REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO SALA DE DECISION PENAL Sentencia Penal No: 13 Radicación: 528356000000-2023 – 00052 NI. 43741 Acusado: JACC (Alias YEIMER o EL CAQUETEÑO). Acta de Aprobación: 129 del 04 de junio del 2024 ALLANAMIENTO A CARGOS - El Juez de Conocimiento no está obligado a repetir o a reeditar el procedimiento de aceptación de cargos realizado por el Juez de Control de Garantías.
ALLANAMIENTO A CARGOS – PRINCIPIO DE IRRETRACTABILIDAD: La retractación de la aceptación voluntaria de cargos es inviable, a menos que se acrediten vicios en el consentimiento o violación de garantías fundamentales, no basta la simple manifestación del imputado. NULIDAD DEL ALLANAMIENTO A CARGOS - Por falta de claridad o precisión de la imputación jurídica de la circunstancia específica de agravación punitiva: no se configura.
NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA - No puede estar basada en un juicio de posible acierto en el ejercicio del derecho a la defensa técnica. (…) Se advierte de la fase de imputación jurídica de la audiencia de formulación de imputación, que el Fiscal, tuvo a bien atribuir al filiado la autoría material en el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECÍFICA del artícul o 340 inciso Segundo del Código Penal, (…) dicha atribución derivaba de que una de las modalidades de agravación se presenta cuando el CONCIERTO PARA DELINQUIR lo sea para cometer, entre otros, el punible de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, y que precisamente “…este es uno de los delitos de los cuales la estructura armada utilizaba como fuente de financiación”.
Seguidamente enfatizó (…) que “La EXTORSIÓN es uno de los delitos que también desplegaba la estructura criminal”. (…) (…) NO resulta así demostrado el aserto del nuevo defensor sobre la supuesta anfibología o imprecisión en la atribución de la circunstancia agravante específica del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, como que ello pueda haber generado un VICIO DEL CONSENTIMIENTO en su cliente, con capacidad de afectar su capacidad de entendimiento y decisión, para que se orientara por la aceptación de cargos y la abdicación al juicio.
(…) (…) tampoco puede ser motivo de invalidación del acto de aceptación de cargos la supuesta deficiencia en el asesoramiento técnico del imputado, en fase de imputación. Es que en el registro audiovisual de la audiencia preliminar de formulación de imputación aparece que la inicial apoderada defensora, (…) y el imputado tuvieron un espacio de comuni cación y reserva el día 11 de junio de 2023 para que esas conversaciones se pudieran surtir entre ellos; además, indicó que el día inmediatamente anterior, cuando se culminó la audiencia de control de garantías para legalización de captura por orden judici al, también lo había ilustrado sobre este tema con la suficiente explicitud.
(…) (…) tanto por el Fiscal del caso, en ejercicio probo y leal de su función acusatoria, como por el Juez de garantías durante el coloquio de preguntas al que sometió al Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO señor C, para establecer con él si entendía los cargos fácticos y jurídicos, como las consecuencias de su aceptación temprana de responsabilidad, se le enfatizó que por el allanamiento a cargos le sobrevendría inexorablemente sentencia de condena, pero con un beneficio compensatorio de rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer, por la renuncia al juicio.
Al advertirse de las preguntas que estaba en pleno uso y goce de sus facultades mentales, que no estaba viciado su consentimiento, que actuaba de manera lib re y en conciencia de las determinaciones que estaba asumiendo, las cuales las había consultado con su apoderada defensora, estimó necesario IMPARTIRLE LEGALIDAD O APROBACIÓN a dicho allanamiento o aceptación de cargos.
(…) _________________________________________________________ Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz San Juan de Pasto, doce (12) de junio del dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO A DECIDIR Por segunda oportunidad ha llegado a esta Colegiatura el proceso penal tramitado en contra del señor JACC (Alias YEIMER o EL CAQUETEÑO) por su probable responsabilidad en el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, procedente del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco (Nariño).
Corresponde en esta oportunidad resolver la impugnación presentada por el titular de la defensa técnica, doctor GABRIEL GARZÓN CARO, en contra de sentencia emitida anticipadamente el 7 de marzo de 2024, en virtud de allanamiento a cargos, que le impuso penas de prisión de 50 meses y multa por valor equivalente a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; quien utiliza la deprecación de nulidad del proceso – a partir de la audiencia de formulación de i mputación, en la que se produjo la aceptación unilateral de cargos- como única estrategia defensiva, buscando obtener la “retractación del allanamiento”, a efecto que el proceso se reoriente por la vía de tramitación ordinaria.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 2 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO Se indica en la sentencia confutada, lo siguiente: “Los hechos materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia desde el año 2017, cuando ex guerrilleros que habían pertenecido a la columna móvil Daniel Aldana de las FARC-EP, en cabeza de Walter Patricio Arizala Vernaza, alias “Guacho”, no se acogieron a la Just icia Especial para la Paz, ni a programas de desmovilización, por lo que continuaron con su actividad delictiva relacionada con el narcotráfico, extorsión, minería ilegal, concierto para delinquir, homicidio, entre otras, con el único fin de lucrarse económicamente”.
“Uno de esos grupos residuales se denomina Grupo Armado Organizado Oliver Sinisterra, al mando de alias “Gringo”, con injerencia en la costa pacífica nariñense, exactamente en la zona rural de Tumaco, sobre los sectores de Puerto Rico, El Pan de Azúcar, La Mina, Viento Libre, Mataje, Vallenato, El Playón, con presencia en la zona fronteriza entre Colombia y Ecuador y los municipios de Magüí Payán y Roberto Payán (Nariño)”.
“Posteriormente, se logró identificar a alias “Yeiner” o “El Caqueteño”, JACC, como uno de los integrantes y colaboradores de este grupo delincuencial, bajo el mando de alias “Gringo”, organización criminal jerarquizada, con vocación de permanencia en el tiempo, con la finalidad de coordinar cobros de extorsiones, secuestro s, minería ilegal, homicidios, amenazas, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, amenazas, desplazamientos forzados y confrontaciones con la fuerza pública, siendo parte del anillo de seguridad de alias “Gringo”.
“Esta persona haría parte del anillo de seguridad de alias “Gringo”, vinculado a esa organización desde finales del año 2017, cuando en Pumbi de bocas de Chimbuza (Nariño) andaba con un comandante guerrillero de nombra Alquives, armados con fusiles, teniendo como misión el cobro de impuesto a las lanchas que bajaban por el Río Patía llenas de coca, cobrando 150.000 pesos por cada kilo de coca, lo que ocurrió hasta finales del año 2022”.
(negrillas y subrayas nuestras) 3 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento de orden judicial, legalmente emitida, fue capturado el día 9 de junio de 2023 en la ciudad de Bogotá D.C. el señorJACC, siendo sometido a audiencias preliminares concentradas virtuales de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de la ciudad de Pasto, entre los días 10 y 11 de junio de 2023, atribuyéndose probable responsabilidad como autor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, consagrado en el LIBRO II (Parte Especial), TITULO XII (Delitos contra la seguridad pública), CAPÍTULO PRIMERO, artículo 340 inciso Segundo del Código Penal, por hechos cometidos desde finales del año 2017 hasta finales del año 2022.
Se le precisó que las penas por este delito fluctúan entre 8 y 18 años de prisión y multa de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos. Informado por el Fiscal 12 Especializado JAIRO EST EBAN TONGUINO DELGADO de dichos cargos, en presencia de su abogada contractual de confianza ANGIE LORENA MEDINA PANQUEBA, sobre la posibilidad de obtener rebajas punitivas de hasta la mitad de la sanción a imponer, si decidía voluntariamente allanarse a lo s cargos formulados; ante este ofrecimiento, el filiado manifestó de viva voz audible su ACEPTACIÓN SIMPLE Y LLANA A LOS CARGOS.
El Juez de Control de Garantías adelantó el protocolo que corresponde para el control de legalidad del allanamiento a cargos, y al advertir que la 4 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO manifestación verbal de aceptación de responsabilidad era libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada, le impartió la debida aprobación. Registrado el escrito de acusación, con allanamiento a cargos, correspondió el asunto para fase de juzgamiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco (Nariño), dándose paso a la audiencia correspondiente a saneamiento del proceso, verificación del allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia el día 2 de agosto de 2023.
A esta audiencia se presentó un nuevo apoderado defensor de confianza del acusado el doctor GABRIEL GARZÓN CARO. Esta audiencia fue suspendida y reactivada el 26 de septiembre de 2023, en desarrollo de la cual el litigante citado reclamó que se le aceptara a su cliente la RETRACTACIÓN DE SU MANIFESTACIÓN DE ALLANAMIENTO A CARGOS, en los términos del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo que se presentaron “vicios del consentimiento” que tornaban ineficaz (nulidad) dicho acto de parte, fundamentalmente porque el Delegado de la Fiscalía le había imputado a su prohijado el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR en modalidad AGRAVADA, pero que había incurrido en un yerro porque “no le había especificado cuál era la circunstancia agravante que le defería en concreto”, aspecto que –en su sentir- solo podía corregirse decretando la ineptitud del trámite y retrotrayendo la actuación. Surtido el debate incidental propio, el despacho de conocimiento se pronunció negativamente sobre la petición de nulidad (retractación) del allanamiento a cargos, decisión que al ser impugnada en vía de apelación por el apoderado de la defensa, dio paso a que esta misma 5 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO Sala de Decisión penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto se pronunciara en segunda instancia con auto 049 del 18 de diciembre de 2023, en el sentido de “CONFIRMAR en su totalidad la decisión interlocutoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco – Nariño el día 26 de octubre de 2023, que decidió denegar una petición de nulidad del proceso y/o inaceptar una retractación de l allanamiento a cargos”.
Al retornar el proceso al despacho de conocimiento, se emitió sentencia anticipada el 7 de marzo de 2024, condenando a JACC como autor material del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, del cual había aceptado responsabilidad en audiencia de imputación, imponiéndole penas de 50 meses de prisión y 1500 salarios mínimos de multa. Contra esta decisión fue interpuesto recurso de apelación por parte del apoderado de la defensa, nuevamente requiriendo que esta Corporación estudie la posibilidad del decreto de NULIDAD DE LO ACTUADO desde la audiencia de imputación, para granjearse la RETRACTACIÓN DEL ALLANAMIENTO A CARGOS, aspecto este que no había sido objeto de desarrollo alguna en la sentencia rebatida.
La Sala Estima que el uso de la nulidad, como estrategia defensiva única contra la sentencia, resulta una destreza judicialmente hábil y necesaria, en casos particulares, para eventualmente viabilizar el recurso extraordinario de casación por la causal 2ª del artículo 181 procesal penal, modificado por el artículo 17 de la ley 2098 de 2021; el cual como control constitucional y legal opera contra las sentencias proferidas en segunda instancia, en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por “2.Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”. 6 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO Bajo esta preceptiva, no hay lugar a declarar desierto el recurso vertical o proceder a su inadmisión, como lo pretende l a Fiscalía en su escrito de NO recurrente, sino que se debe emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN (LA PETICIÓN DE NULIDAD) El abogado GABRIEL GARZÓN CARO, ha sido enfático e insistente en que requiere se decrete la nulidad o retractación del allanamiento a cargos, manifestado por su cliente, desde la audiencia de formulación de acusación, con los siguientes fundamentos: “El disenso de esta apelación se dirige contra la falta de claridad respecto de la imputación jurídica efectuada por la Fiscalía y aceptada por mi representado, pues si bien se imputó el delito de concierto para delinquir agravado, de conformidad con el artículo 340 de la Ley 599 del año 2000, en ningún momento se expresó cuál era la agravante imputada, no se clarificó si se trataba de una o varias, y tal hecho fue puesto de manifiesto por la abogada de la defensa que lo asistió en la audiencia de imputación al manifestar: (…) “Adicionalmente a esto, respecto a la aplicación de la regla número tres frente a la tipicidad efectivamente el señor Fiscal hace la observación del delito de concierto para delinquir, pero no hace la categorización frente a las reglas de autoría que complementa la regl a número cuatro que es de autoría o identificación”.
“Tal nivel de indeterminación dentro del acto de imputación efectuado por el representante de la Fiscalía genera dos grandes yerros que vulneran las garantías jurídicas en cabeza del señor JACC, pues tal nivel de imprecisión genera un vicio de consentimien to, en tanto el procesado cree entender cuál es el delito imputado, aun cuando al preguntársele no demuestra claridad sobre el mismo y conculca derechos fundamentales como el principio de legalidad, debido proceso, tipicidad y congruencia, entre otros”. 7 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO (…) “Nótese que la última sentencia recalca que la calificación de los hechos jurídicamente relevantes tiene varias obligaciones, entre ellas la de verificar la respectiva hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, incluyendo los elementos estructurales del tipo penal atribuido, que en el presente asunto se cumpliría con ese estándar al imputar el concierto para delinquir agravado y especificar cuál o cuáles son sus agravantes.
Pero en el presente asunto, si bien se expuso un aspecto fáctico, el aspecto jurídico quedó incompleto en tanto no se especificó cuál o cuáles eran sus agravantes, y la defensa, el procesado o la judicatura no están llamadas a solventar estos vacíos, motivo por el que se conculcan los derechos y garantías fundamentales en cabeza de mi representado, como lo son el principio de legalidad, debido proceso, tipicidad, congruencia y favorabilidad”.
(…) “Y se hace énfasis en cómo esta sentencia que para la adecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes es neces ario “que el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto” cosa que acá se soslayó en detrimento de las garantías constitucionales de mi representado, pues este canon exige que la imputación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto, y en este asunto se imputó y dio trámite a una aceptación de cargos en donde a la fecha sigue siendo un misterio cuál o cuáles son las agravantes del concierto para delinqui r imputado”.
“Por lo anterior y dado que en este asunto se erigió tanto un vicio de consentimiento como una vulneración a las garantías fundamentales en cabeza de mi representado es que este escrito se acompaña de la siguiente, Solicitud: “1. Se revoque la decisión del A Quo de conformidad con los argumentos expuestos”. 8 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO “2.
Se declare la nulidad de las actuaciones a partir de la imputación, por el vicio de consentimiento y la violación a garantías fundamentales manifestadas”. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Nuevamente le corresponde a la sala estudiar, en este caso, si: ¿Hay lugar a validar la solicitud de nulidad o retractación al allanamiento unilateral de cargos, presentada por la Defensa del señor JACC, respecto de la manifestación realizada por su defendido en la audiencia preliminar de Formulación de Imputación celebrada el 11 de junio de 2023? CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal. 2.- Aspectos Preliminares.
Hemos dicho que el problema jurídico planteado en la apelación es el mismo que se resolvió por esta judicatura de segundo nivel en el auto penal 049 del 18 de diciembre de 2023, que fue propuesto por el apoderado defensor GARZÓN CARO, con similitud de argumentos fácticos y jurídicos para deprecar la nulidad del proceso. Prácticamente debería la Sala “ESTARSE A LO RESUELTO” en dicho proveído, porque en realidad de verdad no se advierten nuevos 9 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO argumentos impugnaticios, como que tampoco hay razones diferentes a considerarse por el Tribunal que permitan modificar o revertir el fallo inicial, que denegó la nulidad o retractación del allanamiento a cargos que el acriminado expresó en la audiencia de imputación. Pero como se ataca el fallo de fondo exclusivamente con el arma jurídica de la nulidad, deben estar contenidos explícitamente en este fallo los argumentos basilares. 3.- Análisis del caso en particular.
Hemos indicado que el presente asunto se ha venido tramitando por los ritos de la ley 906 de 2004, y está llamado a finiquitarse por un mecanismo judicial rápido o anticipado, como es el de allanamiento a la imputación, merced a que el señor JACC expuso de viva voz una aceptación simple y llana de los cargos de responsabilidad que le fueron atribuidos por el Fiscal 12 Especializado de la Unidad de Macro Criminalidad de Pasto, doctor JAIRO ESTEBAN TONGUINO DELGADO, durante la audiencia de formulación de imputación celebrada el 11 de junio de 2023, ante un Juzgado Penal Municipal Ambulante de Pasto, en cumplimiento de funciones de Control de Garantías.
Al filiado se le atribuyó autoría material en el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR en modalidad AGRAVADA, establecido en el artículo 340 inciso 2° del Código Penal, cargos que aceptó sin vacilación, una vez se le informó de la posibilidad de recibir una rebaja de pena por la dimisión al juicio, que sería de hasta la mitad de la sanción a imponer. 10 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO La Sala advirtió que este acto de allanamiento o aceptación unilateral de cargos fue sometido al consabido control de legalidad por parte del Juez Primero Penal Municipal Ambulante de Pasto, dentro de sus funciones constitucionales de control de garantías, quien en desarr ollo de la misma audiencia de formulación de imputación del 11 de junio de 2023 decidió legalizar o aprobar la manifestación llana y simple admisoria de responsabilidad, expresada en voz audible por el señor JACC, cuando después del consabido interrogatorio de los efectos de su decisión unilateral de aceptación de los cargos [Récord 40:05 de la sesión de audiencia preliminar del 11 de junio de 2023] encontró que su manifestación era consciente, voluntaria, libre, debidamente informada por el ente acusador y por la judicatura misma, que tampoco se evidenciaban vicios del consentimiento en su emisión, amén que se había contado con la asesoría profesional de la defensora de confianza ANGIE LORENA MEDINA PANQUEBA.
Se ha establecido que, una vez comunicada la imputación jurídica de la Fiscalía al señor JACC, como autor material respecto del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, y antes de que se surtiera dicho coloquio o interrogatorio para manifestación de la aceptación de cargos por el filiado, el Juez de Control de Garantía le dio a conocer a la entonces defensora MEDINA PANQUEBA la posibilidad de contar con un tiempo y espacio de reserva y comunicación con su cliente para que le entregara la debida asesoría jurídica al respecto, para lo cual se surtió un receso de aproximadamente diez (10) minutos a partir del minuto 30:02 de la misma sesión de audiencia preliminar de imputación celebrada el 11 de junio de 2023.
Es absolutamente visible en el registro visual de dicha audiencia que se comunicaron por vía telefónica 11 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO desde la oficina de la abogada y el centro reclusorio provisional donde el señor CC se encontraba privado de la libertad. Al reactivarse la audiencia [Récord 39:10], se indicó por la apoderada de la defensa que le había explicado a su cliente las consecuencias propias de una decisión de allanamiento a cargos, como que refirió que la misma información se le había suministrado el día anterior al culminar la sesión de audiencia de control de legalidad de la captura.
Como quiera que ya el Alto Tribunal de Justicia Penal 1 se ha pronunciado en extenso sobre el aserto de que El Juez de Conocimiento no está obligado a repetir o a reeditar el procedimiento de aceptación de cargos realizado por el Juez de Control de Garantías, pues sobre él ya ha operado una intervención judicial previa del funcionario llamado por excelencia a verificar la salvaguarda de las garantías esenciales del procesado, resulta válido admitir que ese AUTO DE APROBACIÓN DEL ALLANAMIENTO, emitido el 11 de junio hogaño, en etapa de control de garantías, resulta vinculante.
Como era de esperarse, una vez se estableció oficialmente el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco como el despacho que debía conocer el caso y emitir la sentencia condenatoria anticipada de rigor, fueron citadas las partes a la audiencia de individualización de pena y sentencia que trata el artículo 447 Procesal Penal, porque así lo exige la lectura del artículo 293 de la ley 906 del 2004, en desarrollo de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP del 15 de mayo de 2013, radicado.
Igualmente en radicado 39003 del 10 de abril de 2013. 1 12 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO la cual acudió el doctor GABRIEL GARZON CARO como nuevo defensor de confianza de los intereses jurídicos del filiado JACC, quien de manera concreta postuló en favor de su cliente una solicitud de NULIDAD DEL PROCESO y/o de RETRACTACIÓN DE LA MANIFESTACIÓN DE ALLANAMIENTO A CARGOS expresada por su cliente, indicando que avizoraba defectos en la información entregada en sede de imputación, respecto de la causal específica de agravación punitiva que se le había enrostrado a su prohijado por la Fiscalía, la cual no había sido debidamente especificada en las varias alternativas del artículo 340 inciso 2 del Código Penal, de suerte que esto resultaba trascendente para que el imputado pudiera brindar una válida aceptación de cargos, como que cuestionaba el nivel de as esoramiento brindado por su antecesora en actividad de defensa en punto d e las consecuencias de su allanamiento a cargos, y que –en últimas- era el deseo de su defendido retractarse al allanamiento a cargos, para afrontar el caso en juicio público y contra dictorio, ante el Juez de Conocimiento, bajo las reglas del sistema adversarial o acusatorio.
Este debate jurídico al que viene convocando el nuevo defensor de confianza de CC, ha tenido profundo y reiterado análisis por esta Colegiatura, en donde se tiene claramente concebida la proposición jurídica de la irretractabilidad de la manifestación de parte, en punto de la conformidad con la imputación de cargos, y así, en variados pronunciamientos se han alinderado los siguientes argumentos: “De igual manera, como la jurisprudencia en torno a la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, había proclamado de manera invariable su naturaleza irretractable, ahora, de cara a la figura del allanamiento o aceptación unilateral de cargos, se mantie ne esa postura”. 13 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO “De lo reseñado, se decanta que no puede concebirse que un proceso de naturaleza pública, como es el penal, quede sometido al vaivén del querer voluble del imputado, para que dependiendo de las variables e impredecibles circunstancias, manifieste su voluntad de allanarse y mañana aduciendo cualquier motivación, reverse su decisión. El caos sería total, la seriedad y seguridad que debe caracterizar a las decisiones en el ámbito penal, caerían en el descrédito y finalmente todo quedaría en manos del capricho de los imputados.” 2 Pero esta regla de irretractabilidad del allanamiento a cargos no es absoluta, porque a partir de la reforma legislativa de la Ley 1453 de 2011 (artículo 69) se estableció un parágrafo al artículo 293 procesal penal que permite excepcionalmente la recantación a cargos, en cualquier momento procesal, PERO siempre y cuando se demuestre por parte del interesado que el acto de aceptación unilateral de responsabilidad estuvo mediado por un vicio del consentimiento o ha habido violación de garantías fundamentales del procesado.
En esa dimensión, resulta ser apenas lógico que el ordenamiento jurídico colombiano no pueda estar supeditado a las distintas manifestaciones de la voluntad de los procesados en causas penales; precisamente se trata de dotar de cierta estabilidad a las figuras propias del mismo proceso penal, las que de una u otra forma facilitan la administración de justicia. Al respecto, se ha dicho que: “(…) la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, 2 Tribunal Superior de Pasto.
Sala Penal. Auto In terlocutorio de mayo 22 de 2013. Radicado 201200272-01 N.I. 7993,; M.P. Dr. Jaime Cabrera Jiménez. Igualmente sentencia 007 del 12 de febrero de 2014. Radicado 2012-00080 N.I. 8368. Auto 01 del 21 de enero de 2015, radicado 2014 01659 N.I. 10108,. Auto del 21 de mayo de 2019, radicado 2016-00162 N.I. 19826, M.P. Silvio Castrillón Paz. 14 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho”. 3 Retomamos que el busilis del asunto está en que el nuevo defensor de los intereses jurídicos del señor CC, orienta sus disquisiciones para la aceptación de la retractación de su cliente, aduciendo que la manifestación de allanamiento a cargos estuvo viciada por la falta de claridad o precisión de la imputación jurídica de la circunstancia específica de agravación punitiva que le atribuía la Fiscalía, lo cual -en su sentir- ofende el derecho a una debida información previa de los cargos para el allanamiento, aspecto este que no puede ser inferida o deducida por las partes, ni por el Juez.
Pero lo cierto es que, al revisarse los registros de audio y video de la sesión de audiencia de formulación de imputación del 11 de junio de 2023, una vez la Fiscalía se explayó en los antecedentes fácticos del caso, que datan del año 2017, cuando algunos integrantes de las FARCEP, que habrían pertenecido a la “Columna Móvil Daniel Aldana”, encabezados por WALTER PATRICIO ARIZALA VERNAZA “alias Guacho”, que no se desmovilizaron ni se acogieron a la Ley de Justicia Especial para la Paz, ni a programas de reinserción, crearon en el suroccidente del país un grupo armado de crimen organizado residual, llamado “ Frente Oliver Sinisterra”, dedicado a adelantar actividades delictivas asociadas al narcotráfico, extorsión, minería ilegal, concierto para delinquir, homicidio, entre otras, siendo algunas de estas utilizadas como fuente de financiación dando continuidad a la actividad delictiva, sin motivaciones ideológicas y con el único fin de lucrarse 3 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C – 1195 de 2005. M.P: Jaime Araujo Rentería. Referencia: expediente D-5716 de 22 de noviembre de 2005. 15 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO económicamente; formuló imputación al señor JACC como AUTOR MATERIAL del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO. También refirió que este Grupo Armado Organizado “Frente Oliver Sinisterra” estaba al mando de “alias Gringo ” [Carlos Arturo Landazuri], quien habría asumido a la muerte de “alias Guacho”, con zona de injerencia en la costa pacífica del departamento de Nariño, sobre los sectores de Puerto Rico, El Pan, El Azúcar, La Mina, Viento Libre, Mataje, Vallenato, El Playón, jurisdicción del municipio de Tumaco, con presencia en zona fronteriza entre Colombia y Ecuador y los munic ipios de Maguí Payán y Roberto Payán, y que está conformado por alrededor de 200 hombres armados, dedicados a la extorsión, minería ilegal, homicidios selectivos, secuestros y actividades de narcotráfico, ubicados en zona rural del municipio de Tumaco (Nariño).
Entre sus integrantes la Fiscalía identificó al sujeto “alias YEINER o EL CAQUETEÑO”, que responde al nombre del hoy condenado JACC, El cual hacía parte del anillo de seguridad del cabecilla principal “alias Gringo”, quien se vincula a finales del año 2017, en Pumbi de bocas de Chimbuza (Nariño), el cual patrullaba con un comandante guerrillero de nombre “Alquives” y con otros cinco (5) sujetos que permanecían armados con fusiles; la misión de ellos era el cobro de impuesto a las lanchas que bajaban por el rio Patía llenas de coca, les cobraban a $150.000 mil pesos por cada kilo de coca que movilizaban, también se encargaba de cuidar la zona del Playón, el Chocho, Ricaurte y otras veredas.
Se dijo que el imputado CC [alias YEINER O EL CAQUETEÑO] portaba un fusil R15 calibre 5.56 mm y una pistola Prieto Beretta. 16 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO Se advierte de la fase de imputación jurídica de la audiencia de formulación de imputación, que el Fiscal 12 Especializado de Pasto, tuvo a bien atribuir al filiado CONCIERTO PARA la autoría material en el delito de DELINQUIR, con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECÍFICA del artículo 340 inciso Segundo del Código Penal, precisando al récord 18:46 en adelante -de la sesión de audiencia preliminar del 11 de junio de 2023- que dicha atribución derivaba de que una de las modalidades de agravación se presenta cuando el CONCIERTO PARA DELINQUIR lo sea para cometer, entre otros, el punible de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, y que precisamente “…este es uno de los delitos de los cuales la estructura armada utilizaba como fuente de financiación”.
Seguidamente enfatizó [Record 19:00 Ídem] que “La EXTORSIÓN es uno de los delitos que también desplegaba la estructura criminal”. De acuerdo con lo dicho, advierte la Sala que NO resulta atinada la paladina manifestación del apoderado de la defensa sobre la falta de claridad, precisión o especificidad de la circunstancia de agravación deferida por la Fiscalía al señor JACC, al momento de la formulación de imputación, porque de lo visto y textualmente transcrito se reporta todo lo contrario.
Ha indicado la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que “El delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR [artículo 340 CP.] admite una forma básica –la consagrada en el inciso 1° del artículo 340 del estatuto sustaivo- y dos (2) modalidades agravadas, una con ocasión de algunas finalidades específica por las que se origina el concierto, o por la especial connotación jurídico penal sobre las que recae (inciso 2°) y otra por la razón de la actividad directiva de las personas a cuyo cargo está la organización ilícita o de apoyo financiero (Inciso 17 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO 3°)” 4.
En el caso sometido a examen, el Fiscal que adelantó el juicio de imputación y lo dio a conocer al acusado, ante un Juez de Control de Garantías, fue enfático en las razones por las cuales consideraba que los integrantes del grupo armado organizado de las disidencias de las FARC “Frente Oliver Sinisterra”, al cual perten ecía JACC, podían ser considerados incursos como autores del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, como que si dentro de la multiplicidad de finalidades delictuales que desarrollaban estaba las de incidir en el TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la región costera del departamento de Nariño, como que desplegaban acciones de EXTORSIÓN, resulta diáfano que estaba debidamente atribuida la circunstancia agravante del artículo 340 inciso 2° del Código Penal, según la cual la pena a imponer oscilaría entre ocho (8) y dieciocho (18) años de prisión y multa entre 2.700 hasta 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si fue a partir de la imputación anterior que al señor CC se le informó de la posibilidad de allanarse a cargos, de aceptar responsabilidad y de renunciar al debate del juicio, con la posibilidad de obtener rebajas punitivas de hasta la mitad de las penas a imponer, resulta cantarino que nada de lo expresado estuvo por fuera de la órbita de lo legalmente permitido; al punto que ni siquiera resultó necesaria la intervención del Juez de Control de Garantías para modular el comportamiento del Fiscal, quien actuó con auto reflexión y debido control de las circunstancias; como que también así lo entendió la apoderada de la defensa, la que ningún reparo concreto adujo a la atribución de 4 Sentencia del 18 de marzo de 2015, radicado 36828.
MP. Eyder Patiño Cabrera”. 18 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO responsabilidad a su cliente, respecto de la agravante específica deferida. Fue en este momento en el cual se le concedió la palabra al filiado JACC, por parte de la judicatura, para que expresara si deseaba aceptar los cargos, momento en el que se manifestó positivamente y sin vacilación. Estima la Sala que NO resulta así demostrado el aserto del nuevo defensor sobre la supuesta anfibología o imprecisión en la atribución de la circunstancia agravante específica del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, como que ello pueda haber generado un VICIO DEL CONSENTIMIENTO en su cliente, con capacidad de afectar su capacidad de entendimiento y decisión, para que se orientara por la aceptación de cargos y la abdicación al juicio.
NO es esto lo que dimana del estudio de las piezas procesales correspondientes. Una vez más se permite recordar esta Corporación Tribunalicia que el secreto del derecho está en acreditar los asertos fácticos “más allá de la propia palabra”, a efecto de poder beneficiarse de las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. Ha indicado recientemente el Alto Tribunal de Justicia Penal sobre éste tema que "la sola manifestación del procesado [sobre eventual afectación de garantías en la manifestación de un allanamiento de responsabilidad], no tiene la capacidad de derruir la aceptación de cargos legalmente efectuada” 5.
En esta providencia la Corte reafirmó la regla establecida en el radicado 39025 del 15 de mayo de 2013, según la cual: “No basta la sola alegación, esto es, argumentar que 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de diciembre de 2021. Radicado SP5634-2021, 51142. MP. FABIO OSPITIA GARZÓN 19 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO existió alguna de las falencias capaces de afectar el consentimiento o una garantía basilar, sino que la irregularidad debe ser verdaderamente acreditada a través de los medios de prueba admitidos por el ordenamiento procesal penal, bien en la audiencia de individualización [de pena] y sentencia del artículo 447 y, si es necesario, en sede de apelación o casación”.
En el análisis final del caso citado, dijo concluyentemente: “Como el impugnante no aportó datos o evidencias que llevaran a demostrar los he chos en que ha fundado su controversia, esa tardía e insustancial impetración permite inferir el marcado interés para generar confusión acerca de la actuación procesal surtida y respecto de un inexistente consentimiento viciado, para pretender una retracta ción, a todas luces improcedente”. / “En consecuencia, la nulidad que por esta causa se promueve, no está llamada a prosperar”.
Nada diferente ha ocurrido en el caso que se tiene entre manos, porque la manifestación de indebida atribución de la causal de agravación específica para el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, derivada sobre de la falta de claridad, precisión o especificidad de la circunstancia de agravación del artículo 340 inciso 2 del Código Penal deferida al señor JACC, por parte de la Fiscalía, al momento de la formulación de imputación, NO tiene respaldo existencial o probatorio alguno, de suerte que su deprecación de nulidad del allanamiento a cargos no tiene vocación de prosperidad.
De la misma manera, tampoco puede ser motivo de invalidación del acto de aceptación de cargos la supuesta deficiencia en el asesoramiento técnico del imputado, en fase de imputación. Es que en el registro audiovisual de la audiencia preliminar de formulación de imputación aparece que la inicial apoderada defensora, doctora ANGIE LORENA MEDINA PANQUEBA, y el imputado tuvieron un espacio de comunicación y reserva el día 11 de junio de 2023 para que esas conversaciones se pudieran surtir entre ellos; además, indicó que el día 20 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO inmediatamente anterior, cuando se culminó la audiencia de control de garantías para legalización de captura por orden judicial, también lo había ilustrado sobre este tema con la suficiente explicitud.
A su vez, tanto por el Fiscal del caso, en ejercicio probo y leal de su función acusatoria, como por el Juez de garantías durante el coloquio de preguntas al que sometió al señor C, para establecer con él si entendía los cargos fácticos y jurídicos, como las consecuencias de su aceptación temprana de responsabilidad, se le enfatizó que por el allanamiento a cargos le sobrevendría inexorablemente sentencia de condena, pero con un beneficio compensatorio de rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer, por la renuncia al juicio.
Al advertirse de las preguntas que estaba en pleno uso y goce de sus facultades mentales, que no estaba viciado su consentimiento, que actuaba de manera libre y en conciencia de las determinaciones que estaba asumiendo, las cuales las había consultado con su apoderad a defensora, estimó necesario IMPARTIRLE LEGALIDAD O APROBACIÓN a dicho allanamiento o aceptación de cargos.
Es posible que si el nuevo defensor del acusado, doctor GABRIEL GARZÓN CARO, hubiera llegado antes al proceso, se habría comprometido con una estrategia de defensa diferente, según se advierte del contenido de sus impugnaciones, en las que busca retrotraer la actuación y reorientar el trámite hacia la vía ordinaria de juzgamiento; pero la nulidad por falta de defensa técnica NO puede estar basada en un juicio de posible acierto en el ejercicio del derecho a la defensa técnica, como lo ha indicado de vieja data nuestra Corte Suprema de Justicia [Sentencia de Casación Penal de junio 9 de 1992 MP. 21 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO RICARDO CALVETE RÁNGEL].
También la doctrina nacional 6 ha asumido el mismo concepto, según pasamos a extractar: “Muchos han sido los procesos en que los abogados de la defensa invocan la nulidad procesal, amparados en su mejor servicio, es tudio u orientación del proceso penal, quejándose de la inactividad, poca eficacia, o falta de recursos jurídicos para ejercer una defensa real, por parte del defensor a quien desplaza”.
“Tal planteamiento carece de toda seriedad para hilvanar la máxima s anción procesal, primero, porque tal situación no ha sido prevista por el legislador como causal de nulitación; segundo, porque la defensa técnica no puede hacerse descansar en una inmaculada labor del profesional del derecho, quien por razones apenas natu rales, no queda exento de ejecutar irregularidades, informalidades u omisiones que, por más que redunden en perjuicio de su cliente, no tienen la trascendencia para generar nulidad, siempre que de todos modos hubiere tomado parte activa como defensor, esto es, siempre que ejerza las facultades que la ley le confiere a los abogados de la defensa; si se trata de total inactividad, obvio, ya no se trata de una pura omisión, o de un simple yerro, sino del no ejercicio del derecho de defensa, lo que conlleva la nulidad”.
En el fondo, lo que traduce el conflicto presente es un mero querer del acusado y de su actual defensor de desistir del procedimiento abreviado, para enrutar su caso por la vía ordinaria, lo cual no es admisible, porque ya la judicatura emitió un juicio de aprobación del preacuerdo, en ejercicio de su labor constitucional de control de garantías, la cual hubo de cobrar ejecutoria formal y por ello resultaba vinculante para el Juez de Conocimiento.
NOVOA VELÁSQUEZ, Nétor Armando, “ACTOS Y NULIDADES EN EL PROCESOPENAL”. Tomo II, Tercera Edición. Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. “003. Página 1037. 6 22 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO A riesgo de ser reiterativos en el argumento, la Sala replica que no debe perderse de órbita que la retractación de una manifestación de allanamiento se encuentra condicionada a que el interesado alegue y acredite que ha mediado una violación de garantía fundamental o de un vicio del consentimiento, porque una vez que el Juez correspondiente emite aprobación al acto de aceptación de responsabilidad ya no hay lugar a echar atrás en el trámite de sentenciamiento abreviado, dado que la firmeza jurídica del acto procesal de parte lo torna en IRRETRACTABLE.
El pronunciamiento del Juez de Control de Garantías, sobre la aprobación de la manifestación unilateral de allanamiento a cargos, es un acto judicial vinculante, que no debe ser repetido por el fun cionario de la causa, y que al ejecutoriarse cierra la posibilidad de abdicación o recantación del allanamiento a cargos, salvo el evento excepcional del parágrafo del artículo 293 procesal penal.
Así lo ratificó la Corte en auto del 25 de septiembre de 2019 [Radicado AP4174-2019, 54902. MP. Éyder Patiño Cabrera], al indicar: “Recábese que el juez de control de garantías, en tanto fedatario constitucional en el ámbito del ejercicio punitivo del Estado, es el llamado por antonomasia a velar porque los dere chos fundamentales de las partes e intervinientes se mantengan salvaguardados, luego, no se entendería cómo estando habilitado para estudiar la legalidad de todas aquellas actuaciones que puedan interferir con el ámbito de protección de las garantías ciudadanas –por ejemplo, el control sobre la captura, el principio de oportunidad, las medidas de registro, allanamiento incautación e interceptación de comunicaciones, etc. - no pudiera también estarlo para examinar si una decisión tan importante para el proces ado, como la de admitir la culpabilidad en el delito, es libre, espontánea, voluntaria, informada y asesorada”. 23 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO Como quiera que la defensa no demostró en el presente caso alguna de las circunstancias legal y jurisprudencialmente admitidas para la validación de la retractación al allanamiento a cargos, después de que ha cobrado firmeza el auto aprobatorio, resulta diáfano que no hay lugar a favorecer la causa del señor JACC, lo cual conduce a despachar negativamente el petitum de nulidad del proceso y, como consecuencia, proceder a la confirmación de la sentencia de condena.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Negar la petición de nulidad del proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria, proferida el 7 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Tumaco – Nariño, en contra del señor JACC.
TERCERO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación CÓPIESE y CÚMPLASE. SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado 24 Radicado 2023 -00052 NI.43741 CONCIERTO PARA DELINQUIR GRAVADO FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado 2689 25