Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 10 de febrero de 2025, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-0012024-00061-01, adelantado por ANTONIO JOSÉ ALVIRA MELENDRO contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 ANTONIO JOSÉ ALVIRA MELENDRO interpuso demandada ordinaria laboral en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a fin de que se declare la ineficacia y/o nulidad de afiliación y traslado del RPM administrado en aquel entonces por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS al RAIS, a través de PORVENIR S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, realizado el día veinte de septiembre de 1 04DemandayAnexos.pdf.
Págs. 138-163. 1 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 1994, por existir engaño, asalto en la buena fe, falta de buen consejo y omisión al deber de información y asesoría integra, técnica y profesional por parte de la Afp. Que se declare que el traslado pensional no produce ningún efecto con las consecuencias legales que ello implica, es decir, la ineficacia de todos los demás traslados efectuados por el accionante en el RAIS.
Que se ordene a PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS efectuar el traslado o reintegro de los recursos del RAIS que se encuentran en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos respectivos en los términos estudiados y lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima a COLPENSIONES, al igual que el bono pensional que le fue trasladado; debiendo efectuar la demandada todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones, rendimientos y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida.
Que se ordene a COLPENSIONES aceptar sin dilación u oposición alguna los aportes trasladados del RAIS que le gire PORVENIR S.A PENSIONES Y CESANTÍAS., debidamente indexados, convalidándolos en su respectiva historia laboral, la cual deberá corregir y actualizar, como así mismo aceptarlo y registrarlo como asegurado en estado de afiliado activo en el sistema general de pensiones administrado por COLPENSIONES, con el fin de estudiar la pensión correspondiente, en cuanto éste reúna los requisitos exigidos bajo los lineamientos de la ley de seguridad social que empezó a regir el 1° de abril de 1994 con las modificaciones respectivas y conforme a lo considerado y se ordene actualizar el sistema SIAFP, así como las demás bases de datos, como los operadores de pago de aportes al SGSSI, con el fin de que, una vez ejecutoriada la respectiva providencia, pueda realizar sin inconveniente alguno sus aportes al RPM.
Por último, solicitó condenar en costas a las demandadas y fallo ultra y extra petita. Señaló que inició su vida laboral el 22 de noviembre del año 1993, con el empleador UNIVERSIDAD DEL ROSARIO, en el cargo de asistente administrativo, calenda en la que se afilió para comenzar a cotizar a los 2 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 riesgos de vejez, invalidez y muerte al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, el 25 de noviembre de 1993, con solución de continuidad hasta el 01 de octubre de 1994.
Refirió que, para inicios de septiembre del año de 1994, funcionarios de la entidad PORVENIR S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, concurrieron a su oficina, ofreciéndole los servicios pensionales de dicho fondo y le indicaron que para poder realizar el traslado, debía trasladar la totalidad de los aportes que detentaba en el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, hoy COLPENSIONES a la mentada entidad, indicándole además sobre unos beneficios, los cuales consistían, en que con el traslado del RPM-PD, en el cual se encontraba, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, se podría pensionar a la edad que el eligiera sin importar nada, con una mesada pensional mucho más cuantiosa que la que podría recibir en el fondo público administrado en su momento por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el que se encontraba y que además produciría más rendimientos financieros su dinero, además le manifiestan que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS” iba a ser liquidado y que por ello sus aportes se encontrarían en riesgo, pues se perderían; sin embargo, no fue informado sobre el monto de capital requerido en PORVENIR S.A PENSIONES Y CESANTÍAS para obtener una pensión en renta vitalicia y en retiro programado o para que pudieran heredar sus beneficiarios en retiro programado, ni tampoco que el plazo para retornar al RPM vencía cuando cumpliese 52 años de edad.
Así, señaló, el día veinte de septiembre de 1994, realizó el traslado de los aportes pensionales que poseía en el extinto ISS hoy COLPENSIONES, a PORVENIR S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, sin que se le explicaran los efectos y consecuencias que traía consigo el traslado del RPM al RAIS ni mucho menos en qué consistía el traslado pensional, omitiendo así su deber de información y asesoría integra, técnica y profesional. 3 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 Añadió que el 04 de septiembre de 2023 radicó petición ante Porvenir S.A. y el 06 de diciembre del mismo año presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando nulidad y/o ineficacia del traslado del RPM al RAIS, las que le fueron negadas.
Por último, refirió que cotizando al RPM administrado por COLPENSIONES, su pensión sería del 65%, en renta vitalicia con una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, tomando como punto de referencia los últimos 10 años cotizados, generándose una pensión de vejez mucho más cuantiosa superior a los dos salarios mínimos que la que recibiría en fondo privado, lo que sin lugar a dudas trae como resultado desde el punto de vista cuantitativo una diferencia enorme, como quiera que en el fondo privado se toma como referencia solo el 35% del ingreso base de cotización, generándose una pensión de vejez de ($1.260.553), según información emitida por PORVENIR.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a la declaración de ineficacia, al considerar que lo peticionado hace relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y una entidad diferente, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido. A su vez, que no se cuenta con registro de cotizaciones del demandante en COLPENSIONES y el señor ALVIRA registra su estado en la base de datos como: “Asignado al RAIS por Decreto 3995/2008”, con lo cual se puede concluir que, si bien el demandante pudo haber estado afiliado al RPMD, esta afiliación correspondió a una multivinculación que se resolvió a favor del RAIS.
Así mismo, que de acuerdo con registro del SIAFP se evidencia que el demandante presenta una vinculación eliminada, quedando vigente la efectuada al RAIS a través de PORVENIR, lo cual se respalda con el registro de BONOS PENSIONALES e HISTORIA LABORAL DE PORVENIR aportados por el mismo demandante en las cuales se verifica que el señor ALVIRA no tiene cotizaciones en COLPENSIONES, es decir las 2 10ContestacionDemandaColpensiones.pdf. 4 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 mismas registras en ceros, según historia laboral aportada por el demandante, “por lo cual es importante que se establezca sin lugar a dudas cual fue su primera afiliación, ya que en caso de haber seleccionado por primera vez el RAIS, no es posible declarar la ineficacia de traslado, ya que esta trae como consecuencia el retorno de las cosas a su estado inicial y tratándose de selección inicial no es posible retornar a un estado en el que nunca se ha encontrado, esto conforme sentencia SL610-2023”.
Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos exigidos por la ley para obtener la ineficacia de la afiliación, buena fe, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema General de Pensiones -Art. 48 Constitución Política adicionado por el art. 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones y la genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificó su traslado de régimen, sin que hubiera presentado reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen; que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 3 15ContestaDemandaPorvenir.pdf.
Págs. 3-34. 5 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, pues a la fecha de la presentación de la demanda contaba con más de 52 años de edad; que para poder retornar al RPM administrado por COLPENSIONES, el demandante deberá cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones y que no es posible declarar la nulidad de la afiliación de ANTONIO JOSE ALVIRA MELENDRO, a ese fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo.
Aseguró que la administradora cumplió a cabalidad con el deber de información, como se deja ver de las documentales allegadas donde se le manifiesta al afiliado toda la información que este requiere sobre su situación pensional y que aquél siempre ha contado con la información necesaria y los elementos para realizar un juicio sobre su situación pensional, evidenciándose elementos posteriores a la afiliación que podrían considerarse como constitutivos de la voluntad consiente de la persona de mantenerse en el régimen y que se traducen en la creencia de que el afiliado contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Formuló las excepciones denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción de derechos accesorios en temas pensionales. 6 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 10 de febrero de 2025, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaz el traslado efectuado por ANTONIO JOSÉ ALVIRA MELENDRO al RAIS a través de PORVENIR S.A., el 20 de septiembre de 1994, con efectividad a partir del 1º de octubre de dicha anualidad. Ordenó a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que hubiese recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, bonos pensionales en los eventos que se hubieren causado, así como los rendimientos financieros, gastos de administración y aportes para el fondo de garantía mínima de pensión, que hubieran sido descontados, debidamente indexados.
Ordenó a Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación en el sistema de información de administradoras de fondo de pensiones sea a través del aplicativo MANTIS, con la entrega del archivo detallado para que COLPENSIONES realice la aceptación y posterior actualización de la historia laboral.
Además, ordenó a COLPENSIONES aceptar los aportes que gire PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. y efectuar los ajustes necesarios en la historia pensional del demandante. Declaró no probadas las excepciones propuestas por los fondos de pensiones demandados y los condenó en costas. El A quo fundó su decisión en lo normado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1o del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, y en la reiterada jurisprudencia de la Sala permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como las sentencias con radicación 31989 de 2008, SL9447-2017, SL1452 de 2019, SL1688 de 2019, SL1689 de 2019, SL4426 de 2019, y SL3349-2021, en las que ha considerado que, si se acredita que en efecto no se verificó una debida asesoría por parte de 7 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 la AFP que permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, igualmente que ha establecido en la jurisprudencia que del contenido del formulario o solicitud de vinculación al fondo de pensiones firmado por el afiliado, no se pueda concluir que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad fue realizado de forma voluntaria, libre y espontánea, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, para que esa decisión de trasladarse de régimen pensional tenga el carácter de haberse adoptado con el pleno conocimiento de lo que ella entrañaba (SL19447/2021).
Concluyó que no quedó demostrado en los términos señalados por la Corte Suprema de Justicia, que la AFP ofreciera una asesoría e información objetiva, suficiente y clara al demandante en atención a su situación pensional sobre los efectos del traslado realizado el 20 de septiembre de 1994, efectivo a partir del 1º de octubre de 1994, por cuanto, si bien, la demandada aportó formulario de solicitud de afiliación, ello, no permitía acreditar que en efecto se suministró la información en los términos citados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Analizó las pruebas recaudadas, refiriendo que se dio cumplimiento a la regla de decisión referida en la sentencia de Unificación SU-107 de 2024, en cuanto al decreto y práctica de los elementos probatorios, así como a la inversión de la carga de la prueba respecto de quien se encontraba en posibilidad de probar los hechos de la demanda y las oposiciones a la misma, advirtiendo además, que se dio cumplimiento también conforme a las reglas de la sana crítica, en la valoración de las pruebas recaudadas al interior del proceso.
Señaló que conforme lo ha pregonado la jurisprudencia, no es dable afirmar que con la declaratoria la ineficacia del traslado y la orden de devolver a Colpensiones los aportes pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración del actor, y comisiones, se vulnere el principio de sostenibilidad del sistema, y en igual sentido citó sentencias de esta Sala respecto a la aplicación de la Sentencia SU 1078 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 2024, respecto a la protección a la administradora del régimen público de pensiones.
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Resaltó que existe una norma que impide al demandante a trasladarse entre los 10 años anteriores a la fecha del cumplimiento de la edad para ser beneficiario de la pensión de vejez, situación que imposibilita el traslado que se pretende, por el límite temporal que es constitucional conforme a lo indicado en Sentencia C-1024 del 2004.
Adicionalmente, se advierte que en la sentencia objeto de recurso se desconoce el precedente constitucional de la sentencia SU107/2004, dándose primacía a la presunta ignorancia de la ley por parte del demandante, considerándolo como la parte débil y en consecuencia, lego o inexperto, además de que en la Ley 100 de 1993 se creó una dualidad de sistemas pensionales y permitió el traslado de los afiliados entre ellos, de allí que Colpensiones no tenía dentro de sus posibilidades la de retener a los afiliados que quisieran cambiarse al nuevo régimen creado.
Sostuvo que existe normatividad que distribuye las obligaciones y deberes entre los afiliados, que permite igualmente su protección, la cual se encontraba vigente para la época en que se realizó la respectiva afiliación al RAIS, por parte del accionante, aspecto que no fue tenido en cuenta al momento de proferirse la sentencia. En tal sentido, afirmó que la parte accionante ignoró dichos deberes que debían cumplirse al ser afiliado del sistema general de pensiones, por lo que se está frente a un descuido por la parte actora, máxime cuando se trataba de una decisión de gran importancia para su vida.
Reiteró que de acuerdo con lo indicado por el magistrado Jorge Luis Quiróz, con ocasión de la Providencia 68852, no se debe exonerar 9 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 al afiliado de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional. Indicó que para estos casos y de cara a los terceros de buena fe, como en este caso lo es Colpensiones, existe una figura de inoponibilidad que constituye un mecanismo protector del derecho a la seguridad social y que en caso de que Colpensiones se consolide por el tiempo en que el afiliado permaneció en el RAIS, aunado a que la seguridad jurídica que se deriva de la inoponibilidad que pretende proteger los intereses patrimoniales de terceros, que en este caso tiene alcance frente al principio de la sostenibilidad financiera del sistema y la planeación de la reserva pensional, añadiendo que actualmente existe una normativa que permite el traslado por vía administrativa.
Finalmente, solicitó que, en el caso de confirmarse la decisión, se ordene únicamente el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante con sus respectivos rendimientos generados dentro del RAIS, el traslado de los gastos de administración debidamente indexados, las primas de previsionales para los riesgos de un invalidez y muerte, y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
PORVENIR S.A. Recordó que el afiliado se trasladó al régimen en el que actualmente se encuentra, en el año 1994, contando siempre con toda la información necesaria y los elementos para realizar un juicio sobre su situación personal; que si bien la legislación en materia pensional ha regulado a lo largo de los años cómo debe darse la información por parte de las AFP, los elementos que componen y los soportes que se deben conservar para que lo acrediten, también es cierto que el traslado del demandante surgió con anterioridad a la entrada en vigencia de las disposiciones legales de la doble asesoría, situaciones que no son aplicables, por la imposibilidad de aplicar la retroactiva de dichas exigencias. 10 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 Resaltó que, para poder retornar al RPM administrado por Colpensiones, el demandante debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C789/2002, 1024/2004 y SU062/2010 que permiten el traslado del régimen solamente a las personas que cumplen ciertas condiciones, en este caso la edad y el número de semanas.
Agregó que conforme el Decreto 2214 del 2010, tienen deberes en calidad de consumidores financieros, y en este caso, el demandante no los cumplió, como lo era informarse sobre las condiciones del sistema general de pensiones, aprovechar la divulgación de información y capacitaciones para conocer el funcionamiento del sistema y sus derechos, sus obligaciones van desde una adecuada atención y cuidado al momento de tomar las decisiones, leer, revisar los términos y condiciones de los formatos de afiliación. Así, afirmó, los afiliados deben tener en cuenta su decisión dentro del sistema de seguridad social manifestadas a través de documentos que implicarán la aceptación con efectos legales.
Por último, mencionó que según la Corte Constitucional, solo es susceptible de traslado, el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos, pues no toda la cotización es apta para el traslado, toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima, y que tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios para la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron en un tiempo y no pueden retrotraerse por el simple hecho de declararse la ineficacia del traslado pensional.
En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 11 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 La parte demandada Colpensiones y Porvenir S.A., reiteraron los argumentos expuestos en sus recursos de apelación. La parte demandante se ratificó en los hechos, pretensiones y argumentos jurídicos manifestados o expuestos en la demanda, al asegurar que, con las pruebas obrantes en el proceso, se desprende que el señor ANTONIO JOSÉ ALVIRA tiene derecho a que se le respete la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, administrada en su momento por el instituto de seguros sociales, hoy por Colpensiones, como quiera que la AFP porvenir lo indujo en error, en razón a que no le suministraron una información clara, precisa y suficiente con respecto a los efectos, ventajas y desventajas que tenía su cambio de régimen.
Aludió a la Sentencia SL152 y SL1689 en las que la SCL CSJ se ha pronunciado sobre el deber que tienen las AFP de informar a los posibles afiliados lo relativo con las ventajas y desventajas que ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad, el deber de buen consejo que le compromete un servicio más activo de proporcionar una información ilustre y suficiente, dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes y llegando si es el caso a desanimar al interesado que no tome una opción que claramente lo perjudica.
Así, concluyó que el formulario de afiliación firmado por el demandante con la AFP PORVENIR al momento de la vinculación, no presenta información clara, suficiente y precisa, respecto de las consecuencias, ventajas y desventajas que tendría su cambio de régimen, como sería su mesada pensional, pues el formulario fue diligenciado por el asesor y no por el señor Antonio José Alvira, pues la firma no es la de él, quedando claro que no tienen fundamento documental ni jurídico alguno para decir que aquél firmó algún formulario de manera libre, consciente y voluntaria y por consiguiente está llamado a declararse la ineficacia con la Afp porvenir y las demás si hubiere lugar.
Añadió que la firma y suscripción del formulario de 12 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 afiliación, hace alusión simplemente a un consentimiento, mas no que haya sido informado, la información fue brindada de forma verbal, hábil y engañosa por parte del asesor de porvenir, logrando así que el señor Antonio José Alvira Melendro validara su vinculación a esa AFP.
Refirió que del interrogatorio de parte no se deriva confesión por parte del demandante, pues si bien da cuenta que le hablaron de unas mínimas características que ofrece el régimen de ahorro individual tales como que podía obtener una mesada pensional más alta con ellos que con Colpensiones, que se podía pensionar anticipadamente, que podía retirar sus aportes sin limitación alguna y que sus herederos podían recibir su pensión sin problema, siempre le dijeron que podía acceder a estos beneficios sin limitación y sin restricciones.
Frente a los actos de relacionamiento refirió que la sala plena en unificación hizo manifestación sobre el alcance y aclaración de estos y dijo que se tiene que establecer o probar tales actos, afirmando que aquí lo único que quedo claro es que al actor le ratificaban ventajas, beneficios y limitaciones con una diferencia que era el valor de la mesada pensional, por lo que su permanencia en el fondo privado era d ebuena fe.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado y no fue objeto de debate por parte de los recurrentes, que el señor ANTONIO JOSÉ ALVIRA MELENDRO se encontraba 13 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 inicialmente vinculado al ISS y que desde el 20 de septiembre de 1994 se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A.4, fecha en la que suscribió el formulario de afiliación y en la que se indica que hace constar su voluntad de afiliación, vinculación que se hizo efectiva a partir del 1° de octubre del mismo año conforme a la certificación expedida por la AFP5, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES, el cual fue negado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si ha de aplicarse lo dispuesto en la Sentencia SU 1072024. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, lo que de suyo impone que regrese al RPM y la devolución de los dineros de la cuenta de ahorro individual más los descontados por concepto de gastos de administración, y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, debiendo adicionarse la sentencia en el sentido de incluir en la orden de devolución los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la 4 5 04DemandayAnexos.pdf.
Pág. 17. 04DemandayAnexos.pdf. Pág. 18. 14 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta 15 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien 16 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado. 17 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes.
La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. 18 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107-2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto 19 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 En el sub examine está probado y no fue objeto de debate por parte de los recurrentes, que el señor ANTONIO JOSÉ ALVIRA MELENDRO se encontraba inicialmente vinculado al ISS y que desde el 20 de septiembre de 1994 se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A.6, fecha en la que suscribió el formulario de afiliación y en la que se indica que hace constar su voluntad de afiliación, vinculación que se hizo efectiva a partir del 1° de octubre del mismo año conforme a la certificación expedida por la AFP7, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES, el cual fue negado. Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada, certificado y formulario de afiliación, derechos de petición y sus respuestas, relación histórica de movimientos, extracto de pensión obligatoria, historial de vinculaciones de ASOFONDOS y bono pensional, documentos que nada demuestran respecto al acto mismo del traslado, y mucho menos aportan elementos en grado de certeza para determinar qué información entregaron al demandante previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si se actuó con diligencia al momento de aconsejar al solicitante, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Ahora, si bien el formulario de afiliación conlleva la impresión de una constancia de voluntad de afiliación, ello no es constancia de la información que le fue entregada al actor.
En el interrogatorio de parte el demandante8 expresó que empezó a trabajar en la Universidad del 6 04DemandayAnexos.pdf. Pág. 17. 04DemandayAnexos.pdf. Pág. 18. 8 30AudArts77y80CptssSentencia.mp4. Minuto 31:30. 7 20 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 Rosario en el mes de noviembre de 1993, afiliándose al ISS; que regresó en enero de 1994 continuando su vinculación en el ISS hasta el mes de septiembre de ese mismo año; que se trasladó a Porvenir S.A. porque un asesor, en una reunión grupal, le aseguró que era más fácil realizar el traslado, que iba a obtener unos rendimientos de los aportes consignados, incluso el trámite en caso de fallecimiento para que lo heredaran los familiares, reunión para la cual ya tenían los formularios diligenciados a través de recursos humanos, procediendo entonces a firmarlo al finalizar la reunión; que lo leyó y vio que había información general de los datos personales y que no fue presionado para su firma, fecha para la cual ya era ingeniero industrial; sin embargo, aseguró que no se les informó la forma en que se pensionaría en el ISS, ni sobre las diferentes modalidades de pensionarse en el RAIS, tampoco que los aportes realizados generarían rendimientos, ni sobre la posibilidad de realizar aportes voluntarios, menos la forma como se financiaría su pensión en el RAIS.
Añadió que actualmente se encuentra laborando, que su última cotización fue en el SENA área de emprendimientos en la Regional Tolima, realizada en enero de 2025, como trabajador independiente, que no ha solicitado la pensión de vejez y que desconoce cuántas semanas tiene cotizadas o el capital acumulado. En el interrogatorio de parte, el representante legal de la AFP, señaló que frente a la manera detallada en la que se realizó la asesoría no tiene información por cuanto se trató de una asesoría verbal, pero que supone que en su momento se debieron indicar aspectos generales como, por ejemplo, sobre la apertura de una cuenta individual donde se realizaría la consignación de los aportes; que los aportes realizados generarían rendimientos; desconociendo si se le explicó al demandante sobre la posibilidad de realizar aportes voluntarios, o como se financiaría su pensión en el RAIS, que pasaría con las semanas cotizadas en el ISS, o que podría retornar al RPM, menos si se le explicó que pasaría en caso de que no cumpliera los requisitos en el RAIS para obtener una pensión; ni la posibilidad de retractarse de ese negocio jurídico; ni que los dineros podía utilizarlos para adquisición de vivienda, entre otros, pues no existe 21 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 material documental que den prueba de lo ocurrido al momento de la afiliación. Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de 22 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Finalmente, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, es necesario que el Tribunal se refiera a la exclusión de dineros a devolver que realizó el juez A Quo, en el sentido de dejar por fuera los rubros pagados por concepto de primas de seguro previsional, para reiterar que esta sala se aparta del criterio expuesto por la Corte Constitucional en la SU 107-2024 y mantiene al respecto el acato a la doctrina probable elaborada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima necesario adicionar la decisión consultada en orden a incluir la devolución de los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, debidamente indexadas y con cargo a recursos propios de la AFP, como se ha decantado en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL1901 de 2022).
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, 23 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES denominadas ausencia de los requisitos exigidos por la ley para obtener la ineficacia de la afiliación, buena fe, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema General de Pensiones -Art. 48 Constitución Política adicionado por el art. 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor del demandante ante la improsperidad de los 24 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 para cada una de las accionadas. DECISIÓN Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral 2º de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2025, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de incluir la devolución de los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, debidamente indexadas y con cargo a recursos propios de la AFP PORVENIR S.A., conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500.oo a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 014 del 06 de marzo de 2025. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA 25 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f63582b3321cc6128eed5bea7aefff1863c9e0870daa75871b5e 8b2f4ddd8023 26 Radicación: 73001-31-05-001-2024-00061-01 Documento generado en 06/03/2025 10:54:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 27