Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor respecto de la sentencia del 04 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-004-202300246-01, adelantado por ESNEIDER SALAZAR PATIÑO contra COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCION S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Esneider Salazar Patiño interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A., Protección S.A y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S.A. en el mes de septiembre de 1983, por existir una omisión de información. Que se declare sin solución de continuidad su afiliación al Instituto de Seguros sociales hoy en día COLPENSIONES.
Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a PROTECCION S.A., que traslade los aportes y rendimientos acreditados en la cuenta de Ahorro individual, al igual que el correspondiente bono pensional y se ordene a Colpensiones recibirlo en el RPM. Pidió costas procesales y fallo ultra y extra petita. 1. 04DemandaYAnexos.pdf. Págs. 1-9.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 Como fundamento de sus peticiones indicó que inició su vida laboral en el año 1983 con el empleador IND GRAN COL. S.A. DIV DULCES, efectuando aportes al RPM; que en mayo de 1996 fue visitado por un asesor comercial del fondo privado pensional PORVENIR S.A., quien le dijo que se afiliara a este fondo, que su pensión iba a mejorar y por consiguiente sus condiciones de vida una vez se pensionara, pues las condiciones del nuevo régimen eran mejores que las condiciones consagradas en el RPM, sin que en momento alguno le hiciera una proyección sobre cómo sería en pesos su pensión, tanto en el fondo privado como en el fondo público, ni le indicara cuanto tiempo debía cotizar en el RAIS y el monto de los aportes para mejorar su mesada pensional con respecto al RPM al momento de alcanzar el requisito de edad para pensionarse, es decir, calló al respecto.
Que tampoco le ofreció una información real, completa, veraz, clara y comprensible, acerca de los beneficios reales y las consecuencias adversas que traería para él, es decir no explicó las condiciones del RAIS ni le indicó cuáles eran las condiciones necesarias para poder obtener una pensión en este nuevo régimen, pues la información dada fue inexacta e insuficiente.
Por último, señaló que Protección S.A. es el fondo que administra los aportes de su pensión e informó que el 26 de septiembre de 2023 solicitó a Colpensiones el cambio de régimen, el cual le fue negado basándose en que le faltan menos de 10 años para su edad de pensión. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda por obedecer a razones de técnica jurídica pues lo peticionado hace relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y entidad diferente a, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido.
Así, afirmó que deberá probar con suficiencia la parte accionante que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia peticionada. Añadió que por acción u omisión no es Colpensiones quien ha dado lugar a este proceso, pues su intervención se reduce a negar la solicitud de traslado nuevamente con base en el límite de los 10 años o menos para cumplir la edad requerida para pensionarse, es decir conforme a derecho y aseguró que la prosperidad de pretensiones de este tipo, causan graves perjuicios patrimoniales a la entidad, con fallos estructurados en argumentos que incurren en 2. 11ContestaciónDemandaColpensiones.pdf.
Págs. 2-16. Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 indebida aplicación de las normas sobre deber de información, indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba, entre otros yerros. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación y buena fe.
CONTESTACION PROTECCION S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que se está frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, pues el formulario de vinculación suscrito por la parte actora en el año 2016, se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación, acto éste que tiene la naturaleza de un verdadero contrato entre ambas partes, por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del Fondo como de la parte demandante, manifestación de voluntad que estuvo libre de presión y engaños, desvirtuándose de esta manera cualquier evento que pudiera viciar el consentimiento, pues reiteró, el mismo se hizo de forma libre y voluntaria, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 respetando el derecho a la libre selección de régimen consagrado en los artículos 13 y 271 de la ley 100 de 1993, a través de la firma del formulario de afiliación en señal de aceptación, lo que constituye una manifestación inequívoca en el sentido de trasladarse al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. y un acto válido y existente.
Propuso las excepciones de inexistencia dela obligación y falta de causa para pedir, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la Afp, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho y la 3 14ContestaciónDemandaProtección.pdf.
Págs. 3-29. Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 genérica. CONTESTACIÓN PORVENIR S.A. 4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que al demandante se le proporcionó información relacionada con las bondades, beneficios y limitaciones de los dos regímenes (R.A.I.S. y RPM), permitiéndole de esta forma que tomara una decisión libre, informada y sin presiones, razón por la cual su afiliación fue completamente válida, por manera, que la AFP no incumplió con ningún deber profesional.
Formuló las excepciones de mérito denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 04 de mayo de 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. Ordenó a Protección S.A. trasladar los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de ESNEIDER SALAZAR PATIÑO, junto con sus frutos o rendimientos y el valor del bono pensional, si ya ha sido pagado, a favor COLPENSIONES, quien se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados y a actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
Además, PROTECCIÓN S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS. Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y condenó en costas a las demandadas. Luego de traer a colación el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia SL1452 de 2019, entre otras, refirió que según la SCL CSJ el traslado puede carecer de eficacia si la administradora de pensiones receptora omite proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemplen los beneficios, pero también los perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos, el regreso al RPM y el traslado a la 4 15ContestaciónDemandaPORVENIRSA.pdf.
Págs. 2-25. Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 administradora del régimen de los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos demandantes. Así mismo, recordó que la alta corporación destacó que entre las obligaciones especiales de las administradoras de pensiones se encuentra la transparencia, vigilancia y el deber de información, la cual debe brindarse de manera completa y comprensible, haciendo alusión a los beneficios y también a los inconvenientes que podría suscitarse con el traslado.
Refirió que en la sentencia SL 12136 de 2014, la Corte señala que para que ese traslado sea válido debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado y que esto solamente puede acontecer cuando aquel conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por parte de la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado.
Adujo que, aunque el deber de información ha variado a lo largo de los años, la CSJ ha señalado que no es suficiente la expresión genérica contenida en los formularios de afiliación para determinar que se hizo de manera libre y voluntaria, ello de acuerdo con la Sentencia SL17595 de 2017, y que esta misma Corporación señaló que desde que los fondos fueron creados la exigencia del deber de información se ha intensificado pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo y actualmente al de doble asesoría, señalando que en todo caso y desde el principio, se debía constatar por parte de los operadores judiciales el cumplimiento al reiterado deber de información. Citó la Sentencia SL687/2021 en la que se condensaron las etapas de la deber de información, resaltando que en este caso se estaba frente a la primera etapa, en la que correspondía a las administradoras demostrar que ilustraron sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgo de cada uno de los regímenes pensionales lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Refirió que desde la Sentencia SL31989/2008 la alta Corporación tenía establecidos cuáles eran los valores que debían devolverse con destino al a la administradora del RPM, señalando que además de los valores presentes en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, debían también trasladarse los gastos de administración, seguros previsionales, los aportes destinados al Fondo de Garantía de pensión Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 mínima, todos estos a cargo de los recursos propios de la administradora, sin embargo, que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU 107 del 2004, en cuanto a estos últimos rubros, gastos de administración, primas de seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, señala que no se podrá ordenar su devolución y que únicamente es viable trasladar los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos y el valor del bono pensional si ya hubiese sido pagado, tesis a la cual se acogía el juzgado.
En cuanto a la carga de la prueba, señaló que igualmente la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó en cabeza de las AFP demandadas la carga de la prueba, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la referida sentencia de Unificación SU107/2024 en la que concluyó que en este tipo de casos deberá tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el CPTSS y el CGP, indicando que en este caso los jueces como directores de los procesos con autonomía e independencia, deben, dentro de sus actuaciones, proceder a formar su convencimiento y que en ese caso deben hacer uso de herramientas a su alcance, debiendo decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que se soliciten por las partes, así como las que se consideren de oficio, señalando que se deben valorar las pruebas decretadas de manera individual y en su conjunto, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, realizar interrogatorios a las partes, practicar testimonios, tener en cuenta pruebas indiciarias y, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba no como un único recurso, sino cuando efectivamente no exista posibilidad de probar las situaciones que rodearon el traslado.
Al descender al caso concreto, precisó que está acreditado que el demandante, antes de afiliarse al RAIS, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, encontrándose aportes desde septiembre de 1983; que en el año 1996 realizó solicitud de afiliación ante Porvenir S.A. con efectividad a partir del 1º de mayo de 1996; y que se trasladó de fondo pensional estando en el mismo régimen de ahorro individual a Protección S.A. Que para dar aplicación a lo establecido por la Corte Constitucional respecto de la carga de la prueba, se decretaron pruebas oficiosas, entre ellas el testimonio de Rodrigo Castillo Berrío y los interrogatorios de parte de los representantes legales de Porvenir S.A. y Protección S.A., habiendo quedado claro con ello que Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 no se otorgó información requerida conforme a la primera etapa del deber de información y que por ende se debe concluir efectivamente que no se cumplió con el deber de información por parte del asesor el correspondiente de la AFP Porvenir S.A., conculcando con ello el derecho a la libre escogencia de régimen pensional.
Añadió que no se trajo al proceso el formulario de afiliación, que no existe prueba de que los comunicados de prensa sobre la posibilidad de traslado de régimen conforme la entrada en vigencia de la Ley 797/2003 le haya sido puesto en conocimiento al demandante, además, que el representante legal de Porvenir señala en su interrogatorio que se capacitaba a los asesores y que había un feedback con los coordinadores para validar si los asesores cumplían o no con el deber de información, no obstante, esa situación no le consta haya ocurrido en el caso específico del demandante.
En cuanto al interrogatorio de parte del demandante, afirmó que no se logró ninguna confesión, ya que justamente él mencionó que le hablaron de beneficios y negó que le hayan referido situaciones como diferencias entre los regímenes pensionales, régimen de transición, modalidades pensionales, que la pensión dependería de lo ahorrado en la cuenta de ahorro individual y que además los traslados hacia los otros fondos de pensiones del RAIS, tampoco quedó acreditado que le hubieran dado información adicional tendiente a determinar que el demandante hubiese estado en posibilidad de devolverse al RPM y haber optado por permanecer en el RAIS con base en una debida asesoría, puesto que, contrario a ello, la interrogatorio de parte de la representante de Protección señaló que en traslados horizontales, no se relaciona tanto la capacitación con diferencias entre los dos regímenes, ya que justamente se trata de un traslado horizontal, sino con diferencias entre los fondos administradores del RAIS, relacionadas con situaciones económicas o de financiación o de rendimientos, entre otros.
En todo caso, señaló que el solo hecho de que el demandante se haya trasladado entre administradoras del régimen de ahorro individual no puede ser considerado como prueba del cumplimiento del deber de información al momento del traslado, tal como lo ha señalado la CSJ en Sentencia SL5686 del 2021, en donde se indica que ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona pueda estar debidamente informada, que no existe ninguna presunción en ese sentido ni tampoco se ha previsto así por el legislador, recogiéndose así todo el precedente en contrario.
En consecuencia, concluyó que se probó que no hubo una información completa y suficiente previa al traslado, sin que bastara la Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 afirmación de la pasiva en cuanto a que la afiliación del demandante se dio de manera libre y voluntaria, razón por la cual consideró viable declarar la ineficacia del traslado, con las consecuencias ya señaladas por la Corte constitucional en Sentencia SU107/2024.
En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar conforme los motivos expuestos, precisando frente a la excepción de prescripción su improcedencia, en acatamiento a los pronunciamientos SL-1421 de 2019 y SL-5303 de 2021, entre otras. RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Refirió que, pese a que se tuvo como afiliado lego e inexperto al demandante, el error de derecho no justifica un negocio jurídico menos en este caso donde se pretende un aprovechamiento pensional, indicando que la Ley 100/1993 creó una dualidad de sistemas pensionales la cual permite el traslado de los afiliados entre ellos, sin que el fondo de pensiones tuviera dentro de sus posibilidades retener a los afiliados que deseaban cambiarse de régimen, tal como se ve en los interrogatorios de parte.
Así, afirmó que el actor ignoró dichos deberes, encontrándose frente a un descuido o negligencia por parte del actor, máxime que se trataba de una decisión de gran importancia para su vida futura. Además, afirmó que existe normatividad que distribuye las obligaciones y deberes de los afiliados que permite garantizar su protección la que se encontraba vigente para la época en que se efectuó la afiliación del demandante, situación que no fue tenida en cuenta.
Resaltó que tampoco es coherente declarar un traslado de régimen cuando las partes tenían conocimiento de las herramientas de la información con que cuentan los fondos privados, las que no fueron utilizadas de manera oportuna. Pidió que se tenga en cuenta la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luis Quiroz en Sentencia con radicado 68852 que indica que el afiliado también debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia del régimen.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 Por último, aseguró que el fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones del art. 48 CP, pues se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, generando una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la orden y gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. solicitó que se revoque la sentencia apelada, al sostener que, no se puede pasar por alto que, las reglas expuestas en la Sentencia SU 107 de 2024 son vinculantes para el operador judicial en materia laboral y que no es el fondo que administra actualmente los recursos del demandante, por lo que, la cuenta individual se encuentra anulada, cancelada y sin saldo, debido al traslado que hiciere el actor estando afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Resaltó que, a la fecha, existe un cambio de las reglas sobre la carga de la prueba en los procesos de ineficacia del traslado de régimen pensional, por lo que, en el presente asunto, no es posible aplicar en forma indiscriminada una inversión de la carga de la prueba para exigir a la administradora demandada la prueba de la información que se le ha debido dar a la demandante al momento de trasladarse.
En efecto, señaló que al hacer referencia a la posición actual de la Corte Suprema de Justicia sobre la carga de la prueba, la Corte Constitucional en Sentencia SU-107 de 2024 consideró que ese precedente es desproporcionado en materia probatoria y viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009, de modo que, en estos asuntos, resulta relevante que exista una distribución de la carga de la prueba, ya que, de lo contrario, se estaría desconociendo el principio dispositivo, ya que, en atención a que el operador judicial es el director del proceso, su función debe ir dirigida en procura del equilibrio y cumplimiento de las cargas procesales que deben asumir las partes.
Afirmó que la aplicación masiva del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia puede llegar a generar Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 una afectación del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional a mediano y largo plazo, por cuanto, el retorno masivo de afiliados por conducto de sentencia judicial genera un impacto fiscal, debido a que Colpensiones además de reconocer las prestaciones económicas de sus propios afiliados, tendrían la obligación adicional de pensionar a los afiliados procedentes del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que nunca contribuyeron al fondo común. Agregó que la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la citada sentencia SU 107 de 2024 a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación y cuya pretensión principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y recordó que la Corte Suprema a través de salvamento de Voto con Radicación N°. 98125 del M.P. Gerardo Botero Zuluaga aludió a que la responsabilidad en la afiliación no era única y exclusiva de la AFP, sino que dentro de los deberes del afiliado establecidos expresamente en el artículo 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010, también se encontraba la responsabilidad de exigir la información que considerara pertinente para tener claridad respecto de las condiciones de su traslado.
Refirió que el traslado efectuado por la demandante con la AFP PORVENIR S.A. mediante la suscripción del formulario de afiliación, en el año 1996, se realizó bajo el cumplimiento del numeral 1° del artículo 97 del Decreto No. 663 de 1993; que para la fecha en la cual se materializó el acto de traslado solicitado por la demandante, no se encontraba en cabeza de la AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría, toda vez que hacen referencia a obligaciones que surgen de manera posterior a la fecha de afiliación; que, para la fecha del traslado, estaban en una primera etapa del deber de información, la cual se encuentra comprendida entre los años 1993 y 2009, por lo que el suministro de información era principalmente relativo al régimen al cual el potencial afiliado se iba a vincular, que, en el caso de marras, era el RAIS y que dicha vinculación se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como se ve reflejado en el formulario de afiliación aportado con el escrito de contestación demanda, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 Señaló que no es dable que la demandante alegue una falta al deber de información cuando el verdadero reproche es la diferencia económica de la mesada pensional que encontró entre un régimen y otro, puesto que, lo que se persigue a raíz de la declaración de ineficacia del traslado es una supuesta falta del deber de información y no un aspecto netamente económico.
Así las cosas, aseveró que la demandante manifieste que la mesada pensional no cumple con sus expectativas económicas no es una razón válida y suficiente para solicitar la ineficacia del traslado. Por último, refirió que, desestimada la ineficacia del traslado, consecuencialmente, deberá revocarse la condena en costa, puesto que, según lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, solo se será procedente en los casos donde sea vencida la parte en el proceso.
La parte demandante reiteró que el fondo del RAIS al cual se trasladó el actor no entregó la información en debida forma, por el contrario, omitió información de vital importancia, lo cual hizo que incurriera en error y diera un paso importante para el resto de su vida como era la elección del régimen pensional con el cual iba a lograr una pensión digna.
Señaló que si bien es cierto hubo traslados horizontales dentro de la vida laboral del actor, se debe determinar en cada caso particular las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se presentaron los mismos para así poder determinar el conocimiento del sistema por parte del afiliado, añadiendo que en el presente ningún traslado entre regímenes fue precedido por una información que le permitiera al señor Esneider tener certeza de cuál era la decisión más acertada en cuanto a régimen pensional.
Aludió a que la doctrina ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información y que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 materias de alta complejidad.
Que la información comunicada deficientemente o en su defecto no comunicada, perturba el consentimiento, la voluntad común y enrarece la atmósfera contractual de forma tal que si ella se presenta en la formación del contrato, generaría un vicio desde la génesis, es por ello que el contenido del deber de informar se extiende a la información que sea relevante y suficiente en miras a la toma de una decisión, de manera que cuando se contrate se tengan todos los elementos de juicio necesarios que determinen un consentimiento pleno y sin vicio alguno. Refirió que el deber de asesoría permite que la parte débil exija de su contraparte fuerte, informada e ilustrada, la iniciativa no solo de informar lo que de la naturaleza de la relación pueda emanar sino también de orientar sobre la conveniencia o no del negocio o sobre las particularidades de las condiciones del mismo, atendiendo las circunstancias técnicas y especificaciones del negocio; lo que implica el deber de consejo y orientación al "ignorante legítimo" a fin de que este último tome una decisión en las condiciones óptimas de ilustración y asesoría. Así mismo, resaltó que el órgano de cierre de la especialidad laboral ha sostenido que la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1604 del C.C, Sentencia SL12136/2014, entre otras.
Afirmó que en el presente caso el fondo privado no enlistó elemento de prueba alguno con el propósito de acreditar el cumplimiento a su deber de informar debidamente al afiliado sobre las consecuencias del traslado de régimen, pues únicamente se limitó a aportar pruebas documentales que dan cuenta de la afiliación del actor a esa entidad y de las cotizaciones que efectuó, sin que sea prueba suficiente, la mera suscripción del formulario de afiliación, pues esto solo es prueba de una expresión genérica vaciada de carga demostrativa en torno al cumplimiento al deber de información adecuada y suficiente de la entidad para la manifestación libre y consciente del traslado de régimen del afiliado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, específicamente el SIAFP, está probado que el señor ESNEIDER SALAZAR PATIÑO estuvo afiliado al RPM a través del ISS entre el 27 de septiembre de 1983 y el 31 de marzo de 1996 5; que el 9 de marzo de 1996 se trasladó de régimen a través de la AFP Porvenir S.A., con efectividad a partir del 1º de mayo de 1996 y luego pasó a Protección S.A. el 28 de noviembre de 2016, con efectividad a partir del 1º de enero de 2017, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y por vía de consulta de adicionará la sentencia en punto a la orden de devolución de dineros para que incluya todos los entregados por el demandante, incluido gastos de administración, primas de seguros previsionales y aporte al fondo de garantía mínima, a cargo de recursos propios de la AFP privada.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de 5 file:///E:/LHuertaC/Downloads/GRP-SCH-HL-66554443332211_2686-20231220115056.PDF Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor ESNEIDER SALAZAR PATIÑO estuvo afiliado al RPM a través del ISS entre el 27 de septiembre de 1983 y el 31 de marzo de 1996 6; que el 9 de marzo de 1996 se trasladó de régimen a través de la AFP Porvenir S.A., con efectividad a partir del 1º de mayo de 1996 y luego pasó a Protección S.A. el 28 de noviembre de 2016, con efectividad a partir del 1º de enero de 2017, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada ninguna prueba aportó para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos y, en todo caso, ni siquiera fue aportado por ninguna de las demandadas. En el interrogatorio de parte el demandante expresó que inició su vida laboral desde el año 1983; que en el año 1996 laboraba con Cementos SAMPER cuando recibieron la visita de unas asesoras de Porvenir S.A. quienes los reunieron y en una charla de aproximadamente 6 file:///E:/LHuertaC/Downloads/GRP-SCH-HL-66554443332211_2686-20231220115056.PDF Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 20 minutos les explicaron los beneficios que les traería el cambio de régimen, ubicándolos posteriormente en los puestos de trabajo para llenar los respectivos formularios de afiliación; señaló que lo que más le llamó la atención fue que le informaron que dicha AFP pertenecía al grupo de Cementos Samper y que a futuro podrían tener beneficios con ellos; que desconocía que contaba con una cuenta individual, que no sabía que podía realizar aportes voluntarios, que las asesoras no le informaron sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales.
Sobre la afiliación con Protección S.A. señaló que en el año 2017 fue visitado por una asesora de dicho fondo quien también le informó que pertenecían al mismo grupo de la empresa con la que él trabajaba, Cementos Samper, hablándole igualmente de los beneficios que podría tener con ellos, por lo cual decidió trasladarse de fondo. Refirió que en ningún momento presentó quejas ni reclamos antes las AFP y que solo se acercó a las instalaciones de Protección S.A. en el año 2019 cuando perdió su trabajo y allí fue que se dio cuenta la diferencia de mesada pensional entre uno y otro régimen7.
La anterior información fue corroborada por el testigo Rodrigo Castillo Berrío, compañero de trabajo del demandante quien a pesar de que no estuvo presente en el momento de la firma del formulario, si fue testigo presencial de la charla que recibió el demandante y demás compañeros de trabajo por parte de las asesoras de Porvenir S.A., quienes únicamente habían resaltado los beneficios de dicho traslado.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite 7 23AudienciaArt77y80Pruebas.mp4.
Min. 1:47:15. Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Ahora bien, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, es necesario que el Tribunal se refiera a la exclusión de dineros a devolver que realizó la jueza A Quo, en el sentido de dejar por fuera los rubros pagados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima para reiterar que esta sala se aparta del criterio expuesto por la Corte Constitucional en la SU107/2024 y mantiene el respecto a la doctrina probable elaborada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C. ” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue desacertada la decisión de primera instancia siendo necesario modificar la decisión consultada en orden a incluir la devolución de las sumas ya mencionadas debidamente indexadas como se ha decantado en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación y buena fe, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de la demandada Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 04 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima con cargo a sus recursos propios, debidamente indexados, como se explicó en la parte motiva de la sentencia. En lo demás, la providencia se confirma.
SEGUNDO. - COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000. Decisión aprobada mediante Acta N. 071 del 22 de agosto de 2024. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. Radicado: 73001-31-05-004-2023-00246-01 MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado