R.I. 16356 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Verbal Lida Yoana Mendivelso y Eddy Mauricio Demandantes Ramírez Ovalle, quienes actúan de forma directa y en representación de G.F.R.M.1 Salud Total E.P.S. y ABC Bebé Ecografías Demandadas Médicas Ltda. Radicado 11001310302020110013502 Instancia Segunda Asunto Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 9 de octubre de 2024, acta nro. 40.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación 2 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 20223 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1) Petitum del líbelo de reforma:4 Los accionantes Lida Yoana Mendivelso Cristiano y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle, en nombre propio y en favor de su hijo G.F.R.M., 1 A fin de salvaguardar el derecho a la intimidad de quienes integran el extremo activo, se procede a anonimizar en esta providencia el nombre del menor de edad sobre el que versaron los hechos objeto de litigio, en consonancia con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-245A de 2022. 2 Asignado por reparto el 8 de mayo de 2023, conforme consta en el archivo “03ActaReparto” 3 Archivo “21SentenciaPrimeraInstancia”, carpeta “01CdPrincipal”. 4 Folios 306 al 329 del archivo “01CdPrincipalC3”, carpeta “01CdPrincipal”. demandaron a Salud Total EPS y a la sociedad ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda., con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: - Declarativas: Se disponga que Salud Total E.P.S. y la sociedad ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda. son civilmente responsables por los daños materiales, morales, psíquicos, fisiológicos, y a la vida en relación, padecidos por Lida Yoana Mendivelso Cristiano, Eddy Mauricio Ramírez Ovalle y el menor de edad, como consecuencia de las conductas omisivas y negligentes presentes en el tratamiento del estado de gravidez de la convocante, en el que dejó de diagnosticarse oportunamente retardo en el crecimiento intrauterino (RCIU), malformaciones y demás complicaciones con las que nació este último. - Condenatorias: Se conmine a las demandadas a pagar al extremo activo todos los perjuicios patrimoniales e inmateriales causados, y a asumir los tratamientos, prótesis y demás servicios necesarios para mejorar la calidad de vida tanto del menor de edad, como de sus padres.
Igualmente, los copagos presentes y futuros que se generen por las consultas médicas, tratamientos y exámenes a que hubiere lugar. Se condene a las demandadas a suministrar a G.F.R.M. una enfermera especializada, en jornada de 12 horas diarias, durante toda su vida, con el objetivo de aliviar la carga de sus padres quienes tienen el derecho a relacionarse y mejorar su calidad de vida. Como perjuicios para la señora Lida Yoana Mendivelso Cristiano se solicitaron los siguientes: i) morales por la suma equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV); ii) lucro cesante pasado cuantificado en $36.701.575; iii) lucro cesante futuro en el monto de $330.473.832, y, iv) por agravios a la vida en relación 200 (SMMLV). Como daños en favor del menor de edad se solicitaron: i) morales por la suma de 100 (SMMLV); ii) a la vida en relación 200 (SMMLV) y iii) lucro cesante futuro por el monto de $482.040.000. Como perjuicios para el señor Eddy Mauricio Ramírez Ovalle se deprecaron: i) morales por la suma de 500 (SMMLV); ii) daño emergente $4.472.184; iii) más el valor que se tase durante el proceso por concepto de lucro cesante, “con base en el salario mensual que devengaba por valor de $800.000.” Se impongan las costas del caso, en consonancia con lo normado en el canon 365 del Código General del Proceso. 2) Elementos fácticos contenidos en el escrito de reforma: Los fundamentos de hecho de los que se sirven las pretensiones admiten el siguiente compendio: 2.1.
En el mes de julio de 2008, la demandante Lida Yoana Mendivelso Cristiano se enteró de su estado de gravidez; motivo por el que inició ante su afiliadora Salud Total E.P.S. los controles médicos del caso. 2.2. El primero fue llevado a cabo el 16 de agosto del mismo año por la profesional Fanny Esther Bastidas, quien incluyó a la convocante en el “programa prenatal”, y le ordenó el suministro de “sulfato ferroso y ácido fólico”, así como la realización de una ecografía bidimensional inicial.
Exploración clínica que se materializó el 4 de septiembre siguiente, que arrojó como resultado: “embrión único, con actividad y embriocardia presentes, de 10 semanas y 4 días”, sin hallarse ninguna anomalía. 2.3. La segunda ecografía tuvo lugar el 26 de septiembre de igual anualidad, que a su vez indicó: “embarazo intrauterino de 13 semanas y cinco días, embrión vivo.” Y la tercera, contó con el reporte de “feto único vivo con biometría para 18 semanas y 1 día”; en el que el radiólogo respectivo recomendó “correlacionar [este examen] con estudios tempranos”, lo que, según los accionantes, indicaría una advertencia importante que debía tenerse en cuenta. 2.4.
Luego, para el control de 15 de noviembre de 2008, fue cambiada la médica tratante y asumió el caso la doctora Claudia Alejandra Barrera, quien no revisó dicha observación, y continuó el proceso prenatal sin ordenar la práctica de exámenes adicionales. 2.5. Por iniciativa de la pareja, el 3 de diciembre de 2008 decidieron contratar de manera particular en el instituto ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda. una ecografía obstétrica detallada en 3D, en la que, según ellos, se ofrecían servicios de detección temprana de anomalías estructurales y alteraciones del ritmo de crecimiento, y que, ante su realización, indicó: “(…) feto varón (…) completo, sin malformaciones, ni ningún riesgo (…) con un peso de 501 gramos, (…) crecimiento normal, edad gestacional de 23.4 semanas y 4 días, y orientación normal de sus extremidades”. 2.6.
A pesar de lo anterior, en control prenatal de 23 de diciembre de 2008, cuando ya cursaban 25 semanas de embarazo, la doctora Claudia Alejandra Barrera expresó con preocupación que el bebé no había crecido respecto al último estudio médico, y que, por ello, sospechaba la existencia de un “retardo en el crecimiento (RCIU)” como señal de riesgo.
Circunstancia por la que ordenó efectuar con urgencia un nuevo análisis ecográfico. 2.7. Al evacuarse dicho examen el 24 de diciembre siguiente, más allá de indicarse que el feto no tenía 25 sino 23 semanas y 6 días de gestación, así como 648 gramos de peso, no se detectaron malformaciones fetales, y, por ende, se indicó que la sospecha de “retardo en el crecimiento (RCIU)” correspondía a un error frente a la fecha de la última menstruación. Sin embargo, según los accionantes, los datos arrojados ya reflejaban una nueva señal de alerta que tampoco se consideró, toda vez que el número de semanas entre uno y otro estudio no era coincidente. 2.8.
En todo caso, al realizarse un siguiente control el 24 de enero de 2009 no se verificó anomalía alguna y se continuó con el mismo plan prenatal, sin ordenarse estudios diferentes. Lo que habría ocurrido porque “dicha profesional solamente era médica general y no contaba con la especialidad de ginecología y obstetricia.” 2.9. Igual pasó en las revisiones de 14 de febrero y 7 de marzo de 2009, en las que no se advirtieron irregularidades. 2.10.
Solo hasta la madrugada del 17 de marzo de 2009, cuando Lida Yoana Mendivelso Cristiano sintió nauseas constantes, dolor de cabeza, y que acudió a urgencias, luego de la práctica de una ecografía obstétrica con doppler se evidenció con acierto la existencia de “retardo de crecimiento intrauterino” en un embarazo que cursaba por 34 semanas y 4 días. 2.11.
Por lo anterior, el 18 de marzo de ese año, a las 5:10 p.m. se efectuó cesárea de emergencia en la Clínica del Bosque, en la que nació con vida G.F.R.M. en un estado muy diferente a que se pronosticó durante todo el proceso de gravidez, puesto que tenía serias complicaciones de salud, entre estas, que se trataba de un niño sin brazos y con malformaciones congénitas. 2.12.
Esto causó un shock emocional en la pareja, del que aún no se han podido recuperar, debido a que días después de su nacimiento fue diagnosticado con “síndrome de Cornelia de Lange”, cuyas principales características son retraso sicomotor, y alteración de las extremidades superiores y en el cráneo. 2.13. Enseguida el bebé ingresó a cuidados intensivos, para realizarle durante siete días exámenes genéticos.
Y, simultáneamente, la madre recibió en sede intrahospitalaria tratamiento psicológico y psiquiátrico, así como información frente al caso. 2.14. Entre otras cosas, señalaron en la demanda que, de haber recibido ese tratamiento e información en el periodo de gravidez, hubieran podido estar preparados para la llegada de su bebé en las condiciones en que nació, o, incluso, pensar en la posibilidad de interrumpir el embarazo. 2.15.
Todo ello condujo a que, al salir de la clínica, el estilo de vida de los demandantes cambiara por completo, ya que en lo sucesivo debían estar atentos permanentemente al bebé, así como apoyarlo en su manejo interdisciplinario. Al punto que el proyecto de vida de Lida Yoana Mendivelso se truncó, puesto que el 30 de octubre de 2009 tuvo que renunciar al trabajo que ostentaba como contadora en Salud Total E.P.S., para dedicarse ahora a las labores de cuidado. 2.16.
Aunado a ello, refirieron que han tenido que sufragar muchos gastos derivados del traslado y atención médica permanente de G.F.R.M. 2.17. De esa manera, aludieron que por parte de las demandadas se le ocasionaron múltiples perjuicios materiales e inmateriales, al no detectarse a tiempo aquellas malformaciones y el retardo en el crecimiento. 3) Actuación procesal: 3.1.
El líbelo se admitió en proveído de 4 de mayo de 20115; y fue objeto de reforma que se tuvo en cuenta en proveído de 20 de septiembre de 20126. 3.2. Una vez notificada, la sociedad ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda. formuló en su defensa las siguientes excepciones “falta de competencia”; “inadecuada y exagerada cuantificación de las pretensiones”;
“inexistencia del daño como elemento de la responsabilidad civil”; “(…) de culpa”; “(…) de nexo de causalidad”; “(…) de obligación de resultado”; “(…) de imputación objetiva”; “exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima”; y “caso fortuito”. 3.3. Por su parte, Salud Total E.P.S. propuso las que denominó: “inexistencia de responsabilidad de salud total por la no practica de tratamientos de los que no existe comprobada efectividad por parte de la ciencia médica”;
“los perjuicios que reclaman los padres no son de responsabilidad de Salud Total S.A. EPS, ni son indemnizables”; “inexistencia del daño reclamado (…)”; “(…) de los elementos que dan lugar a responsabilidad civil frente a los actos médicos cuestionados por la parte actora”; “(…) de la obligación de indemnizar por estar suministrados conforme a la lex artis y por ser los daños imputados consecuencia de la patología congénita presentada por el menor [G.F.R.M.]”;
“las obligaciones médicas son de medio y no de resultado (…)”; “inexistencia y excesiva tasación en los perjuicios”; “(…) de solidaridad por parte de Salud Total con los actos médicos suministrados por ABC Bebé Ecografías Ltda.”; “falta de legitimación en la causa por pasiva de Salud Total EPS S.A. [para] responder por los actos médicos suministrados por ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda.”; y “excesiva cuantificación de perjuicios”.
Adicionalmente, llamó en garantía a Liberty Seguros S.A., que, después de notificada, planteó como exceptivas “inexistencia de la obligación de indemnizar por cuanto lo que podría constituir el hecho dañoso no es imputable al asegurado”; “exclusión expresa de no cobertura de reclamaciones por daños congénitos”; y “límite de valor asegurado y deducible”. 3.4.
Cumplidas las etapas de contradicción, se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, se evacuaron los medios de prueba correspondientes y en proveído de 16 de agosto de 2022 se efectuó el tránsito de legislación correspondiente, en 5Archivo “09AutoAdmiteDemandaVerbal”, carpeta “01.CuadernoPrincipal”. 6 Folio 263 del archivo “02CdPrincipalContinuacionC4”, carpeta “01CdPrincipal”. atención a lo normado en el literal b) numeral 1° del canon 625 del Código General del Proceso. 3.5.
Finalmente, el 5 de septiembre de 20227 se resolvió de fondo de manera escrita la presente controversia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En su providencia la a quo determinó i) negar las pretensiones de la demanda ante el incumplimiento de los elementos propios del régimen aplicable; y ii) condenar en costas al extremo activo. Para llegar a esas conclusiones, señaló que los hechos objeto de litigio corresponden a un escenario de responsabilidad civil contractual, sobre el que es necesario probar el daño, la culpa, y el nexo causal.
Presupuestos sobre los que, en todo caso, no se demostró que las afectaciones en salud con las que nació G.F.R.M. sean atribuibles a alguna de las demandadas. En ese orden, señaló que en tanto “la responsabilidad médica (…) cabalga sobre la culpa probada (…) dado que el ordenamiento jurídico sitúa la relación médico-paciente como de medios y no de resultado”, bajo ese aspecto no se demostró que por parte de las demandadas o sus agentes haya existido una “desatención a los protocolos exigibles, negligencia o impericia”, así como tampoco “un error de diagnóstico ni signo de alarma obstétrico o de carencia de bienestar fetal (…)” que pudiese dar lugar a detectar la enfermedad de “síndrome de Cornelia de Lange”.
Aunado a ello indicó que, según la historia clínica y la ecografía practicada el 3 de diciembre de 2008 por ABC Bebé Ecografías Ltda., “era medicamente improbable determinar o sospechar patologías, cuando los exámenes y abordaje clínico no arrojaban anomalía alguna”, seguido a que, de conformidad con el concepto rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “la extrapolación del retraso intrauterino se puso en evidencia solo a partir de la semana 30 en adelante, donde las ecografías mostraban diferentes edades gestacionales.” Inclusive resaltó que, aún en el escenario de que hubiera podido conocerse las circunstancias por las que atravesaba el feto, no era plausible interrumpir el embarazo, por no cumplirse las exigencias 7 Archivo “21SentenciaPrimeraInstancia”, carpeta “01CdPrincipal”. causales de la sentencia C-355 de 2006 proferida por la Corte Constitucional.
De esa manera, y sin perjuicio de que se reconoció que sobre el menor de edad y sus progenitores hubo una afectación por las circunstancias físicas y motoras con las que nació, endilgó que “no existe elemento persuasivo que permita trascender en el elemento culpabilísimo y, de contera, precisar que el comportamiento asumido por las instituciones demandas dentro del marco profesional fuera determinante en el daño y los perjuicios intimados (…)” III.
LA APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el extremo demandante recurrió su contenido, con la alusión en general de una “valoración irregular de las pruebas recaudadas”, por las siguientes razones: a) De forma expresa señaló que en este caso se encuentra acreditada la culpa de las demandadas en el tratamiento del embarazo de la paciente Lida Yoana Mendivelso Cristiano, así como en la falta de diagnóstico de las circunstancias en las que venía el feto, y que, a la postre, condujeron a los daños que se expresaron en la demanda, toda vez que la valoración de las ecografías en los primeros dos trimestres fue inconsistente frente al número de semanas de gestación. b) En lo que respecta a la accionada ABC Bebe Ecografías Médicas Ltda., el caso debe resolverse desde la perspectiva de obligaciones de resultado, puesto que, según la publicidad erigida por esa empresa en la que fue practicada la ecografía particular de 3 de diciembre de 2008, se ofreció la realización de ese procedimiento con imágenes 3D, que permitían detectar las malformaciones que se evidenciaron solo hasta el final de la etapa prenatal. c) Contrario a lo señalado por la juez, a través de los estudios ecográficos bidimensionales realizados a la paciente si era posible encontrar deformidades en las extremidades superiores del feto.
De modo que el no diagnóstico de esa circunstancia, no solo da cuenta de la negligencia e imprudencia de los galenos que conocieron del caso, sino que limitó la oportunidad de los accionantes de interrumpir el embarazo por la causal de “malformaciones”, o de prepararse material y psicológicamente para enfrentar el nacimiento del bebé en esas condiciones. d) Falta de conocimiento, idoneidad y pericia de la doctora Claudia Alejandra Barrera Barrera, quien, al no tener especialidad en ginecobstetricia, no ahondó lo suficiente en el “peso gestacional”, no llevó a cabo procedimientos médicos diferentes, y tampoco exigió que las ecografías analizadas tuvieran datos adicionales que pudieran determinar las deformidades existentes. e) No se tuvo en cuenta que, según la declaración de los genetistas Lida Yoana Mendivelso y Fernando Suárez Obando: i) las malformaciones eran detectables a temprano término; ii) no se emplearon los métodos necesarios para conocer la edad gestacional real del feto; iii) la falta de diagnosis oportuno de la enfermedad generó impactos emocionales que pueden desencadenar sentimientos de culpa y ansiedad en los padres, así como afectaciones económicas, y daño a la vida en relación. f) Debe ser descartada por sospechoso el testimonio técnico rendido por el galeno Guillermo Alfonso Dimas Torres, Coordinador Nacional de Auditoría Médica Jurídica de Salud Total E.P.S., toda vez que, más allá de la tacha de sospecha que se erigió en su contra, su contenido no demuestra si las ecografías fueron bien practicadas y si los profesionales de la salud llevaron a cabo su labor de manera correcta.
IV. CONSIDERACIONES 1) Presupuestos procesales Preliminarmente, se avizora que concurren los elementos formales necesarios para resolver el caso sub examine, puesto que en el primer grado se trabó de manera valida la relación jurídico procesal; la juez de circuito cuenta con competencia para conocer del proceso y el tribunal para dirimir la alzada.
Asimismo, las personas enfrentadas ostentan capacidad para ser parte; y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, se decidirá el recurso sin perjuicio de advertir que la Sala se limitara a examinar los reparos que fueron planteados en el primer grado8 y sustentados en esta segunda instancia, en consonancia con lo expuesto sobre la materia por el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC3148 de 2021.9 2) De la responsabilidad civil médica 2.1.
A partir de sus rasgos generales, debe recordarse que la actividad galénica está calificada como profesional, al estar vinculada con el cuidado de la salud en todas sus fases, sea mediante actos de prevención, pronóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control. De esa manera, como lo señaló la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de septiembre de 200210, su ejercicio tiene la virtualidad de generar “( ) obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, si se incurre en yerros de diagnóstico y de tratamiento, sea porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquella ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico – patológicas”.
Lo anterior, siempre que se prueben los presupuestos propios del régimen aplicable. Inclusive, porque por sus particularidades, para la valoración de la responsabilidad civil resulta indispensable evaluar diversos factores, tales como el acatamiento formal y protocolar de las técnicas que para una buena praxis define la evolución actual de la ciencia, así como el cumplimiento de la denominada lex artis dentro del desarrollo profesional. 2.2.
Conforme a ello, para la prosperidad de las pretensiones en este tipo de acciones, el reclamante deberá probar la ocurrencia de un daño que deberá ser cierto, real, bien sea patrimonial o extrapatrimonial. Además, es indispensable acreditar la culpa del facultativo o la institución de salud, y dado que de dicha responsabilidad emerge la 8 Archivos 13 al 17 del “01CuadernoPrincipal”. 9 MP.
Álvaro Fernando García Restrepo. 10 CSJ SC 13 de sept. 2002 Exp. 6199. obligación de reparar la afectación sufrida, también es de rigor demostrar el consecuente nexo de causalidad, en cuya ausencia devendrá frustrada la pretensión indemnizatoria, puesto que, como lo indicó el Alto Tribunal Civil en la providencia SC2122-202411“no basta el daño para que la víctima o el acreedor puedan pedir reparación, dado que es necesario que este se conjugue con el factor de responsabilidad subjetiva u objetiva que la ley considera idóneo para atribuirlo a una determinada persona.” 3) Caso concreto 3.1.
Revisado el sub examine, de manera preliminar advierte la Sala que la sentencia de primer grado debe ser confirmada, por cuanto los únicos reparos que resultan probados son aquellos relativos al elemento axiológico de la culpa, que, por demás, son insuficientes para que la acción de la referencia tenga prosperidad. Lo anterior, con sustento en que, como se verá en el desarrollo de esta decisión, si bien no se comparte la postura que asumió la juez sobre ese presupuesto de responsabilidad, en este caso no se cumplen los lineamientos requeridos para que se tenga como acreditada la acción médica planteada.
Habida cuenta que, en efecto, algunos de los daños irrogados no están debidamente acreditados, y sobre los que sí obra prueba no se configuró el nexo causal. En virtud de lo anterior, se resolverán en conjunto los motivos de reproche, en razón a que todos ellos se fundan en el argumento de “valoración errónea de las pruebas recaudadas”. 3.2.
Ciertamente, debe recordarse que quien acude a la jurisdicción a solicitar la declaratoria de responsabilidad civil y la consecuente reparación de perjuicios, debe acreditar la ocurrencia de la conducta activa u omisiva generadora del menoscabo, la vulneración injustificada de un interés tutelado y la relación de causalidad entre aquella y la afectación sufrida, en razón a la naturaleza reparatoria o compensatoria de esta acción. De hecho, en tanto no existe contención alguna frente a que la controversia derivada de la prestación médica que nos ocupa es de índole contractual, en concordancia con lo ya anotado, es menester probar 11 MP.
Hilda González Neira. especialmente los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación que deba ser satisfecha por el deudor y goce de plena eficacia jurídica (contrato); b) el daño; c) la desatención del vínculo convencional a título de culpa por parte del llamado a su satisfacción; y, d) un nexo causal entre tales elementos. 3.2.1.
Frente al primero debe advertirse que, de conformidad con lo normado en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, “[l]as Entidades Promotoras de Salud son las (…) responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones (…)”, cuya función básica es “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos (…), la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” A su turno, el inciso 6º del artículo 178 de la misma regulación refiere: “Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: (…) Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” Conforme a ello, tal como lo ha advertido el Alto Tribunal Civil, entre otras, en la sentencia SC2769-2020, a partir de dichas normas se entiende que el vínculo que une a los pacientes con las empresas promotoras de salud es de naturaleza convencional, en el que estas últimas se obligan a garantizar la calidad y eficiencia de los servicios de salud, en el entendido que su inobservancia compromete su responsabilidad, sea que lo presten directamente o mediante contratos celebrados con instituciones prestadoras de salud o sus profesionales respectivos. 3.2.2.
Así, no existe duda alguna sobre la configuración de ese elemento, sobre el que basta estudiar las pruebas documentales aportadas con el libelo inicial, entre estas los historiales médicos12 y las certificaciones de afiliación, para observar que Lida Yoana Mendivelso Cristiano y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle ostentan la calidad de cotizantes en el régimen contributivo al Sistema General de Seguridad Social, quienes se encuentran afiliados a Salud Total EPS S.A., y que la relación que los ata es de índole negocial.
A su vez, no existe disputa frente al hecho de que Lida Yoana Mendivelso y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle celebraron, por lo menos de forma verbal, contrato de prestación de servicios con ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda., para la realización el 3 de diciembre de 2008 de una ecografía obstétrica con imágenes 3D. Acto este último sobre el que, valga decir, si bien no reposa prueba documental, ese vínculo no fue desconocido por dicha sociedad particular al momento de erigir réplica frente a lo pretendido en la demanda, al punto que se entiende acreditado, de esa manera, el primero de los requisitos propios de la acción. 3.3.
Por su parte, respecto de las obligaciones que surgen de ese tipo de relaciones, debe advertirse que, en virtud de lo normado en el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, estas son catalogadas como de medio y no de resultado. Norma en la que, al regular y definir los “actos propios de los profesionales de la salud” como agentes prestadores de ese servicio, expresamente se establece: “[Son] el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas.
El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.” (Negrilla fuera del texto original) Preceptiva sobre la que, por su parte, la Corporación de cierre civil en la sentencia SC7110-201713, explicó lo siguiente: “(…) Suficientemente es conocido, en el campo contractual, la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa 12 Folios 109 y ss. del archivo ”04CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 13MP.
Luis Armando Tolosa Villabona. probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011 ubica por excelencia la relación obligatoria médico-paciente como de medios.” (Negrilla de la Sala) En ese orden, más allá del decir de los recurrentes, en el presente caso no obra prueba que permita atribuir en cabeza de las demandadas algún deber jurídico de resultado, inclusive sobre ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda. Habida cuenta que, aun a pesar de que el vínculo entre esa empresa y los demandantes se originó en un escenario particular, con la demanda no se acompañó medio suasorio alguno que acredite que, en sede negocial, esa institución se hubiese obligado a garantizar un resultado específico con la realización de la ecografía 3D efectuada el 3 de diciembre de 2008.
Circunstancias que no se suplen con la publicidad a la que aluden los convocantes en su recurso, puesto que la misma no tiene la entidad suficiente para determinar existente un pacto contractual en ese sentido, y, además, en el ordenamiento jurídico existe norma en contrario. Bajo esa perspectiva, es dable tener por no demostrado el reparo contenido en el literal b) del recurso atinente a ese elemento.
Aspecto que, al estar agotado, permite descender al análisis de los daños aludidos como causados contra los demandantes Lida Yoana Mendivelso y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle, de forma directa y como representantes de G.F.R.M., con la orientación de que los deberes que debían cumplir las convocadas eran tan solo de medio y no de resultado. 3.4.
En estricto sentido, en lo relativo al presupuesto axiológico del daño, entendido de forma general como todo detrimento o dolor que, por causa de otro, sufre un individuo en sus bienes o persona, así como en su esfera física, moral o afectiva, debe señalarse que, según las pruebas obtenidas en el proceso, no todos los agravios que se señalaron en la demanda se encuentran demostrados. 3.4.1.
Precisamente, según da cuenta el análisis en conjunto de las pruebas evacuadas, en particular, el historial médico14 de Lida Yoana Mendivelso y su hijo, y las declaraciones de los genetistas Johanna Carolina Acosta Guío y Fernando Suárez Obando, no se configuró el 14 Folios 109 y ss. del archivo ”04CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” perjuicio reclamado en la demanda relativo a la pérdida de oportunidad de decidir sobre la posibilidad de abortar.
Lo anterior, toda vez que como lo indicó la juez de primer grado en su sentencia, en este caso no se cumplieron los presupuestos de las causales de interrupción de embarazo que trae la sentencia C – 355 de 2006, en la que se declaró exequible de manera condicionada el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, contentivo del tipo penal de aborto.
Especialmente frente a los eventos que se aludieron por los recurrentes, relativos todos ellos a las alteraciones congénitas del feto, y su repercusión en la salud de la madre y en la vida del que está por nacer. Más aún que las circunstancias físicas con las que nació el 18 de marzo de 2019, no se trataron de malformaciones que hicieran “inviable su vida” como lo exigía para ese entonces dicha decisión, ni se probó que la continuación del proceso de gestación constituyera un “peligro para la vida o la salud de la mujer.”15 3.4.1.1.
Con todo, de acuerdo con lo expresado en esa determinación constitucional, la configuración de aquellas causales debe seguir un elemento de prueba específico, consistente en obtener “certificación médica” que refleje verdaderamente la consecución de una u otra causal. Elemento documental que se considera ausente en este asunto, debido a que el embarazo de la accionante Lida Yoana Mendivelso y la salud del feto no revestían tales connotaciones.
Siendo aquel un requisito que surge por vía jurisprudencial en esa decisión constitucional, al indicarse que, la determinación de si la continuidad del periodo de gestación pone o no “en riesgo la vida de la madre”, o la malformación existente en el feto hace o no “inviable su vida”, inexorablemente deben ser certificadas por “un profesional de la medicina, pues de esta manera ( )se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado.”16 Elemento que, al no haberse acreditado, impide tener como cierta la existencia de la probabilidad de abortar que se señala en el recurso, que, por demás, no pasa de ser apenas una expresión conjetural de los demandantes que no se sirve de prueba alguna en el proceso. 15 Artículo 122 de la Ley 599 de 2000. 16 Corte Constitucional.
Sentencia C – 355 de 2006. MP. Jaime Araujo Rentería. 3.4.1.2. Inclusive, más allá de ser ausente la certificación, en lo que tiene que ver con la causal de las “malformaciones” derivadas del “síndrome de Cornelia de Lange” que se diagnosticó luego en el menor de edad, sobre esta no se cumple la condición que regula la norma, en tanto las alteraciones no comportaron gravedad con entidad suficiente para ser incompatibles con la vida.
Tema sobre el que, precisamente, la Corte Constitucional en la providencia C – 355 de 2006 señaló lo siguiente: “Si bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad (…) En efecto, la hipótesis (…) es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación.”17 Escenario que, en todo caso, fue descartado en el debate probatorio surtido en el proceso, en el que de manera contundente el genetista Fernando Suárez Obando, en la audiencia celebrada el 4 de marzo de 2014, al interrogársele sobre el particular, concretamente indicó: “Si bien la patología de Cornelia de Lange no tiene cura, no es incompatible con la vida.”18 Del mismo modo, la profesional médica en la misma área Johanna Carolina Acosta Guío, sobre este punto también dijo: “Esa enfermedad no tiene cura y el tratamiento radica en rehabilitación integral y las correcciones quirúrgicas que requiera el paciente.
(…) Si bien reduce la expectativa de vida, son pacientes que incluso pueden llegar a una vida adulta, con algún tipo de discapacidad, y, por lo tanto, no es inviable la vida.”19 Aseveraciones que, desde luego, dan cuenta de la no ocurrencia de ese tipo de daño, puesto que, inclusive, está probatoriamente soportado que con antelación a la semana 24 de embarazo, no se contaba con sospecha de “malformaciones” o de elementos que pudieran contemplar la viabilidad de alguna de tales causales, de cara a lo previsto para el año 2008 en el citado canon 122 de la Ley 599 de 2000. 17 MP.
Jaime Araújo Rentería. 18 Folios 339 al 345 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 19 Folios 331 al 335 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 3.4.2. De igual forma, tampoco se demostró la existencia de daño psicológico, ya que, sin desmedro de la congoja y la tristeza que se originó en los padres demandantes por las condiciones de su hijo y que serán observadas en el campo de los perjuicios morales, de acuerdo con los análisis técnicos practicados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a los demandantes Lida Yoana Mendivelso y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle, y que obran en el expediente, esa tipología específica no se acreditó. Experticias en las que, luego de efectuarse el relato de los hallazgos obtenidos en las entrevistas practicadas a los convocantes, se concluyó que, aún a pesar de las circunstancias difíciles que atravesaron como padres al conocer la situación de salud de G.F.R.M., ellos pudieron afrontar en debida forma los eventos asociados a ese caso, y lograron rehacer su vida en medio de la aceptación. A tal punto que se determinó que ninguna de esas personas cuenta “con criterios combatibles con diagnóstico psiquiátrico forense, ni daño psíquico o psicológico”.20 Elementos que, de facto, impiden tener como acreditado ese perjuicio en su modalidad independiente. 3.4.3.
No sucede lo mismo con los demás agravios expresados en la demanda y por los que se justifica el adelanto de esta acción, como quiera que, según dan cuenta las pruebas recaudadas, a partir del nacimiento del bebé los demandantes tuvieron afectaciones materiales, y alteraciones a su vida en relación. Amén que, ante las condiciones de salud con las que nació G.F.R.M., la actora Lida Yoana Mendivelso se vio en la necesidad de renunciar a su trabajo para dedicarse de tiempo completo a sus cuidados.
Aspecto que no solo viene de su decir, sino que se encuentra ratificado en su escrito de contestación por su anterior empleadora Salud Total E.P.S.; quien como demandada reconoció que ella laboraba allí en calidad de contadora y se apartó del cargo luego de que culminó la licencia de maternidad, para estar al tanto de su hijo. Circunstancia esta última que, de manera evidente, contrae una disminución de los ingresos económicos del núcleo familiar, y, desde luego, 20 Archivos ”08InformePericialPsiquicoForenseEddyMauricioRamirez”, y ”09InformePericialPsiquicoForenseLidaMendivelso” de la carpeta ”01CdPrincipal” un cambio en los hábitos de vida, no solo de ella, sino del también demandante Eddy Mauricio Ramírez Ovalle, en tanto se trató de un niño que, aún con el paso de los años, su condición lo llevaba a ser completamente dependiente de sus cuidadores.
Elementos que están ampliamente acreditados en el historial médico21 de G.F.R.M., quien luego de venir al mundo fue diagnosticado con “síndrome de Cornelia de Lange”. Patología que es definida como una enfermedad de origen genético, identificada como “una alteración poco conocida que conduce a anormalidades severas del desarrollo” y que “afecta tanto el aspecto físico como el campo intelectivo del niño”, como lo señalaron los testigos técnicos Johanna Carolina Acosta Guio y Fernando Suárez Obando en su declaración rendida el 4 de marzo de 2014, quienes depusieron en calidad genetistas del Hospital San Ignacio, y antiguos tratantes de ese paciente menor de edad.
En ese contexto, está suficientemente soportado el daño fisiológico que se aludió en el líbelo, que se concretiza en las afectaciones físicas que se diagnosticaron con posterioridad a su alumbramiento ocurrido el 18 de marzo de 2009, en el que se erigió el siguiente reporte que consta en su historial clínico: “Se obtiene recién nacido (…) de género masculino, peso 2.140 gr, talla 41 cm, en presentación cefálica, con múltiples malformaciones en extremidades superiores presenta ausencia tercio distal, puente nasal deprimido, alineación alterada entre la articulación del pie y la pierna.”22 Primera valoración sobre la que, luego de materializarse estudios diagnósticos, se estableció lo siguiente: “(…) ausencia congénita de hueso largo de miembro superior derecho hacía antebrazo con acortamiento y alteración en la forma del codo.
Ausencia de huesos en miembro superior izquierdo, alteración de arcos costales. Síndrome de Cornelia de Lange.”23 Descubrimientos por los que fue ingresado luego al área de cuidados intensivos de la Clínica de Bosque, hasta el 31 de marzo de 2009 inclusive. Data en la que, al emitirse la orden de egreso, se especificaron estas patologías: “Retardo del crecimiento fetal no especificado, ictericia neonatal asociada con 21 Folios 109 y ss. del archivo “04CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal”.
Folios 104 al 109 del archivo “01CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal”. 23 Folios 110 al 112 del archivo “01CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal”. 22 el parto antes de término, taquipnea transitoria, malformaciones congénitas especificadas de huesos del cráneo, malformación congénita del sistema osteomuscular, malformaciones congénitas y anomalías cromosómicas.”24 Asimismo, como resultado de los estudios radiográficos se especificó: “Ausencia congénita de hueso largo hacia el antebrazo, con acortamiento y alteración en la forma del radio.
Ausencia de huesos de los dedos en el miembro superior izquierdo, con visualización únicamente de dos núcleos óseos hacia la mano derecha. Alteración en la configuración de los arcos costales.”25 3.4.4. A su vez, se reflejaron en los demandantes Lida Yoana Mendivelso y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle daños de naturaleza moral y a la vida en relación, estructurados por el sufrimiento y la congoja que tales diagnósticos les acarreó, así como un cambio evidente en su desenvolvimiento como personas y como familia ante la sociedad.
Aspecto que se advierte verificado con el testimonio de Beatriz Ovalle de Ramírez, deprecado por el extremo activo, quien, en su calidad de abuela de G.F.R.M., indicó que, una vez sus padres conocieron de las circunstancias de salud con las que él había nacido, “sufrieron emocionalmente” y su “vida cambio por completo”. Tanto así que, respecto de los momentos posteriores al 18 de marzo de 2009, en su relato recaudado en audiencia de 4 de marzo de 2014 indicó lo siguiente: “Ese día yo los acompañé a la Clínica del Bosque porque ahí iba a nacer el bebé, ellos entraron juntos a la cirugía que le iban a hacer a Yoana, (…) Mauricio salió congestionado, pálido como un papel, se golpeaba contra las paredes, se agarró de una puerta.
En ese momento yo fui hacía donde él a preguntarle que le había pasado, y con mucho desespero me dijo que el bebé había nacido sin brazos ni manos. Yo no entendía que había pasado, Mauricio tampoco entendía (…) todos nos decían que el bebé estaba bien, que estaba en perfecto estado, no teníamos respuesta de nada. Después en la noche pasaron a Yoana al cuarto y cuando la vi ella no hablaba, no quería conversar con nadie, ni quería que nadie se le arrimara, no quería que le hicieran preguntas, y prefirieron quedarse solos en el cuarto y yo tuve que irme.”26 Aseveración que se acompasa con lo expresado en la citada vista pública por la profesional de la salud Martha Emma Cristo Borrero, quien 24 Folios 114 al 117 del archivo “01CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal” 25 Ibidem. 26 Folios 298 al 303 del archivo “03CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal” atendió a G.F.R.M. en el “plan canguro” días después de su nacimiento, y al respecto señaló: “A este programa llega Yoana con su hijo Gabriel antes de que él tuviera un mes de nacido y evidenciamos que tiene malformaciones múltiples.
De igual forma, evidenciamos a través de una entrevista personal el estado emocional de los padres, especialmente en la madre, quien tenía temor a la muerte de su bebé, a una mala calidad de vida, sentimientos de culpa y rabia hacia todo lo que estaba pasando, e impotencia por lo que sus relaciones familiares y de trabajo se afectaron. (…) Su esposo, quien al principio se mostró igualmente en crisis y tenía temor a la muerte, se constituyó en fuente de apoyo emocional para su esposa y de soporte para la familia.”27 Elementos que, a su vez, se reiteraron en la certificación emitida por el personal del “plan madre canguro integral” que obra en el plenario28, en el que sobre ese tema se enfatizó: “A su ingreso, el equipo multidisciplinario del PMCI evidenció en la madre crisis emocional posparto, relacionada por todos los acontecimientos alrededor de su embarazo.
El control prenatal es el hecho que genera la mayor inconformidad, pues ella no tenía conocimiento de que su hijo podía tener alguna anormalidad en sus brazos, y menos aún un síndrome completo. (…) Ella se sentía culpable porque confió en el equipo de profesionales a cargo de su control prenatal y no pudo identificar esa anormalidad, sintió que no protegió a su hijo y sentía que no iba a superar esa situación; temía que su hijo falleciera y el rechazo del que fuera objeto.”29 De esa manera, y sin que ello comporte miramiento alguno sobre su causa, es claro que en cabeza de los aquí demandantes se generaron los daños prenotados.
Aspecto por el que, bajo los derroteros del régimen responsabilidad aplicado, es dable continuar con el estudio de los elementos axiológicos que lo revisten. 3.5. De contera, en lo que tiene que ver con el plano circunstancial de la culpa, concretizado en la existencia de un hecho intencional o culposo atribuible a uno o todos los sujetos convocados, debe recordarse que este se origina inexorablemente en un defecto de conducta concreto; que puede ubicarse también en un nivel de diligencia preestablecido que, en definitiva, es el que marca no solo el punto en el que comienza la previsibilidad del daño, sino en el que terminan los límites del caso fortuito o la fuerza mayor. 27 Folios 303 al 309 del archivo “03CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal” Folios 148 y 149 del archivo “01CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal” 29 Folios 148 al 150 del archivo “01CdPrincipalC3”, de la carpeta “01CdPrincipal” 28 En específico, en lo que respecta al campo de la medicina, la jurisprudencia civil ha propuesto como definición de culpa médica aquella “que el profesional de la medicina comete infringiendo las reglas que regulan el funcionamiento de la misma, de la llamada lex artis o lex artis ad hoc”30.
Aspecto sobre el que, desde antaño la Corte Suprema de Justicia ha señalado, entre otras, en la sentencia SC 13925 de 30 de septiembre de 2016, que “fuera de la negligencia o imprudencia que todo hombre puede cometer; el médico no responde sino cuando, en consonancia con el estado de la ciencia o de acuerdo con las reglas consagradas por la práctica de su arte, tuvo la imprudencia, la falta de atención o la negligencia que le son imputables y que revelan un desconocimiento cierto de sus deberes.”31 De ahí que, en materia de responsabilidad civil médica, la graduación de culpas para nada cuenta, “pues únicamente si se considera que hay culpa se condena y si se estima que no hay se absuelve.”32 De esa manera, los componentes que en este tipo de casos deben quedar demostrados son: la imprudencia, la impericia y la negligencia, definidos comúnmente así: i) la imprudencia profesional es una actitud injustificadamente apresurada o que carece del juicio previo necesario para prever los resultados de la acción; ii) la negligencia es una conducta omisiva que se manifiesta en una actitud en la que el médico no hace lo que debe realizar; finalmente, iii) la impericia, es la carencia de conocimientos, destrezas y habilidades que le permiten ejercer, realizar sus actos de manera correcta, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar.33 3.5.1.
En virtud de lo anterior, luego de ser examinado en conjunto el material probatorio recaudado, se advierte que, en armonía con lo indicado en los reparos a), c) y d), las labores que se desarrollaron en el proceso relativo al estudio y tratamiento del embarazo de la convocante Lida Yoana Mendivelso realmente no fueron las acertadas. Desde luego, no se desconoce que durante la etapa prenatal dicha accionante recibió de forma continua la prestación del servicio de salud de parte de la demandada Salud Total E.P.S. Empero, ante la posible existencia de circunstancias que podrían generar alerta en la fase gestacional, la actuación de su personal fue insuficiente como dan cuenta los testimonios técnicos que fueron recepcionados en el expediente. 30 CSJ.
SC-13925 del 30 de septiembre de 2016. MP. Ariel Salazar. 31 Ibidem.. 32 33 Javier Tamayo Jaramillo en su obra “Tratado de Responsabilidad Civil”, tomo I. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 13925 de 30 de septiembre de 2016. MP. Ariel Salazar Ramírez. En primer lugar, no pasa desapercibido el hecho de que durante la mayor parte del proceso de gravidez Lida Yoana Mendivelso fue atendida por una persona que no contaba con la especialidad de ginecología y obstetricia, sino por una profesional perteneciente al ramo de la medicina general.
Si bien es claro que, de conformidad con los protocolos contenidos en la “Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio”34 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social que regulan la materia, la circunstancia de que las pacientes sean tratadas por profesionales de la salud adscritos a programas de prevención y promoción es una práctica correcta, tal actividad indefectiblemente debe cambiar cuando se tiene sospecha de problemas en el crecimiento intrauterino, como lo señalan dichas reglas.
Caso este último en el que se exige a las entidades promotoras e instituciones prestadoras del servicio de salud, remitir de forma oportuna a la paciente para que, en lo sucesivo, “siga su control con el médico obstetra” como lo exige aquel documento técnico. 3.5.1.1. En desmedro de lo anterior, en el caso de marras se observa que si bien en el curso de su embarazo sobre Lida Yoana Mendivelso se practicaron un total de siete (7) ecografías bidimensionales, para el 23 de diciembre de 2023, cuando ella se encontraba, según los reportes que reposan en el expediente, en la semana 25 de gestación, la profesional del área de medicina general Claudia Alejandra Barrera Barrera sospechó de la posible existencia de un “retardo en el crecimiento intrauterino (RCIU)”.
No solo lo indicó ella así en esa cita de control, sino que lo ratificó en sede judicial en la audiencia evacuada en este asunto el 4 de marzo de 2014, en la que, al interrogársele sobre el particular manifestó: “Yo la ví a ella después de la semana 24 (…) la atendí hacia noviembre o diciembre de 2008, le hice unos controles prenatales. En una de nuestras consultas noté que había un bajo crecimiento de su altura uterina, ordené una ecografía para vigilar el peso fetal; le indiqué que la realizaríamos lo más pronto posible, ella me la llevó al día siguiente y la ecografía reportó datos normales.
Yo me doy cuenta de la baja progresión de la altura uterina cuando la examino físicamente a la paciente, al tomar la altura uterina. (…) La remití 34 Tomado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/G.Corta.Embarazo.y.parto.Prof.Salud.2013%20(1).pdf. a obstetricia solo hacia el tercer trimestre.”35 Aspecto que da cuenta que para esa oportunidad desconoció la alerta temprana que se habría generado en el cuerpo de la paciente y que solo hasta el final del embarazo se vino a confirmar.
Amén que, aún a sabiendas de la presencia de una sospecha, dejó de redirigir a la madre al experto en la materia como lo dictan las guías acabas de enunciar. Inclusive, más allá de la remisión tardía de la paciente al especialista, en su misma declaración dicha profesional de la salud reconoció que el estudio del feto se limitó a la realización de análisis ecográficos bidimensionales, y dijo que la revisión de los resultados se llevó a cabo solo a través de la lectura de los reportes, sin evaluar el contenido de las imágenes.
Así lo expuso en la citada vista pública, en la que expresó lo siguiente: “Yo en la evaluación de los pacientes solo interpreto el reporte y leo el informe que me envían, las imágenes o fotografías de las ecografías de la paciente Lida no las miré.”36 Practica que, en todo caso, además de ser cuestionable, no se superó con la materialización de exámenes médicos distintos, dejándose de observar un hecho que, incluso, bajo pericia y mayor cuidado, podía ser evidente, como lo era la presencia de “malformaciones” en las extremidades superiores del feto, de posible visualización a partir del primer trimestre de gestación como lo indicaron en el proceso los deponentes técnicos Fernando Suárez Obando y Johanna Carolina Acosta Guío. De hecho, así lo confirmó el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 28 de diciembre de 2015, en el que, sobre la posibilidad de advertir medicamente la ocurrencia de ese tipo de anomalías aún de forma temprana, se indicó: “Desde la embriología, entre la semana 13-16 ya es posible identificar claramente las estructuras óseas y la formación de las extremidades en ecografía bidimensional.”37 Aspecto que, en efecto, fue ratificado por el genetista Fernando Suárez Folios 354 al 358 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” Folios 354 al 358 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 37 Folios 301 al 314 del archivo ”04CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 35 36 Obando en su declaración rendida en el proceso de 4 de marzo de 2014, quien al indagársele si “¿mediante una ecografía se puede observar o médico puede diagnosticar que el bebé tiene este tipo de malformaciones?”, respondió: “Si se puede.
Las malformaciones de extremidades superiores o inferiores pueden ser detectadas a través de ecografía, incluso, tan temprano como en la semana 15 o 16 del embarazo.”38 Eventualidad que, a su vez, ante el hallazgo posterior de falta de confluencia en el número de semanas de gestación, en el peso del bebé y los datos indicativos sobre la fecha de “la última regla”, indefectiblemente debía afrontarse con estudios clínicos adicionales, como también lo exigen las “Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio”39.
Más aún que, se itera, al mediar un grado de sospecha de “retraso del crecimiento intrauterino”, lo anterior conducía a reclasificar de inmediato el riesgo prenatal, tal como lo señaló el informe técnico rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses antes memorado: “El diagnóstico de RCIU reclasifica el riesgo materno y permite encausar acciones, decidir el nivel de complejidad donde se atenderá el parto y el grado de repercusión que pueda tener una u otra patología en el futuro.”40 Inclusive, aquella prueba documental fue contundente al identificar que el manejo dado al proceso de gestación de Lida Yoana Mendivelso no fue acertado, puesto que se dejaron de efectuar acciones concretas ante la falta de coincidencia del número de semanas de embarazo con el peso del feto.
Tema específico sobre el que puntualizó: “La paciente tuvo un control para clasificación de riesgo bajo, riesgo que no se modificó ante las variaciones existentes y las diversas valoraciones que tuvo. Se presentan inconsistencias en las valoraciones del proceso de embarazo: 1. En la valoración por urgencias del 26 de septiembre aparece diagnóstico de embarazo de 9.4 semanas y ecografía de 13.5 semanas y no hay nota sobre disparidad y conducta a seguir. 2.
Valoración del 22 de diciembre de interrogan RCIU, revisan ecografía del 23, aparentemente no ven la del 22 y 3 de diciembre, y hay una diferencia 38 Folios 339 al 345 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 39 Tomado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/G.Corta.Embarazo.y.parto.Prof.Salud.2013%20(1).pdf. 40 Folios 301 al 314 del archivo ”04CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” mayor a 2 semanas. 3.
En la valoración de tamizaje por ginecología del 14 de febrero se registra extrapolación ecográfica entre 31.5 y 32.5 semanas y haciendo el cálculo para esa fecha las ecografías se extrapolan entre 32.4 y 33.5 semanas, registran normalidad ecográfica, consideran embarazo normal y se continua con la misma clasificación del riesgo a pesar de mediar señales de alerta (…)”41 Elementos que dejan en entredicho aún más el actuar de los profesionales adscritos a Salud Total E.P.S. Debido a que, si nos detenemos a observar el informe pericial de clínica forense n° GCL-DRB-24973-2015 emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense que obra en el expediente, de allí se extrae que lo anterior si comportaba un factor de riesgo como se cita a continuación: “Con base en la literatura, se puede establecer que la edad gestacional dudosa es por sí sola un factor de riesgo.
En este caso, la fecha de la última menstruación en dos registros fue del 8 de junio y en el resto del 15 de julio, aspectos que debían ser tenidos en cuenta por la médico general para remitir a la paciente al especialista.”42 Instrumento suasorio que, sobre el enlace de esa falta de correlación, da cuenta de la evidencia de un retraso del crecimiento intrauterino y de la posible presencia de malformaciones fetales, como a la postre ocurrió: “Por lo tanto el RCIU del menor referido es de tipo simétrico, relacionado principalmente con malformaciones fetales (intrínseco), es decir de causa genética.”43 3.5.1.2.
De ese modo, si bien mediaron seis (6) ecografías realizadas a expensas de la demandada Salud Total E.P.S. y una particular practicada de manera voluntaria por los demandantes en el instituto ABC del Bebé Ecografías Médicas Ltda. en las que se indicó en su totalidad que las condiciones físicas, y morfológicas del feto eran correctas y mostraban bienestar prenatal, solo hasta el último informe diagnóstico efectuado en sede de urgencias el 17 de marzo de 2009 en las instalaciones de la Clínica del Bosque, se obtuvo la efectiva confirmación de la sospecha inicial del riesgo en el que se encontraba el feto.
Oportunidad esta última en la que, de manera desafortunada, en la ecografía bidimensional realizada se determinó la existencia de un “retraso Folios 301 al 314 del archivo ”04CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” Ibidem. 43 Ob. Cit. 41 42 de crecimiento intrauterino”, en un embarazo de 35 de semanas y 4 días, que desde luego condujo a la practicar cesárea de emergencia, en la que solo hasta el momento de nacer el bebé se observó la existencia de las malformaciones antes enunciadas.
Actuar médico que, en suma, resulta reprochable, puesto que, como ya se indicó, ante la presencia de alertas, se dejaron de adoptar las medidas necesarias para brindar una atención suficiente y completa a la paciente, como ella lo alude en la demanda. 3.5.1.3. En ese orden, en lo que atañe a Salud Total E.P.S., resulta acreditado el elemento culpabilísimo que la juez de primer grado pasó por inadvertido.
Habida cuenta que, contrario a lo descrito en su providencia, en este caso no se cumplieron el total de exigencias que entraña la “Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio” proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que regula la materia.
Y, con ello, se entienden probados, solo bajo lo antes descrito, los reparos contenidos en los literales a), c) y d) de la apelación, en el entendido de que si está suficientemente acreditada la presencia de culpa, a partir del actuar negligente de los agentes de esa convocada. 3.5.2. No igual ocurre con la demandada ABC del Bebé Ecografías Médicas Ltda., debido a que, en tanto su atención a la paciente de forma particular se circunscribió solo a la realizar de un estudio bidimensional, no es factible determinar en su contra ese presupuesto axiológico de responsabilidad.
Habida cuenta que, como lo reconocieron las partes en el trámite del proceso, en sus instalaciones solamente tuvo lugar a practicarse una ecografía, sobre la que, más allá del decir del extremo activo, no media prueba directa que dé cuenta de la presencia de errores específicos en aquella valoración. Entonces, con independencia de lo antes expuesto, por devenir de su objeto apenas una obligación de medio, no era posible exigir de esa empresa llegar a diagnósticos detallados sin adelantar previamente exámenes distintos a que los que, se insiste, esa empresa se conminó. Aspecto por el que, aunque el concepto que se rindió a los interesados con aquel examen ecográfico a todas luces no coincidió con las condiciones en las que nació el menor de edad, tal circunstancia por sí sola no es demostrativa de negligencia, impericia, descuido, o más exactamente de culpa en el actuar del profesional que evacuó el procedimiento a nombre de ABC del Bebé Ecografías Médicas Ltda. Evento por el que, en lo que tiene que ver con aquella demandada, desde esa óptica resulta correcta la decisión que se adoptó desde la primera instancia, en atención a que en su contra no es posible determinar responsabilidad civil médica de ninguna índole. 3.6.
De otro lado, en lo que atañe al estudio del reparo comprendido en el literal e) del recurso, atinente al denominado nexo causal frente a la ocurrencia de los daños morales, materiales, fisiológicos y a la vida en relación que se relataron anteriormente, debe recordarse que sobre la temática la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC4455-2021 de 26 de octubre de 2021 explicó lo siguiente: “Para el establecimiento del nexo causal deben apreciarse los elementos fáctico y jurídico.
El primero se conoce como el juicio sine qua non y su objetivo es determinar los hechos o actuaciones que probablemente tuvieron injerencia en la producción del daño, por cuanto de faltar no sería posible su materialización. Con posterioridad se hace la evaluación jurídica, con el fin de atribuir sentido legal a cada actuación, a partir de un actuar propio o ajeno, donde se hará la ponderación del tipo de conexión y su cercanía.”44 Elemento axiológico que, para que se configure como factor de responsabilidad, debe ceñirse a la necesidad de probar una relación estricta entre la culpa y el daño, como lo trató por la Corporación de cierre civil en la sentencia SC1819-2019, de esta manera: “Establecida ex ante la realidad o certeza del daño, debe determinarse su causa e imputarse al sujeto, de donde, la relación, nexo o vínculo de causalidad, es el tercer elemento constante de la responsabilidad y consiste en precisar al autor del detrimento, mediante la imputación fáctica, física, material o causal del menoscabo a su conducta, sea por acción, sea por omisión. En una fase ulterior al quebranto y a la imputación material o autoría, es menester determinar el fundamento o justificación del deber de responder para establecer si el sujeto a cuya esfera jurídica se imputa el daño está obligado o no a repararlo.
Tal aspecto, atañe estrictamente a los criterios por los cuales un sujeto es o no responsable de un daño, esto es, a la determinación del deber jurídico de repararlo o, a lo denominado, (…)".45 44 MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo 45 MP. Luis Alonso Rico Puerta. En virtud de tales miramientos, al analizar los medios prueba recaudados en el proceso, se advierte que los perjuicios que fueron acreditados no tuvieron su origen en la atención médica insuficiente que líneas atrás se reseñó.
Por el contrario, emanaron de la patología que fue determinada en la salud del menor de edad, quien, ante los hallazgos de “malformaciones en sus extremidades superiores”, así como en otras zonas de su cuerpo, fue diagnosticado luego de su nacimiento (18 de marzo de 2019) con “síndrome de Cornelia de Lange” como se observa en su historial.46 Advirtiéndose, de ese modo, como lo reconocieron los demandantes en sede de interrogatorio de parte, las afectaciones fisiológicas, materiales y morales descritas en la demanda tienen como causa adecuada dicho diagnóstico, así como en las circunstancias de salud que a la postre contrajo sobre él y sus progenitores.
Padecimientos que, valga aclarar, no devienen de un actuar médico, ni de negligencia, sino de eventos asociados a nivel genético que escapan por completo del marco de acción de la demandada Salud Total E.P.S., así como de sus agentes, como lo explicó la profesional Martha Emma Cristo Borrero, quien, en su condición de tratante del paciente afectado, señaló: “En mi concepto el síndrome de Cornelia de Lange se da en el momento de la fecundación o de la unión de los cromosomas del padre y de la madre, y que alteran la constitución genética que debe tener un ser humano, ya que los cromosomas transmiten todas sus características.”47 Temática sobre la que, de manera similar, la genetista Johanna Carolina Acosta Guío en audiencia expresó: “La enfermedad del niño es una mutación, es decir, un daño en la secuencia de un gen, que está involucrado en el desarrollo del sistema nervioso central, extremidades y otros sistemas.
Digo un gen, porque en esta enfermedad hay descritos varios genes implicados, no recuerdo cuantos, pero todos tiene los criterios clínicos mayores de baja talla prenatal (RCIU), malformaciones en extremidades, microcefalia, y malformaciones mayores en extremidades.”48 Al orden que, como los sostuvieron los declarantes Martha Emma 46 0olios 109 y ss. del archivo ”04CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 47 Folios 303 al 309 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 48 Folios 331 al 335 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” Cristo Borrero, Johanna Carolina Acosta Guío y Fernando Suárez Obando, dicha patología, aunque no hace inviable la vida del feto, “es incurable”, y, por demás, de imposible mitigación en el aspecto galénico, más allá de los posibles tratamientos que, luego del alumbramiento, deben seguirse para que no empeore la salud del paciente.
Terapias que, dicho sea de paso, fueron brindadas al menor de edad, quien, como ya se indicó antes, desde el primer instante de vida fue incluido en el “plan canguro”, así como en los programas multidisciplinarios requeridos para mitigar sus efectos. Punto específico sobre el que, al preguntársele sobre el particular, la deponente técnica Martha Emma Cristo Borrero, manifestó lo siguiente: “El pronóstico de ese síndrome es que es una enfermedad es incurable.
No obstante, tampoco se puede decir que el niño va a morir pronto. (…) Dentro del síndrome es bastante frecuente que haya retardo mental, de crecimiento, así como retraso sicomotriz, sin embargo, eso no quiere decir que no sea posible brindar rehabilitación a fin de mejorar las calidades y capacidades del niño, como se hizo con Gabriel Felipe (…) quien actualmente tiene soporte de enfermería, y ha tenido un equilibrio en medio de sus condiciones de salud.”49 Por su parte, la testigo de la parte activa, Johanna Carolina Acosta Guío, al respecto indicó: “Esa enfermedad no tiene cura y el tratamiento radica en rehabilitación integral y las correcciones quirúrgicas que requiera el paciente.
(…) Si bien reduce la expectativa de vida, son pacientes que incluso pueden llegar a una vida adulta, con algún tipo de discapacidad ( )”50 Circunstancias por las que, a su vez, para el apoyo que debía prestar al paciente, la progenitora recibió de forma inmediata atención en las áreas de psicología y psiquiatría, como ella lo reconoció en el hecho n° 11 de la demanda en el que se indicó que “la Clínica del Bosque trató muy bien a la madre, y en los días en que estuvo hospitalizada le trataron con psicólogos, psiquiatras y genetistas.” Por demás, aunque desde todo punto de vista resulta reprochable el manejo médico que tuvo en su embarazo, claramente la atención prenatal 49 Folios 303 al 309 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 50 Folios 331 al 335 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” no influyó de manera alguna en los daños generados ni en los padres, ni en el paciente.
Habida cuenta que, se itera, la causa eficiente y adecuada de tales agravios no es otra que la enfermedad plurimencionada, y las condiciones de salud que padeció en vida el menor de edad. Inclusive, porque como lo explicó la profesional de la salud Johanna Carolina Acosta Guío, en su calidad de testigo técnica del extremo vdemandante, el “síndrome de Cornelia de Lange” no puede ser detectado fácilmente in útero, puesto que, a pesar de que sea plausible hallar rasgos característicos de ese evento, como “malformaciones en las extremidades superiores”, esta “solo puede ser ratificada una vez se realizan estudios médicos físicos al nacer el bebé (…)” debido a que “para hacer el diagnóstico confirmatorio de Cornelia de Lange tiene que haber nacido el bebé.”51 Tanto así que indicó que si bien “las malformaciones en extremidades si pueden ser evidenciadas en ecografía (…), no necesariamente estas cursan con la enfermedad de Cornelia de Lange”.
Punto sobre el que agregó que, tratándose de afectaciones a nivel de las extremidades, “no hay como manejarlas in útero.”52 3.6.1. En ese entendido, lo anterior permite colegir que, ante las características de las malformaciones y de su causa, esto es, la patología de “síndrome de Cornelia de Lange”, en el escenario en el que esta hubiese logrado ser descubierta en el periodo del embarazo, de todos modos, el resulta sería el mismo.
Al punto que la congoja, la tristeza, las afectaciones materiales devenidas de la renuncia de la madre a su trabajo, así como el cambio en la condición de vida de los progenitores, igualmente hubiesen ocurrido, puesto que no existía la viabilidad de alterar o remediar de forma alguna las condiciones de salud con las que nació su hijo. Adicional a que, como indicaron los deponentes Johanna Carolina Acosta Guío y Fernando Suárez Obando, en la fase prenatal no es posible efectuar tratamientos efectivos sobre dicha enfermedad.
Por lo que no cabe duda de que los daños materiales, morales y a la vida en relación que se pretende, no tiene su causa en el actuar de la demandada Salud Total E.P.S., sino en un hecho ajeno, reconocido probatoriamente en el proceso, consistente en la diagnosis congénita con la que nació. 51 Folios 331 al 335 del archivo ”03CdPrincipalContinuacionC1”, de la carpeta ”01CdPrincipal” 52 Ibidem.
Óptica por la resulta claro que, ante la ausencia de prueba que permite concatenar la culpa con los daños reclamados en la demanda, no es dable establecer responsabilidad civil médica en contra de la demandada. En ese entendido, acertó la decisión de primera instancia al señalar que no es posible atribuir de facto aquel diagnóstico y sus secuelas a Salud Total E.P.S., más aún que la carga de probar el nexo causal también recaía en cabeza de la parte demandante, como lo recordó recientemente el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC 2122-2024 en la que se indicó: “En cuanto a la relación causal, también como regla general, su prueba está a cargo del reclamante.
Debe tenerse en cuenta que no basta la prueba de la culpa, sino que esa culpa a la vez debe tener virtualidad causal. Con ello queremos decir que una simple culpa in abstracto resulta insuficiente para adjudicar responsabilidad al profesional de la salud. Además de lo dicho, en este supuesto deberá tenerse muy en cuenta que en la mayoría de los casos “el médico no puso la enfermedad en el paciente”.
Por lo general, el paciente ya viene con una afección o enfermedad, y en todo caso, uno u otro actuar no necesariamente priva al paciente de las probabilidades de curación o mejoría.” 53 (Negrilla de la Sala) Deber que no cumplió el extremo activo y por el que, de contera, no es posible acceder a sus pretensiones, aún a pesar de no haber existido un actuar suficiente y completo en el tratamiento prenatal memorado.
Elementos por los que no se advierte acreditado el reparo contenido en el literal e), relativo a la determinación de responsabilidad civil médica en contra de las demandadas con base en la testimonial evacuada sobre los genetistas Johanna Carolina Acosta Guío y Fernando Suárez Obando. 3.7. Finalmente, cabe advertir que, sobre las resultas de ese asunto, no tiene injerencia alguna el reproche atinente a la valoración en primera instancia del testimonio técnico recaudado sobre el señor Guillermo Alfonso Dimas Torres, Coordinador Nacional de Auditoría Médica Jurídica de Salud Total E.P.S., como quiera que, más allá de ser cierta la razón por la que los recurrentes tacharon de sospechoso su contenido, puesto que se trató de una declaración rendida por una persona que figura como dependiente laboral de esa demandada, de todos modos, aun descartando 53 Vásquez Ferreyra Roberto.
Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Editorial Hammurabi. Buenos Aires 2002, pág. 134. esa prueba, como, en efecto, se hizo en esta segunda instancia, la determinación de fondo sigue siendo la misma. Consideraciones por las que, tiene lugar a negarse el reparo f) de la apelación en estudio, debido a que su argumentación no tiene lugar a derruir la decisión de primer grado. 4.
Conclusión Corolario, por cuanto la procedencia de los reparos a), c) y d) relativos al presupuesto axiológico de la culpa resulta insuficiente para derribar esa sentencia, es del caso confirmar de manera plena su contenido, y condenar en costas a la parte recurrente en virtud de lo normado en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso.
Más aún que los otros motivos de reproche no tuvieron vocación de prosperidad en este caso. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de diciembre de 202254 proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, por las razones prenotadas.
SEGUNDO: Condenar en costas a los demandantes recurrentes Lida Yoana Mendivelso y Eddy Mauricio Ramírez Ovalle en favor de las demandadas Salud Total E.P.S. y ABC Bebé Ecografías Médicas Ltda., de conformidad con lo reglado en el numeral 1° del artículo 365 ibidem. La magistrada ponente fija como agencias en derecho de segunda instancia el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente para cada una. 54 Archivo “21SentenciaPrimeraInstancia”, carpeta “01CdPrincipal”.
CUARTO: Remítase el plenario a la a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a76e30b4fcf8d82ecbbae1f23560ef41a41fa02754369cce074b6dd683f97b11 Documento generado en 28/10/2024 03:31:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica