86 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Que COLPENSIONES, mediante comunicación del 21 de febrero de 2019, le informó que había perdido el beneficio del régimen de transición por haberse trasladado al RAIS, y, que el 13 de diciembre de 2018 elevó derecho de petición a PORVENIR S.A. solicitando información respecto de la certificación de las semanas cotizadas, constancia del contenido de la información brindada, entre otras, pero 4 05001 31 05 011 2019 00271 01 en respuesta del 17 de diciembre del 2018 se le indicó que la asesoría fue verbal y que si bien no se le había avisado de la imposibilidad del traslado faltándole 10 años para cumplir la edad de pensión, dicha información era de conocimiento público.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES aceptó la fecha de nacimiento de la actora, que contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994, la interposición de la acción de tutela, el reconocimiento de la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la reliquidación realizada por esta entidad y la solicitud presentada con su respectiva respuesta; señala que, si bien es cierto se trasladó a PORVENIR S.A. el 8 de octubre de 1998, no es cierto que sea beneficiaria del régimen de transición. A los demás hechos, indica que no le constan por ser situaciones en las que no tuvo injerencia alguna.

Se opuso a todas las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso inexistencia de la nulidad/ineficacia del traslado al RAIS, prevalencia de la autonomía de la voluntad privada, prescripción e imposibilidad de condena en costas. Por su parte PORVENIR S.A. al contestar manifiesta que no le consta la fecha de nacimiento por ser un hecho personalísimo de la demandante; negó lo afirmado respecto de que el traslado de régimen efectuado por la actora se haya realizado sin haber recibido información alguna, o sesgada por parte de algún asesor de la administradora; aclara que a la demandante se le brindó una información clara, veraz y oportuna exigida para la época, lo cual le permitió suscribir de forma libre, voluntaria e informada el formulario de afiliación, indicándole las características propias del RAIS, con sus ventajas y desventajas, informándosele sobre el régimen de transición, resaltando que por el tiempo que ha estado vinculada a dicho fondo, ha gozado de todos los beneficios de dicho régimen.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Y como excepciones propuso prescripción, cobro de lo no 5 05001 31 05 011 2019 00271 01 debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, inexistencia de los perjuicios reclamados, buena fe y compensación. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA PORVENIR S.A. llamó en garantía a COLPENSIONES, indicando que la demandante estuvo vinculada a esa entidad hasta el 2 de mayo de 1995; que el 1º de diciembre de 1998 se trasladó de régimen a PORVENIR S.A., y que posteriormente, se vinculó a COLPATRIA - hoy PORVENIR S.A. - el 1º de septiembre de 1999 para retornar a la AFP PORVENIR S.A. el 1º de abril de 2000, trasladándose de régimen, en virtud de una acción de tutela, al ISS, el 1º de marzo de 2003.

Que el 30 de enero de 2018, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a la actora, la cual ha venido cancelando, y que el 6 de mayo de 2019 inició proceso ordinario laboral en donde pretende el reconocimiento y pago de perjuicios bajo el argumento de que su permanencia en el RAIS le ha ocasionado un perjuicio grave. Por tales razones, solicita que en el evento hipotético de que PORVENIR S.A. sea condenada al pago de perjuicios, dicha condena sea imputable de forma total a la llamada en garantía, por ser responsable de la información que debió proporcionársele a la actora.

COLPENSIONES frente al llamamiento en garantía admitió el reconocimiento de la pensión de vejez a la actora, el pago de la prestación y la presentación de la demanda; no le constan los demás hechos por ser hechos ajenos a la entidad, ateniéndose a lo consignado en el escrito de demanda. Se opone a las pretensiones y excepcionó inexistencia de fundamento legal o contractual para llamar en garantía a COLPENSIONES, inexistencia de responsabilidad de COLPENSIONES, falta de legitimación en la causa, buena fe e imposibilidad de condena en costas. 6 05001 31 05 011 2019 00271 01 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 27 de febrero de 2024, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, dispuso: “1.

DECLARAR probada parcialmente de OFICIO la excepción denominada COSA JUZGADA, según lo explicado en la parte motiva. 2. ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora ELSY STELLA ARROYAVE MADRID, identificada con cedula de ciudadanía No. 32.526.899, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. 3.

ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las pretensiones del llamamiento en garantía que había sido formulado en su contra por PORVENIR S.A. 4. Las excepciones propuestas por las demandadas, han quedado resueltas implícitamente con lo determinado. 5. En caso de no ser apelada esta providencia, se ordena el envío del proceso al TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA LABORAL, en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la sentencia ha sido adversa en su totalidad a las pretensiones de la demandante. 6.

Las COSTAS serán asumidas por la demandante vencida totalmente en juicio, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de medio salario mínimo legal mensual vigente, a favor de las demandadas, por lo cual, le corresponde a cada demandada, la suma de $325.000. Liquídense por secretaría en su debido momento procesal.” Como argumento de su decisión señaló que no es posible declarar la ineficacia del RPM al RAIS, toda vez que los efectos de ellos, esto es, regresar del RAIS al RPM, ya se realizó a través de la sentencia de tutela donde se autorizó el traslado de las cotizaciones y rendimientos de la demandante al ISS, y se indicó, además, en la parte motiva que la actora gozaba del régimen de transición; que todo lo anterior ya lo 7 05001 31 05 011 2019 00271 01 hizo efectivo COLPENSIONES, por lo que considera que tiene plenos efectos de cosa juzgada constitucional, y no se puede resolver dos veces la situación que ya fue definida, declarando la cosa juzgada de oficio.

Agrega que se encuentran configurados los 3 elementos de la cosa juzgada, pues lo que se pretende en el actual proceso es que la actora sea beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y en la acción de tutela en su parte motiva se indicó que esta gozaba del régimen de transición, además de que ya el traslado se hizo efectivo; por lo anterior, existe identidad jurídica de partes de objeto y causa.

Argumentó que otra situación que no permite la declaración de ineficacia del traslado, es que la demandante ya está pensionada, y la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en que se trata de una situación consolidada, que implicaría el desconocimiento de situaciones frente a terceros. Y, tampoco proceden las pretensiones subsidiarias, ya que no se observa que la demandante haya solicitado a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión bajo los parámetros del régimen de transición, y que esta haya sido negada por una conducta de PORVENIR S.A., por lo que no está acreditado que por la conducta del fondo privado no tenga derecho a la reliquidación de la pensión bajo el régimen de transición. Adujo que la parte actora tampoco demostró el hecho, el daño y el nexo causal para que procedan los perjuicios solicitados, pues la sola afirmación no hace que esto proceda.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante señaló que: i) frente a la cosa juzgada, se debe tener claridad que si bien se demandó la ineficacia del traslado a PORVENIR S.A. ocurrido el día 8 de octubre de 1998, se resalta que como pretensión principal se solicitó la declaración de que la demandante es beneficiaria del régimen 8 05001 31 05 011 2019 00271 01 de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; frente a este aspecto indica que se realizó la demanda de esta forma en razón a que, si bien se había presentado una acción de tutela para el traslado, la cual se concedió y se ordenó el traslado a COLPENSIONES en donde actualmente está la actora afiliada y además es pensionada, en la parte motiva de dicha sentencia de tutela solo se hizo mención al reconocimiento del régimen de transición, pero en la parte resolutiva no se ordenó dicho reconocimiento, y es por ello que COLPENSIONES no reconoció el beneficio de la transición, sino que reconoció la pensión de vejez con la norma actual perdiendo la actora tal derecho al régimen de transición con la aplicación de la norma anterior, la cual le era más favorable de la que le fue reconocida.

Indica que no se puede declarar la cosa juzgada frente a la pretensión de declaratoria de ineficacia, dado que el juez de tutela olvidó incluir esta situación en la parte resolutiva de la sentencia y, además, fue un análisis muy somero de este derecho. Y que tampoco puede hablarse de cosa juzgada frente a una pretensión que nunca ha sido solicitada directamente por vía judicial, pues la pretensión de la tutela solo era el traslado a COLPENSIONES con todos los aportes, para que fuera este fondo el que resolviera el derecho pensional, pero no se hizo ninguna petición de ineficacia. ii) Respecto de los perjuicios, afirma que tiene relación íntegra con esa pretensión de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el régimen de transición, dado que evidentemente entre una norma y otra existe una diferencia no reconocida, que la actora no debe asumir, pues lo que originó el perjuicio fue el hecho del traslado que va en contravía de un deber del Fondo de información completa y precisa, por lo que como consecuencia de este acto de afiliación errada, se reconoce la pensión sin el régimen de transición por haber perdido el derecho en virtud del traslado.

Y existe una diferencia en la liquidación de la mesada pensional, al ser pensionada con la Ley 797 de 2003 y no bajo el amparo del régimen de transición, no siendo necesario en este caso demostrar por medio de un cálculo de la pensión el valor exacto del perjuicio, en razón a que el daño está probado desde que se evidencia 9 05001 31 05 011 2019 00271 01 una diferencia entre la normatividad de la pensión sobre la cual se está reconociendo la prestación, y que por ley taxativamente se especifica cómo se liquida la prestación, generándose una diferencia que no puede ser asumida por la demandante, siendo esta la prueba del daño. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Surtido el respectivo traslado, la parte demandante presentó alegatos señalando que la excepción de cosa juzgada no puede ser declarada de oficio, en razón a que en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, dicha excepción debe ser alegada por las partes, lo cual en el presente proceso no ocurrió, considerando que dicha decisión extralimita las funciones del juez.

Menciona que si bien, en la parte motiva del fallo de tutela se analizó el derecho al régimen de transición pensional de la actora y su derecho de regresar al RPM, en dicho fallo no se ordenó el reconocimiento del régimen de transición, ni se declaró la nulidad y/o ineficacia de la afiliación a PORVENIR S.A. para que con esto sea procedente el reconocimiento del régimen de transición. Resalta que la actora nunca había demandado la nulidad o ineficacia de su traslado al RAIS, y que, en el caso de salir avante esta pretensión, la afiliación ante a PORVENIR S.A., no tendría efecto jurídico, siendo su afiliación a COLPENSIONES sin solución de continuidad, recuperando su derecho al régimen de transición. Se aparta de lo dicho por el Juez de primera instancia respecto de la no procedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación en virtud a que es pensionada, pues, la demandante no se encuentra pensionada por el RAIS sino por COLPENSIONES.

Y que en el proceso quedó acreditado el incumplimiento por parte de PORVENIR S.A. a su deber de información. Frente a los perjuicios reclamados, se encuentra acreditado el daño con la liquidación de su pensión con base a la Ley 797/03 y no con el régimen de transición. COLPENSIONES alega que el traslado efectuado por la actora a PORVENIR S.A., fue libre, consciente y voluntario, sin demostrar la existencia de algún vicio que afectara su consentimiento, renunciando 10 05001 31 05 011 2019 00271 01 a todos los beneficios que pudiera llegar a tener en el RPM.

Advierte que la actora se encuentra disfrutando de una pensión de vejez desde el año 2018, la cual fue reconocida por COLPENSIONES, indicando que la ineficacia del traslado no es procedente frente a los pensionados en virtud de adquirir tal status, por lo que solicita se confirme la sentencia. PORVENIR S.A. señala que se cumplen los presupuestos para declarar la cosa juzgada, en razón a que existe identidad de partes, de causa y de objeto, al tratarse de los mismos sujetos, las mismas situaciones y las pretensiones idénticas en ambos procesos.

Destaca que no hay lugar a estudiar la indemnización de los perjuicios, y tampoco a aplicar la diferencia de las consecuencias prácticas de la declaración de ineficacia y de nulidad, siendo ambas consecuencias idénticas. C O N S I D E R A C I O N E S: Conviene puntualizar que, entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) la señora ELSY STELLA ARROYAVE MADRID nació el 12 de octubre de 19541; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y realizó cotizaciones allí desde el 1º de marzo de 19782; iii) el 8 de octubre de 1998 suscribió formulario de afiliación o traslado ante la AFP PORVENIR S.A.3; iv) se trasladó a COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. - el 30 de julio de 19994; v) se trasladó nuevamente a PORVENIR S.A. el 29 de febrero de 20005; vi) que mediante acción de tutela conocida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Medellín, se ordenó su regreso al RPM6; vii) que el 3 de febrero de 2010 PORVENIR S.A. aprobó el traslado de régimen de la actora, informando la transferencia de los aportes7; viii) que mediante Resolución DIR 2082 del 30 de enero de 2018, emitida por COLPENSIONES, se le reconoció 1 Folio 127 de anexos de la demanda y 104 de la contestación de PORVENIR S.A. Folio 4 a 18 de anexos de la demanda 3 Folio 110 de la contestación de PORVENIR S.A. 4 Folio 111 de la contestación de PORVENIR S.A 5 Folio 112 de la contestación de PORVENIR S.A 6 Folio 36 a 57 de los anexos de la demanda. 7 Folio 58 a 67 de los anexos de la demanda. 2 11 05001 31 05 011 2019 00271 01 la pensión de vejez a la demandante por valor de $4.844.812, en aplicación de la ley 797 de 2003, dejándola en suspenso hasta el retiro definitivo del servicio de la entidad pública 8; y ix) que mediante Resolución SUB 165271 del 22 de junio de 2018, se le reliquidó la pensión de vejez e ingresó en nómina a la demandante, obteniendo como mesada la suma de $4.914.959 a partir del 1° de julio de 2018.9 Ahora bien, con la presente acción judicial, la señora ELSY STELLA ARROYAVE MADRID pretende de manera principal, se declare la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, al incumplirse el deber de información por parte de PORVENIR S.A., y como consecuencia se trasladen todo los aportes y rendimientos, y consecuencialmente, se declare que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993; o de manera subsidiaria se condene a PORVENIR S.A. por los perjuicios ocasionados al recibir una mesada inferior a la que debió recibir bajo el régimen de transición. De esta manera, los problemas jurídicos a resolver se abordarán en el siguiente orden: 1) si se configura o no la existencia de la cosa juzgada respecto de la declaratoria de ineficacia del traslado de la actora; en caso tal de que no salga avante esta figura, se analizará, 2) si procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen con el respectivo traslado de aportes y rendimientos, y si aquella conserva el beneficio del régimen de transición como efecto de la declaratoria de ineficacia de traslado; 3) por último, en caso de no prosperar las pretensiones principales se revisará si PORVENIR S.A. debe reconocer y pagar los perjuicios 8 9 Folio 69 a 79 de los anexos de la demanda.

Folio 80 a 90 de los anexos de la demanda. 12 05001 31 05 011 2019 00271 01 ocasionados en virtud de la diferencia entre la mesada pensional recibida y la que se debió reconocer bajo el régimen de transición. 1) De la cosa juzgada Figura frente a la cual el Juzgado de primera instancia, de oficio, declaró probada, con fundamento en que previamente se había adelantado una acción de tutela en la que se resolvió el punto relativo al traslado y al presunto reconocimiento del régimen de transición. Cabe recordar que la cosa juzgada hace referencia a los efectos jurídicos de las sentencias, por cuya razón, cuando éstas cobran ejecutoria, adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas de tal manera que, sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear otra vez el litigio, ni emitir un nuevo pronunciamiento.

Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada, se requiere que concurran, en ambos juicios, tres requisitos comunes: (i) identidad de objeto, (ii) identidad de causa e (iii) identidad de partes. Las llamadas "identidades procesales" constituyen, entonces, los límites a la existencia de la cosa juzgada. Así lo dispone el artículo 303 del Código General del Proceso al señalar que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, "siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes".

En el presente caso, conviene hacer un recuento de lo discurrido con la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Medellín, en el trámite de la acción constitucional con radicado 05 001 23 31 018 2009 00374 00, a fin de comprender en qué condiciones y bajo qué circunstancias fue concedido el amparo. 13 05001 31 05 011 2019 00271 01  Se tiene que, si bien no fue allegado el escrito de tutela como tal, si se anexó la sentencia en donde se plasmaron las pretensiones, así: Además, en el transcurso de la tutela se recibió la declaración de la demandante, quien manifestó “que en el mes de septiembre de 2009 recibió un comunicado de A.F.P PORVENIR donde le decían que había mutiafiliación, lo cual aportó también a la tutela, con ocasión de ello tanto PORVENIR como El Seguro Social le comunican que se debe devolver para PORVENIR situación esta que no comparte y por esto interpuso la acción de Tutela con el fin de que se le reconozca el régimen de transición.”  Por otro lado, los fundamentos y las razones de hecho y de derecho van dirigidas a que desea trasladarse de régimen pensional, toda vez que el 11 de noviembre de 2005 se trasladó de PORVENIR S.A. nuevamente al Seguros Social, realizando las cotizaciones a este fondo público, pero que, en el mes de septiembre de 2009, recibió un comunicado por parte de PORVENIR S.A. en donde le manifiestan que existía una mutiafiliación, y que, por tal razón, realmente se hallaba afiliada al fondo privado.

Pues bien, para establecer en concreto la ocurrencia en este caso de la cosa juzgada, es preciso tener en cuenta lo siguiente: i) Existe identidad jurídica de partes, pues tanto en aquel proceso como en éste, la demandante es la señora ELSY 14 05001 31 05 011 2019 00271 01 STELLA ARROYAVE MADRID y los demandados son el extinto ISS (hoy COLPENSIONES) y PORVENIR S.A. ii) Con relación a la identidad de causa, debe señalarse que el primer proceso NO está motivado en la falta del deber de información que debió brindar la AFP PORVENIR S.A. para el momento del traslado, y es este el aspecto diferenciador en el cual se basa la petición actual de ineficacia de traslado, señalándose además que conforme a la parte motiva de la acción de tutela, ésta solo va dirigida al estudio de la obligatoriedad del precedente judicial fundado en las sentencias T-818 de 2007, C-789 de 2002 C-1024 de 2004, C-754 de 2004, entre otras, las cuales estiman la viabilidad de traslado de régimen, pero desde otra perspectiva, pudiéndose observar, en últimas, que en la acción constitucional el juez concedió el traslado de régimen, y si bien en la parte motiva habló del beneficio de la actora al pertenecer al régimen de transición, en su parte resolutiva nada dijo al respecto, como se puede leer a continuación: 15 05001 31 05 011 2019 00271 01 iii) Con relación a la identidad de objeto, este elemento tampoco se presenta, toda vez que en la acción de tutela lo que pretende la demandante es el regreso al ISS hoy COLPENSIONES, en calidad de afiliada cotizante, pero debido a una situación de multiafiliación que se había presentado, en donde aquella había continuado realizando cotizaciones al ISS, aun cuando realmente estaba afiliada a PORVENIR S.A., sin que se observe que haya solicitado la ineficacia de traslado de régimen, donde se discuta el deber del buen consejo.

Al punto, si bien la demandante buscaba dicho traslado de régimen para gozar del beneficio de la transición, nunca se estudió o se mencionó la figura de la ineficacia de traslado, pues solo se analizó la violación del derecho a la libre escogencia de régimen, como puede leerse en el siguiente aparte de la tutela: Debe advertirse adicionalmente que, aunque en un principio podría considerarse que ya existe un traslado de régimen pensional, no se presentó bajo las mismas circunstancias que hoy se solicitan, como lo es la ineficacia de traslado.

A partir de lo anterior, encuentra la Sala que, a diferencia de lo razonado por el juez, no se presenta la figura de la cosa juzgada constitucional; por consiguiente, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia en tal sentido, y se procederá con el estudio de la ineficacia de traslado solicitada por la parte actora. 16 05001 31 05 011 2019 00271 01 2) Ineficacia de traslado En este aspecto, la diferencia jurídica planteada, consiste en la pretensión de la parte actora para que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PORVENIR S.A., fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.

Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación 17 05001 31 05 011 2019 00271 01 particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.

En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 199310, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 10 18 05001 31 05 011 2019 00271 01 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU-107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.

Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado. 19 05001 31 05 011 2019 00271 01 Sin embargo, no puede entonces soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional expidió la sentencia de unificación jurisprudencial SU-107 de 2024, mediante el cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.

En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.

Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.

En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la sentencia en cuestión – de suyo, de obligatoria observancia por parte los jueces – que a estos les corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas 20 05001 31 05 011 2019 00271 01 pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;

(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.

Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte de la actora, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere la demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, que el traslado que realizó a PORVENIR S.A. en el año de 1998 se efectuó debido a que empezó el rumor de que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y que las semanas cotizadas se iba a perder, por lo que llegaron a su lugar de trabajo en la Fiscalía General de la Nación, ubicada en el municipio de Yarumal, los asesores del fondo privado y le dijeron que realmente se iba a acabar el ISS, por lo que firmó el formulario para el traslado, sin recibir ningún tipo de asesoría; que esta supuesta asesoría solo duró lo que se demoraba en firmar el formulario sin realizar preguntas, nunca se le estudió la edad, ni se le realizó una proyección pensional, tampoco se le explicó el régimen de transición, el cual perdió; que no se le expuso como se financiaba la pensión en el fondo privado ni que requería un capital mínimo para pensionarse; que no se le indicó sobre el derecho de retracto ni la heredabilidad de la pensión; 21 05001 31 05 011 2019 00271 01 que tampoco se le dijo que se podría pensionar de manera anticipada ni la forma de hacerlo; que no recuerda el traslado realizado a COLPATRIA y posterior a PORVENIR S.A.; que ella en el año 2010 presentó acción de tutela para pasarse a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que era más beneficioso para ella estar en este fondo público y su pensión sería mucho mejor.

Asimismo, también anexó la petición elevada a PORVENIR S.A. el 13 de diciembre de 2018, en donde solicitó el número de asesorías personales, indicando el nombre del asesor, día, hora, mes y en qué consistió la misma, de igual forma los documentos de dicha asesoría, entre otras piezas de la asesoría brindada, como se enseña a continuación: 22 05001 31 05 011 2019 00271 01 Por parte de PORVENIR S.A., se allegó como pruebas documentales los formularios de afiliación, los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado y en lo que se refiere al derecho de petición elevado por la demandante en cuanto a las particularidades de su asesoría inicial, manifestó que “no existen documentos físicos, informes, cálculos, proyecciones ni boletines que soporten dicha asesoría dado que la misma se dio de forma verbal”, (Negrillas propias) como se puede leer de lo siguiente: Es menester señalar que PORVENIR S.A. en su contestación a la demanda menciona que no le consta la fecha de nacimiento de la demandante, pese a ser su afiliada desde el año 1998 y haber prestado una correcta asesoría en donde es fundamental conocer la edad para efectuar proyecciones pensionales.

Así las cosas, de acuerdo a la forma en que está planteado el acervo probatorio, el demandante queda en la imposibilidad jurídica de demostrar la falta de una debida información, dada la ausencia de la prueba acerca de cómo pudo llevarse a cabo en la realidad de los hechos, la asesoría por parte del fondo privado. DE tal suerte que, de lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídicofinancieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva 23 05001 31 05 011 2019 00271 01 la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.

Además, debe advertirse que el hecho de que la demandante tuviera conocimiento en el área del derecho debido a su desarrollo educativo y profesional, por un lado, en nada influye a la hora de calificar la actitud del fondo privado al momento de proceder con el trámite del traslado de régimen, y por el otro, no significa que tuviera una comprensión completa de todas las implicaciones de la decisión, pues para ello se requiere un manejo de otros temas como los jurídicos en el campo del derecho de la Seguridad Social.

Es necesario señalar, que si bien el juez de primera instancia tuvo también como argumento no declarar la ineficacia del acto de traslado de la demandante por encontrarse ésta en una situación jurídica consolidada, esto es, ostentado la calidad de pensionada del régimen de prima media, es necesario puntualizar que en estos casos sí es procedente declarar la misma, tal y como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia e sentencia SL2929 de 2022, al señalar que la regla traída por la sentencia SL373 de 2021, “… no puede extenderse a los pensionados del RPMPD, pues estos se encuentran en una situación completamente distinta, al punto que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del RAIS.”, posición que comparte esta Sala, pues lo que pretende la actora es recuperar las garantías a las que tenía derecho como si nunca se hubiese traslado, no pudiéndose concebir que se presentan la mismas situaciones fácticas de un pensionado del RAIS, el cual adquirió un nuevo estatus en el fondo privado que es un régimen totalmente distinto al RPM, conllevando otras implicaciones, como lo expone nuestro órgano de cierre en la sentencia SL373 de 2021. 24 05001 31 05 011 2019 00271 01 Así pues, lo dicho en párrafos precedentes, permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

En consecuencia, se repite, no aparece una prueba clara que los promotores del Fondo privado hubieren brindado con detalle una asesoría lo suficientemente clara, detallada y concreta en relación con su situación particular, por tanto, debe concluirse que el traslado resulta ineficaz, generando como consecuencia que la afiliación válida sea la efectuada al régimen de prima media; por estos argumentos, se deberá REVOCAR la providencia de primera instancia en tal sentido, debiéndose en consecuencia DECLARAR que el traslado efectuado por la actora a PORVENIR S.A. es ineficaz, entendiéndose que siempre permaneció afiliada al régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se 25 05001 31 05 011 2019 00271 01 causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.

Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Como quiera que, en este caso, el Fondo privado ya trasladó el capital reunido en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos, como se observa con la prueba allegada por la misma parte actora de folio 58 de los anexos de la demanda, no habrá orden alguna en este sentido para PORVENIR S.A. Régimen de transición Una vez resuelta la ineficacia del traslado, lo siguiente que cabe advertir es que la prueba recaudada da cuenta que en principio la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, atendiendo a que, para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años, toda vez que nació el 12 de octubre de 1954; en consecuencia, las reglas pensionales para el acceso a la pensión serían las establecidas en el régimen anterior, como lo dispone el artículo ya citado, respetándose sus derechos en cuanto a temas relevantes como edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación, sin perjuicio de lo dispuesto por el acto legislativo 01 de 2005, toda vez que se observa que la demandante cumplió la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el año 2009 fecha en la cual reunía 695.14 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (del 12 de octubre de 1989 al mismo día y mes de 2009), no siendo exigible el acatamiento del cumplimiento de las 750 semanas para que se le extienda el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010.

Por tal razón, se hace necesario 26 05001 31 05 011 2019 00271 01 DECLARAR que la demandante es beneficiaria del régimen de transición. Debido a que las pretensiones principales salieron avante, se hace innecesario resolver la pretensión subsidiaria, así como el llamamiento en garantía realizado por PORVENIR S.A. por los perjuicios pretendidos.

Las costas procesales de la primera instancia serán a cargo de PORVENIR S.A. En esta instancia no se causaron. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el día 27 de febrero de 2024, y en consecuencia se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado a PORVENIR S.A. de la señora ELSY STELLA ARROYAVE MADRID, debiéndose tener para todos los efectos, que siempre estuvo afiliada, sin solución de continuidad al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES. SEGUNDA: DECLARAR que la señora ELSY STELLA ARROYAVE MADRID, es beneficiaria del régimen de transición, conforme se señaló en la parte motiva de esta decisión. 27 05001 31 05 011 2019 00271 01 Costas procesales como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese por EDICTO.

Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 479d2380dec71f7fdbb7eca4b3d517d97a24b2f70cd6850492228e3cf8dc5434 Documento generado en 12/07/2024 11:47:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica