Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Porvenir S.A. así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, respecto de la sentencia del 29 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-0012022-00070-01, adelantado CARLOS ARTURO BLANDÓN CÁRDENAS contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Carlos Arturo Blandón Cárdenas instauró demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al Fondo de Pensiones Obligatorias PORVENIR S.A. mediante el formulario de vinculación firmado el 26 de agosto de 2002 cuya vigencia inició el 1º de octubre de ese año, por no estructurarse un consentimiento informado en atención a la ausencia de información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a Porvenir S.A. a realizar todas las actuaciones administrativas tendientes a obtener su regreso automático sin solución de continuidad al RPM administrado por Colpensiones; así mismo, a que devuelva las sumas de dinero recibidas 1 04DemandayAnexos.pdf. Págs. 1-18. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 con motivo de su afiliación como son las cotizaciones, bono pensional y otros, con los respectivos rendimientos financieros e intereses moratorios.
Pidió fallo ultra y extra petita y costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 28 de marzo de 1959, iniciando su vida laboral el 1º de enero de 1979 efectuando aportes al RPM a través del ISS hoy Colpensiones. Expuso que cuando laboraba en la Compañía Manufacturera MANISOL S.A. diligenció formulario pre impreso para la afiliación al RAIS suministrado por un asesor de Porvenir S.A., la que, según la información suministrada por dicho fondo, ocurrió a partir del 26 de agosto de 2002.
Aseguró que el día que se produjo su afiliación no recibió por parte del asesor de Porvenir S.A. ninguna información objetiva, documentada, clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen personal, pues no se le brindó una orientación tendiente a indicársele las implicaciones, ventajas, desventajas, riesgos y consecuencias que traía consigo el traslado de régimen, recibiendo, por el contrario, un reafianzamiento en su temor de que el ISS iba a desaparecer.
Indicó que el 23 de noviembre de 2021 radicó derecho de petición ante Porvenir S.A. con el objeto de reclamar las irregularidades presentadas con su afiliación y obtener el traslado de régimen pensional del RAIS al RPM, solicitud que le fue negada. Así mismo, informó que el 25 de noviembre de 2021 radicó derecho de petición ante Colpensiones solicitando igualmente su traslado, habiéndosele negado por el fondo.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y entidad diferente. Afirmó que el demandante por su propia voluntad decidió trasladarse al RAIS, no siendo viable su traslado, y que de proceder el mismo, se crearía de manera injustificada y desproporcionada una obligación (con efectos patrimoniales) en cabeza de COLPENSIONES, quien administra los aportes de miles de pensionados y afiliados; por tanto, en aras de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, solicitó evaluar la proporcionalidad de la medida que se adopte y 2 07ContestaDemandaColpensiones.pdf.
Págs. 2-21. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 ponderar los bienes jurídicos en tensión, para acoger otra medida, que puede consistir en que sea la Administradora del Fondo Privado quien asuma las cargas de la prestación, o que los dineros que se trasladen, los devuelva conforme a un estudio actuarial que determine que con ellos se cubre en su integridad la prestación en los términos actuariales previstos para el Régimen de Prima Medida Con Prestación Definida y evitar que se ponga en riesgo el derecho a la seguridad social de un mayor número de afiliados y pensionados.
Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos exigidos por la Ley para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica.
CONTESTACION PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al afirmar que no incumplió con ningún deber profesional, pues al demandante se le proporcionó información relacionada con las bondades, beneficios y limitaciones de los dos regímenes (R.A.I.S. y RPM), permitiéndole de esta forma que tomara una decisión libre, informada y sin presiones, razón por la cual la afiliación fue completamente válida.
Propuso las excepciones de buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 29 de abril de 2024, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional del RPM al RAIS efectuado por el demandante el 26 de agosto de 2002, efectivo a partir del 1º de octubre de ese año. Ordenó a Porvenir S.A. que remita a Colpensiones los saldos de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos. Asimismo, que remita a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, bono pensional (si aplica), primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante todo el período 3 12ContestacionDemandaPorvenir.pdf.
Págs. 2-29. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 en que el actor aparentemente estuvo afiliado a dicha entidad y que al momento de cumplirse esta orden, los rubros deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenó a Colpensiones, que reciba los montos y conceptos mencionados en el ordinal anterior y proceda a activar la afiliación del demandante en el RPM actualizando su historia laboral.
Declaró no probados los hechos sustento de las excepciones y condenó en costas a las demandadas. Para fundamentar su decisión, el A quo consideró que conforme al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el traslado entre regímenes pensionales puede realizarse cada 5 años siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para adquirir su derecho pensional.
Refirió que cuando el demandante pidió a Colpensiones su retorno, ya le faltaban menos de diez años para alcanzar el status pensional y no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100/1993 de modo, que no era posible acceder a su traslado, aunado a que no era posible dar aplicación a lo dispuesto en la Sentencia C-789/2002.
Sin embargo, en cuanto a la ineficacia de afiliación al RAIS, refirió que la SCL CSJ desde la sentencia SL31989/2008 reiterada en la SL1452 de 2019, entre otras, ha enseñado que la regla es que las administradoras de los fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, precisa, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y además que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado demandante sin importar si es beneficiario o si tiene o no derecho consolidado, o si tiene beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse pues la obligación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo, verificando las particularidades del caso.
Manifestó que en el caso concreto del actor brilla por su ausencia cualquier documento que diera cuenta que el fondo de pensiones Porvenir S.A. informó al afiliado acerca de las características, beneficios, diferencias y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que en el interrogatorio de parte se avizorara confesión del demandante de que le hubieran suministrado información clara al momento del traslado, de modo que no era posible colegir que se le hubiese suministrado Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 información con las características anotadas, lo que no se demostraba con la suscripción del formulario de afiliación. Así, concluyó que como en el caso quedó establecido que la AFP no cumplió con la obligación de brindar información clara, precisa y completa en ninguno de los traslados realizados, ello conllevaba a declarar la ineficacia del traslado conforme lo previsto por el art. 271 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, ordenó dejar sin efectos el traslado de régimen pensional con las consecuencias que ello implica (SL1499/2022). Negó las excepciones propuestas. Respecto de la excepción de prescripción precisó que conforme lo dispone la sentencia SL 1688 de 2019 reiterada en la sentencia SL 2932/2022, esta acción es imprescriptible, toda vez que recae sobre un derecho pensional que es inalienable e imprescriptible, de modo que la declaró no probada.
Además, recalcó que según lo indicado en la sentencia SL 2611 del 2020, la pretensión principal de declarar la ineficacia al no estar afectada por la prescripción, las consecuencias derivadas de la misma, incluyendo devolución de gastos de administración y otras instituciones, también se encuentran exentas de la prescripción, y eso se debe a que son aspectos accesorios a la ineficacia del acto jurídico.
RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Pidió que se revoque la sentencia teniendo en cuenta, primero, que para el momento en el cual se llevó a cabo el traslado de régimen pensional del demandante, no se exigía que se entregara una información como se afirma en la demanda, ello teniendo en cuenta que para el año 2002, únicamente se exigía brindar información clara, veraz, completa y suficiente, de forma verbal, sobre esas implicaciones, características y condiciones del RAIS, tal como lo realizó la Afp.
Frente a la devolución de los gastos de administración, indicó que estos tienen una destinación legal específica, establecida en la Ley 100 de 1993 y que en ambos regímenes pensionales existe esa obligación, de manera que, independientemente que el demandante estuviera en otro régimen, el aporte que él realizara no iba a llegar por completo a las arcas de Colpensiones.
Así, aseguró que esa destinación se cumplió cabalmente en el presente caso, de manera que estas sumas ya fueron debidamente invertidas de la forma exigida por la ley y no se encuentran en poder de la AFP, pues fueron destinadas a cubrir cada uno de esos gastos que ha implicado la correcta administración de esos recursos, Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 principalmente el manejo de inversiones tendientes a obtener incrementos o rentabilidad de esos recursos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual del demandante.
Señaló que tampoco es procedente la restitución de las sumas que pagó por concepto de primas de seguros previsionales, teniendo en cuenta que esas sumas tampoco se encuentran en el poder de la demandada, sino en esa compañía aseguradora que se contrató para esa cobertura del pago de esas sumas adicionales necesarias para financiar cada una de esas prestaciones que así lo requieran, teniendo en cuenta que esta cobertura que brinda ese respectiva compañía de seguros también se hizo efectiva y no puede retrotraerse en el tiempo por ser material y jurídicamente imposible.
Adicionalmente, aseguró que no es viable que se restituyan estas sumas que sirvieron para que esa cobertura se presentara, pues teniendo en cuenta que estas no cumplirían con ningún objetivo en el régimen de prima media, en el cual no existe esa necesidad de contratar seguros previsionales para los fines que están previstos en el régimen de ahorro individual con solidaridad, de manera que así de confirmarse la sentencia, se estaría frente a un requerimiento sin causa a favor de la parte demandante, en la medida que se estaría en inaplicando cada una de esas normas legales que regulan esas restituciones mutuas derivadas de la ineficacia del acto jurídico, siendo necesario reiterar que cada una de estas sumas, descontadas por la AFP fueron invertidas para el mantenimiento de las cotizaciones del demandante.
Por ultimo consideró no ser viable reconocer la indexación de los valores a reintegrar al considerar que su finalidad es compensar la pérdida de un poder adquisitivo causado por el pago tardío o no de una obligación dineraria y en este caso particular, por esos aportes y demás efectos consignados en esa cuenta de ahorro individual del afiliado por la propia naturaleza de esta, pues de esta se incorporaron en ella a través de sus rendimientos financieros, que son derivados de esa administración por parte del fondo de pensiones y en consecuencia, no existe ninguna merma a ese poder adquisitivo que se produce.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada PORVENIR S.A. reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 Insistió en que, a la fecha, existe un cambio de las reglas sobre la carga de la prueba en los procesos de ineficacia del traslado de régimen pensional, por lo que, en el presente asunto, no es posible aplicar en forma indiscriminada una inversión de la carga de la prueba para exigir a la administradora la prueba de la información que se le ha debido dar al demandante al momento de trasladarse.
Así, refirió que la Corte Constitucional en Sentencia SU-107 de 2024 consideró que ese precedente es desproporcionado en materia probatoria y viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009, de modo, que, en estos asuntos, resulta relevante que exista una distribución de la carga de la prueba, ya que, de lo contrario, se estaría desconociendo el principio dispositivo, ya que, en atención a que el operador judicial es el director del proceso, su función debe ir dirigida en procura del equilibrio y cumplimiento de las cargas procesales que deben asumir las partes.
Resaltó que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante con PORVENIR S.A., se realizó bajo el cumplimiento del numeral 1° del artículo 97 del Decreto No. 663 de 1993, debido a que aquel admitió, en el interrogatorio de parte, haber recibido información por parte del asesor en cuanto a una explicación detallada de la cuenta de ahorro individual, así como los rendimientos que generarían sus aportes, que su mesada pensional se iba a financiar con los aportes y rendimientos, que podía realizar aportes voluntarios, entre otros aspectos, de modo que, se vislumbra que el traslado al Régimen Privado de Pensiones se dio con ocasión a la debida información suministrada por los asesores de Porvenir S.A., lo cual denota el conocimiento del funcionamiento y condiciones del RAIS frente al cual hoy muestra encuentra inconformidad.
Insistió que para la fecha en la cual se materializó el acto de traslado, no se encontraba en cabeza de la AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría, toda vez que hacen referencia a obligaciones que surgen de manera posterior a la fecha de afiliación, pues para la fecha del traslado, se estaba en una primera etapa del deber de información, la cual se encuentra comprendida entre los años 1993 y 2009, el suministro de información era principalmente relativo al régimen al cual el potencial afiliado se iba a vincular, que, en el caso de marras, era el RAIS.
Además, afirmó que dicha vinculación se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como se ve reflejado en el formulario de afiliación aportado con el escrito de contestación de la Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 demanda, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Refirió que no pueden pasarse por alto los múltiples traslados horizontales que efectuó el demandante, ya que, de conformidad con la sentencia SL413-2018 emitida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, los mismos, reúnen los elementos propios de unos actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que el afiliado deseaba continuar en dicho régimen.
Destacó que no es dable que el demandante alegue una falta al deber de información cuando el verdadero reproche es la diferencia económica de la mesada pensional que encontró entre un régimen y otro, puesto que, lo que se persigue a raíz de la declaración de ineficacia del traslado es una supuesta falta del deber de información y no un aspecto netamente económico.
Así las cosas, indicó, que el demandante manifieste que la mesada pensional no cumple con sus expectativas económicas no es una razón válida y suficiente para solicitar la ineficacia del traslado. Insistió en que se de aplicación a las reglas expuestas en la Sentencia SU 107 de 2024 por ser vinculantes para el operador judicial en materia laboral, señalando ser las siguientes: El alcance de la decisión se limita a los procesos judiciales en los que se demanda la ineficacia del traslado ocurrido entre los años 1993 a 2009, ello al no existir una obligación de la AFPS de dejar constancia escritural de la información brindada al potencial afiliado. El precedente de la Sala de Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace alusión a las figuras de nulidad e ineficacia como si se tratara de figuras similares, sin tener en cuenta que no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad, de modo que en este tipo de procesos debe optarse por estudiar la ineficacia de la afiliación, derivada de la aplicación de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. En los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada, y No es posible imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (afiliado ni AFPS), de modo que es esencial no despojar al Juez de su papel de director del proceso, para cual deberá decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Por último, refirió que, desestimada la ineficacia del traslado, consecuencialmente, deberá revocarse la condena en costas, puesto que, según lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, solo se será procedente en los casos donde sea vencida la parte en el proceso.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor CARLOS ARTURO BLANDÓN CÁRDENAS estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 1º de enero de 1979 y el 30 de septiembre de 20024, y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. desde el 1º de octubre de 20025, fondo al que se encuentra afiliado actualmente.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración y primas de seguro previsional debidamente indexados.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de gastos de administración y primas de seguros previsional indexados. 4 5 Expediente digital. 08ExpedienteAdministrativoColpensiones, Pág. 13. 12ContestacionDemandaPorvenir.pdf.
Pág. 57. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor CARLOS ARTURO BLANDÓN CÁRDENAS estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 1º de enero de 1979 y el 30 de septiembre de 20026, y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. desde el 1º de octubre de 20027, fondo al que se encuentra afiliado actualmente.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante, no obstante, tan solo allegó como prueba documental historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación, respuesta derecho de petición, formulario de afiliación, historial de vinculaciones SIAFP, bono pensional y recortes de prensa, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio el demandante expresó que inició 6 7 Expediente digital. 08ExpedienteAdministrativoColpensiones, Pág. 13. 12ContestacionDemandaPorvenir.pdf. Pág. 57. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 su vida laboral en el año 1980 y que fue afiliado al ISS por parte de la empresa empleadora; que hacia el año 2002 la empresa MANISOL presionó a los empleados para que se trasladaran a los fondos privados, por lo cual, con un compañero, se dirigieron a las instalaciones de Porvenir S.A. y firmaron el respectivo formulario, sin recibir ningún tipo de información por parte de los asesores, por lo que desconocía las características y diferencias entre uno y otro régimen; informó que según la empresa, el ISS se iba a acabar, razón por la cual debían trasladarse a un fondo privado, siendo este el único motivo de su traslado8.
Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse. 8 Min. 18:10 25Sentencia29042024.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional, sin que el traslado dentro del RAIS permita inferir vocación de permanencia, pues, como quedó decantado, el demandante desconocía las implicaciones de ese traslado, pues como lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL5152/2021, dicho acto no tiene como fin principal ratificar o darle validez al traslado que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento, de ahí que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados.
En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración y primas de seguros previsional, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Y en torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 de 2022).
En consecuencia, no incurrió el A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y que el demandante regrese al RPM sin solución de continuidad.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos exigidos por la Ley para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A. y a favor del demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Radicado: 73001-31-05-001-2022-00070-01 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de abril de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a la demandada Porvenir S.A. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo. Decisión aprobada mediante Acta N. 068 del 15 de agosto de 2024.
La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd9974a78f34bab149ccbbcaaaf8f415ae86dd66f316b00b98230878690c287c Documento generado en 15/08/2024 10:30:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica